臺灣臺南地方法院民事判決 96年度簡上字第40號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師莊信泰律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列當事人間請求確認耕地租約關係存在事件，上訴人對於中華民國九十六年一月三十日臺灣臺南地方法院新營簡易庭九十五年度營簡字第六九六號第一審判決提起上訴，經本院於九十七年六月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍仟貳佰玖拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號，地目養，面積12415平方公尺及同段170-242地號，地目養，面積14399平方公尺土地（下稱系爭土地），均為魚塭。上訴人自民國88年9月15日起，即向當時之土地所有人謝朝順承租養魚，訂有土地租賃契約書，約定租期12年，必須至100年5月15日始屆滿，租金全租期共新台幣（下同）324,000元（每年每甲以10,000元計算），一次付清。當時出租人謝朝順因經營事業不順，曾於88年7月間向上訴人借款216,000元，未能償還，兼因其在系爭魚塭養魚積欠上訴人飼料款（上訴人當時經營東成飼料股份有限公司），乃以所有借款及飼料款抵作租金（三項合計超過租金，但雙方同意折成租金額抵銷）。上訴人承租土地後，曾僱用陳永昌為長工，協助管理魚塭，且上訴人養魚出售，亦有魚販施明仁、李陳秀可以作証。
（二）系爭土地，因前出租人謝朝順負債，被法院強制執行。執行拍賣結果，由第三人錢秋李買受，依上開規定，耕地租約關係，應繼續存在於買受人錢秋李，嗣錢秋李再出售與被告乙○○，租約關係仍應對其存在。詎執行法院在土地拍定後，竟將土地點交與錢秋李，其點交行為既違反三七五減租條例第25條之規定，對承租人之上訴人自屬無效，上訴人自得提起訴訟，請求確認租約關係存在，依租賃關係，並請求履行交付承租土地與上訴人使用。
（三）原判決認定謝朝順從未向法院陳報有租賃契約存在及上訴人與謝朝順間之租約究竟何時約定，租期、租金數額、如何支付等有疑問，惟：
⒈謝朝順未通知上訴人並無特異之處：查謝朝順在88年間
其個人財務發生周轉不靈，將所有之系爭土地出租與上訴人後即遠走高飛，躲避債權人之追討，所有文件並非謝朝順親自簽署，亦未在執行筆錄上簽名，尤其在上訴人已以謝朝順欠款充當租金之情形下，所以謝朝順為求免於上訴人追索，並未也不會通知上訴人。
⒉表兄弟間並不一定會互相通知。
⒊本件謝朝順從未通知上訴人伊之土地會被查封拍賣，甚至點交。
⒋有關租賃之經過：查系爭租賃契約之緣起，乃因88年
3月間謝朝順向被告借錢購買飼料，積欠150,000元未付款，88年5月間上訴人乃向伊催討，有帳冊一份可參，謝朝順當初沒有錢，只好稱以魚塭交被告使用以抵債，此租賃契約之緣起，上訴人使用魚塭一陣子之後，謝朝順前來借錢，於88年7月間向上訴人借款216,000元，未能償還，所以上訴人乃透過關係尋找謝朝順，而於88年9月12日尋獲，所以租賃契約締約日為88年9月12日，而租約開始日為88年5月15日，此種追溯締約為民間所常見。又因為當初係以使用魚塭以抵債，而謝朝順當初債務已甚為龐大，而系爭魚池其對伊亦未有大用，為了抵免欠款，行色匆匆，當時確實未言明如何抵沖，待事後為上訴人所尋得乃雙方協議訂定正式租賃契約。如果如原審所言契約為假（上訴人否認），則上訴人至愚也不會書寫88年5月起，至留話柄，甚至不會坦然承認的確在使用系爭魚塭之前並未就租金如何交付有所協議。原審未能審酌上情，遽然判斷，理由未備。
（四）查證人陳秀、施明仁作證之時間離購魚之時間已一段時日，記憶或有模糊，但是在系爭土地購買向原告購買魚貨等情卻堅定不移，原審因何不能採信？未見說明。
（0）000-000地號確實沒有聲請用電，但不代表上訴人未有電
力，上訴人之電力乃是源自於上訴人所經營之東成飼料股份有限公司（下稱東成飼料公司，負責人之前為丁○○，目前為上訴人），因東成飼料公司當初申請之電力有餘裕，上訴人與家人基於繳費方便，乃自東成飼料公司「170-248及170-247」地號拉取管線，經過170-250地號、170-171地號、170-244地號、170-243地號，到達170-242地號土地，上訴人於被詢問時係簡略稱自170-244地號土地拉線。然拉線當初，170-250、170-171、170-244均為上訴人家人所使用，有土地謄本可參，另東成飼料公司確實有申請用電，亦有電費收據可參，並陳報現場圖及相片12紙，可資證明系爭魚塭確實至今仍然有由東成飼料廠拉電纜線路使用之遺跡，其中電箱編號一部分直至鈞院於97年3月18日至現場勘查仍然有電流通過。
（六）系爭宅子港段170之244號素來都是上訴人承租使用，數年前上訴人記得胞弟李文智曾經因為虱目魚渡冬問題向上訴人借用魚塭，因為上訴人承租之魚塭水深，乃計畫於冬天水溫低時將伊所養之虱目魚與上訴人所養殖之吳郭魚 (二者皆為廣鹽性魚類，可以一起養) 養在一起，目的在避免寒害，唯當時因為天冷，李文智之虱目魚還是凍死不少，因為甲○○聽聞有政府寒害補償，所以伊才由父親丁○○出面辦理，據事後瞭解當時辦理寒害補償依規定要有養殖漁業登記證，所以丁○○有替李文智申請養殖漁業登記證，當時的鄉公所規定申請養殖漁業登記證要有委託經營同意書，而且公所會備用委託經營同意書供辦理之人民填寫，此有證人陳博文於96年11月8日於台灣高等法院台南分院96年度上易字第39號案件作證稱：「 (申請養殖漁業登記證要哪些證件? ) 土地登記簿本，如非所有人要委託經營同意書」等語，而直至今日委託經營同意書雖然由直式改為橫式但是內容並未有任何之變更。是如果確實有所謂委託經營同意書，乃是因為丁○○因應公所文件需求而隨手拿取例稿填寫，並非真有委託經營關係。
(四)聲明:
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人與被上訴人間就坐落台南縣○○鎮○○○段170之243地號、面積12415平方公尺及同段宅子段170之242地號、面積14399平方公尺土地有耕地三七五租約關係存在。
3.被上訴人應將上開土地交還上訴人承租使用。
4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以下列情詞為答辯：
（一）被上訴人於第一審之陳述及主張均援用之。
（二）上訴人所主張「土地租賃契約」，應係上訴人與謝朝順通謀虛偽意思表示，並非真正。經查：
⒈依上訴人起訴狀「土地租賃契約書」所載，簽約日期為
「88年9月12日」，惟租約書第2條所載租賃期間則為「自88年5月15日起」，兩者並不一致。且租約書第6條「附註」記載：「乙方支付甲方租金324,000元，於簽約時支付清楚」等語，則「88年5月15日」當時，上訴人尚未支付「租金」，何以約定租期「自88年5月15日起」? 上訴人於原審95年4月13日開庭時雖稱：「我們在還未訂立契約前就已租系爭土地，後來才補訂契約」云云，惟上訴人與謝朝順究於「何時」約定租期、租金數額、及約定如何支付？不無疑義。就此，謝朝順與上訴人於原審95年5月19日開庭時，兩人含糊其詞。且謝朝順於88年5月15日當時並未收到上訴人所交付之租金，又豈會將系爭土地先交給上訴人使用，而於4個月之後才補訂租約書面？殊屬可疑。
⒉其次，關於租金之支付，上訴人於起訴時稱：「當時因
出租人謝朝順經營事業不順，曾於88年7月間向上訴人借款216,000元，兼因其在系爭魚塭積欠上訴人飼料款（上訴人當時經營東成飼料公司），乃以所有借款及飼料款抵作租金」云云。然而，果真謝朝順向上訴人借款，因未能償還而以借款抵充租金，則衡情應係借款在先而租約成立在後，因此，縱兩人有租約關係，亦應成立於88年7月借款「之後」，何以租約期間係在借款之前「自88年5月15日起」，豈不可疑?
3.再者，依上訴人起訴狀(上訴人於原審95年4月13日筆錄，主張係謝朝順積欠東成飼料公司之貨款)，固記載謝朝順積欠飼料貨款127,990元。惟謝朝順果真有積欠飼料貨款，債權人亦為東成飼料公司，而非上訴人甲○○個人，則上訴人又豈能以謝朝順積欠東成飼料公司之貨款債務，而抵銷上訴人個人應支付謝朝順之租金？就此，上訴人於原審95年4月13日開庭雖謂：「上訴人係東成公司之經理，為經手人，他已幫謝朝順還飼料款云云，惟上訴人並未能提出幫謝朝順清償積欠東成公司飼料款之相關證據，所辯尚難採信。況，依上訴人起訴狀所載飼料貨款餘額127,990元，亦係88年9月13日才結算之數字，易言之，上訴人與謝朝順縱有於88年9月12日簽訂租約書，當時之貨款餘額仍為150,000元，而非127,990元，則上訴人所稱謝朝順以積欠飼料款抵充租金，抵銷之數額究為若干？亦屬可疑。
⒋謝朝順與上訴人係表兄弟，兩人親誼關係密切，謝朝順
之證詞，已難免偏頗。況兩人於原審95年5月19日審理中，經隔離訊問後，陳述分歧，且不合常理，謹列述如下：
⑴謝朝順與上訴人固均稱於88年5月15日即交付系爭土
地云云，兩人亦均稱88年5月15日當時尚未談到租期若干及何時給付租金，故亦未收取租金。惟此項說詞，殊不合理。查，謝朝順與上訴人兩人既均稱謝朝順因經營事業不順而負債，才將系爭土地出租上訴人，則顯然謝朝順亟需資金週轉或還債，則果真謝朝順與上訴人簽訂租約，將土地交付上訴人使用，則兩人絕不可能不先談妥租期及如何給付租金，甚至理當先收取租金，否則，兩人僅簽訂租約及交付土地，而上訴人卻未同時支付租金，對謝朝順亟需資金之困境而言，毫無實益，且與常理不合。
⑵若88年5月15日當時，雙方未談到租期及如何給付租
金，及至88年7月間，上訴人積欠謝朝順租金尚未給付，則若謝朝順需用資金，何以不要求上訴人給付租金？又何需由謝朝順先向上訴人借款，之後兩人再約定以借款抵充租金？且依上訴人提出之所載，謝朝順早已積欠飼料貨款，則88年7月間謝朝順要求借款時，上訴人何以未於88年7月間即以抵充方式給付全部租金？又何需延至88年9月12日？殊有疑義。⑶上訴人甲○○與謝朝順係表兄弟關係，謝朝順於原審
95年5月19日陳稱：「…實際上出租的時間約88年5月上有口頭出租，因為當時我的財務發生困難，才出租給上訴人」云云，但謝朝順又稱：「（88年5月證人財務有困難為何還未收取租金，就將系爭土地交予聲請人使用? ）當時已有言明1、2個月後向聲請人借錢，因為88年5月時我尚未到達需向聲請人借錢之情況」云云，顯係前後矛盾。謝朝順既因經營事業不順而負債，自係亟需資金，十萬火急，又豈會預定「1、2個月後向聲請人借錢」? 殊與常情有違。其次，謝朝順又稱：「88年5月口頭出租時，並未談及租金，…」。但上訴人甲○○於同日則稱：「88年9月我與謝朝順會帳後才決定承租期間，同年5月份出租時大約有談到一甲約租金一萬元。…」云云，兩人說詞亦不相一致，不足採信。
⑷關於積欠飼料貨款之疑義：
①謝朝順竟積欠東成飼料公司之貨款？抑或積欠上訴
人個人飼料貨款？上訴人說詞前後不一。上訴人於原審95年4月13日陳稱：謝朝順係積欠東成公司飼料貨款，上訴人為東成公司之經理，他已幫謝朝順還飼料款云云。惟謝朝順與上訴人於原審95年5月19日審理中，兩人卻均陳稱係向上訴人個人購買飼料云云，前後說詞不一，互相矛盾，且與常理不合。蓋上訴人雖擔任東成飼料公司之董事長及總經理，惟東成公司係一法人，與上訴人乃屬不同之權利主體，果真謝朝順需用飼料，理應向東成飼料公司購買，豈有由上訴人個人向東成飼料公司購買，再由上訴人個人轉售給謝朝順之理？殊與常情有違。
②謝朝順究於何時購買飼料？就此，謝朝順於原審陳
稱僅88年3月間購買2次而已。上訴人於原審95年4月13日陳稱：「我們主張只有3個月賣飼料給謝朝順」云云。嗣上訴人於原審95年5月19日則稱：除於88年3月間購買外，另87年間亦有購買，並積欠貨款6、7萬元云云。上訴人說詞前後不一，且與上訴人起訴狀之記載不合。準此，謝朝順與上訴人固均主張以積欠飼料貨款，抵充租金之一部，惟謝朝順究係積欠東成飼料公司貨款：抑積欠上訴人個人貨款：已有疑義。謝朝順何時購買？積欠金額若干？均屬疑義，則上訴人所稱以謝朝順積欠飼料款抵充租金一部乙節，尚難採信。
（三）次查，自88年間起，迄93年間止，長達4、5年之法院拍賣期間，謝朝順前後接到執行法院之各項通知，恐怕不衹10餘次以上，則謝朝順竟稱從未告知上訴人關於法院進行拍賣之事，殊不合理。經查，謝朝順所有系爭170之242、170之243地號2筆土地，自88年間起歷經法院多次拍賣，執行案號依序如下：鈞院88年度執字第14458號、88年度執字第17713號執行案件、88年度執字第23407號、93年度執字第11105號執行案件。準此，自88年間起，迄93年間止，執行法院多次實施強制拍賣程序，但上訴人及案外人謝朝順，均未向法院主張有租約關係存在，此為上訴人所不爭執，而係直到拍定後執行法院於94年3月10日通知訂於94年4月12日點交，上訴人才於94年3月23日具狀主張有租約關係存在。衡情，若上訴人與謝朝順間果真自88 年5月15日起有租約關係存在，則自88年起，迄93年拍定、點交前，將近有4、5年之期間，何以謝朝順或上訴人從未向執行法院陳報有租約關係存在，而卻直到法院拍定後，即將點交之前，突然出面主張有租約關係存在云云，殊與常理不合。基上，足以合理懷疑，上訴人所主張之租約，應係謝朝順與上訴人通謀虛偽意思表示，且係於法院拍定後才製作租約書面，倒填日期，故不及於拍定前提出，且其目的在於阻止法院點交，故在法院通知點交期日之後，臨點交前才向法院提出，即甚顯然。
（四）上訴人與謝朝順間並無真正租約關係，且上訴人亦未實際使用系爭土地。經查：
⒈依原審93年度執字第11105號執行案卷所附89年8月9日
、88年南院鵬執字第23407號「特別拍賣通知」之附表「附記」欄，已載明：「土地按債務人占有現況點交」等語。其次，依原審93年度執字第11105號執行事件所訂93年8月23日第一次拍賣公告備註欄第10項亦載明：
「拍定後，按債務人占有現況點交」等語，均記載系爭
2 筆土地係由債務人謝朝順占有使用等情。且該筆錄另記載：「系爭170-243地號土地，當時係「沒有養殖」，另170-242地號土地，則在法院點交前已由債務人交付拍定人。而債務人謝朝順及上訴人對於執行法院實施強制執行之方法，雖曾於點交前提出異議，但經法院駁回後，上訴人並未依法聲明異議或提出抗告而確定。準此，退萬步言之，縱認上訴人曾占有使用系爭土地 (被上訴人仍否認之) ，惟既經執行法院依法點交於拍定人，則上訴人已不得再主張其占有使用土地之權利。
⒉而債務人謝朝順或上訴人甲○○對於執行法院以「拍定
後依債務人占有現況點交」之不利於承租人之拍賣條件公告並進行拍賣之作為，並未提出異議，足證執行法院拍賣過程中，系爭土地仍由債務人謝朝順占有使用，而上訴人甲○○並未實際使用系爭土地甚明。
⒊綜上，上訴人所主張業於88年間向謝朝順承租系爭2筆
土地並簽訂租約書乙節，並非真實，否則，執行法院歷次以「拍定後點交」為拍賣條件，上訴人及謝朝順又豈會置之不理，未提出異議？又豈會直到拍定後點交之前，才出面主張有租約關係存在？在在顯示上訴人所稱其與謝朝順間就系爭2筆土地有租約關係，並非真正。
（五）上訴人甲○○就原審93年度執字第11105號執行案件，直到94年3月24日始向執行法院提出「執行異議」狀，主張系爭坐落台南縣○○鎮○○○段170之242、170之243地號2筆土地，與該案債務人謝朝順間有租約關係存在云云，並提出有繳納電費收據、支票及93年間修護漁塭電力設備之收據為佐證云云。經查：
⒈上訴人於上開書狀提出電費通知及收據資料4紙，分別如下：
⑴用電戶名：謝登串，用電地址○○○鎮○○○段170
之242號，年月份：92年9月（期間：92年7月7日至92年9月5日），電費84元。「本月抄表指數」：37522，「上次抄表指數」：37522。比對結果：實際上並未使用電力。
⑵用電戶名：謝朝順，用電地址○○○鎮○○○段170之21地號。年月份：91年8月份。
⑶用電戶名：謝朝順，用電地址○○○鎮○○○段170之21地號。年月份：91年11月份。
⑷用電戶名：謝朝順，用電地址○○○鎮○○○段170之21地號。年月份：91年12月份。
⒉上開第1張電費收據之用電地址170之242地號，雖與系
爭土地之其中一筆相符。但用電戶名為謝朝順之父親謝登串，而非上訴人本人，且該92年9月份之用電度為「零」，易言之，該漁塭電表早已停止使用。
⒊其次，第2、3、4張電費資料，用電地址「170之21地號
」，並非系爭土地，且用電日期均在91年底以前，且該電號業於93年6月23日終止用電契約。
⒋衡諸常情，若上訴人確有租用系爭土地之事實，則不可
能未變更「電用戶名」為其本人，且上訴人既稱伊直到94年4月間法院點交土地當時，仍有飼養吳郭魚，則何以未能提出更多、時間更近之繳交電費資料？而僅能一再提出91年底，或92年9月間之相同收據？況該等收據，亦無法證明係由上訴人繳納電費。
⒌上訴人於上開書狀提出「支票影本2紙」，惟該支票影
本，並無法證明上訴人用以繳交系爭兩筆漁塭用電電費之事實，且其中發票日期92年10月16日支票金額74,711元，亦與92年9月份電費84元不合，益徵該2紙支票與系爭2筆漁塭之用電電費無關。
⒍上訴人於上開書狀提出電工收據乙紙，惟該紙收據，並不能證明上訴人用以修繕系爭2筆漁塭電力設備之證據。
⒎上訴人於原審提出「專用信箱繳納租金通知」，惟該紙
資料載明「學甲郵政信箱72號」之租用人係「東成飼料公司」，並非上訴人本人。況台電公司繳納電費之通知地址，係依用戶指定送達，非限定必為用戶之實際所在處所，因此，上開「專用信箱繳納租金通知」，亦不能用以證明由上訴人繳納系爭2筆魚塭之電費。
（六）末查，證人施明仁、李陳秀於原審95年9月18日調解程序中，雖均稱曾向上訴人甲○○購買吳郭魚云云，但兩人亦均稱：「每次購買都是當場以現金付款，將錢交給會計小姐胡小姐，當場結清沒有開收據」云云，惟衡諸常情，若證人施明仁、李陳秀係向上訴人個人買魚，則何以貨款竟交給東成飼料公司之會計小姐？則果真證人施明仁、李陳秀有向上訴人買魚之事實，亦無法用以證明係購買來自系爭2筆漁塭之魚。準此，證人施明仁、李陳秀於原審95年9月18日調解程序中之證詞，並無法用以證明上訴人與謝朝順間就系爭2筆土地於88年5月間起有租約關係存在之事實。
（七）上訴人與謝朝順間並無真正租約關係存在，已如前述。退而言之，縱認上訴人與謝朝順形式上簽訂有租用土地契約，惟該租約，因違反耕地三七五減租條例第16條第1項之規定，應屬無效。經查：
⒈依三七五減租條例第1條規定：「耕地之租佃，依本條
例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定」；依同條例第16條第1項規定：「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。」其次，依土地法第6條規定：「本法所稱自耕，係指自任耕作者而言。其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論。」；依土地法第106條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。」準此，所謂「自任耕作」，原則上必須承租人「親自」耕作，不得僱請他人代為耕作，僅於例外情形「其為維持一家生活」，始得僱用他人協助，此為耕地三七五減租條例保護弱勢佃農之立法精神，否則，若承租人並非經濟弱者，而以承租名義簽訂租約，不自任耕作，卻僱用他人代為耕種，之立法目的，故同條例第16條第1項規定，承租人不自任耕作者，其租約無效。
⒉本件上訴人於起訴時自稱：上訴人當時經營東成飼料公
司。上訴人承租土地後，曾雇用陳永昌為長工，協助管理魚塭等情。惟依上訴人提出之「養殖日報表」，則上訴人僱用之工人，至少有課長陳永昌、製表人員陳勝雄、黃榮串、李榮華及塭長陳阿振等5人以上。足證縱認上訴人有租用系爭土地，惟上訴人顯然未能親自耕作，且非「為維持一家生活」而必需僱用他人協助，卻僱用他人代為耕作，則已違反耕地三七五減租條例第16條第
1 項之規定。⒊其次，依東成飼料股份有限公司及精暢股份有限公司基
本資料及董監事資料所載，上訴人擔任東成飼料公司之董事長及總經理，並擔任精暢公司之董事，其公司事務繁重，自不待言，則上訴人既有專任農耕以外之職業及收入，已足以維持一家之生活，即甚顯然。
⒋準此，本件上訴人主張向謝朝順承租系爭土地，被上訴
人否認之。退而言之，上訴人縱有向謝朝順承租系爭土地，但上訴人因有專任農耕以外之職業及收入，上訴人亦顯然無法自任耕作。則上訴人縱有與謝朝順簽訂租約之情形，亦非以「自任耕作」為目的，且實際上亦未自任耕作，該項租約亦屬無效，自無從主張耕地三七五減租條例規定之權利。綜上，本件上訴人並未自任耕作，已違反耕地三七五減租條例第16條第1項之規定，依同條第2項之規定，原訂租約無效。
（八）按「拍賣之不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。」，強制執行法第98條第2項定有明文。查，依上訴人起訴狀證五〈土地異動索引謄本〉可知，謝朝順於82年3月3日已提供系爭土地向第一商業銀行抵押貸款；另於88年4月29日又設定抵押予蘇寶山，均在上訴人所主張88年5月15日交付土地或88年9月12日簽訂租約書面乙事（被上訴人均否認之）之前，則執行法院應依強制執行法第98條第2項規定，除去租賃關係後拍賣。衡情，「假設」上訴人與謝朝順間果真於88年9月間簽訂租約，則何以兩人於長達4、
5 年期間之法院歷次強制執行程序中，從未主張有租約關係存在？殊屬可疑，且與常理不合。相對地，若上訴人或謝朝順於法院強制執行程序中，已出面主張就系爭2筆土地有租約關係存在，則該租約關係既成立於抵押權設定之後，且觀諸租約約定租期長達12年之久，租金並已一次付等情，則應買人於租期屆滿前，對於土地完全無法使用，亦不得收取任何租金，則至愚之人亦不可能以2300餘萬元（執行法院拍賣底價）去應買，足見該項租約關係之存在，顯然妨礙抵押物之拍賣，則執行法院應依強制執行法第98條第2項規定除去該項租約關係後而拍賣，易言之，縱認上訴人與謝朝順間確有租約關係，亦將遭執行法院除去，而不得再為主張。準此，本件上訴人之請求，應無理由。
（九）本件上訴人依耕地三七五減租條例第25條規定：「在耕地租期屆滿前，出租人縱將其所有權讓典與第三人，其租佃契約對於受讓人受典人仍繼續有效，受讓人受典人應會同原承租人申請為租約變更之登記。」，據以主張租約對被上訴人繼續有效。惟耕地三七五減租條例第25條之規定，與民法第425條第1項之規定，其立法精神相同，均為「買賣不破租賃」之原則。經查：
⒈按民法第425條固規定：「出租人於租賃物交付後，承
租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」，惟88年4月29日公布修正、89年5月5日施行之民法第425條第2項則增訂：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」，為期明確，爰於第一項增列『承租人占有中』等文字，使買賣不破租賃之規定，僅適用於出租人於租賃物交付後承租人「占有中」之情形，以保護第三人之權益。且本條第1項規定買賣不破租賃原則，具有債權物權化之效力，在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防止實務上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行，俾杜爭議而減訟源。故明定未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，排除買賣不破租賃原則，而不適用第1項之規定，爰增訂第2項」等語。故依上訴人主張之租賃契約，期限長達12年之久，並未經公證且租金一次付清，則上訴人雖依「買賣不破租賃」之規定，而主張租約繼續有效存在，惟揆諸民法第425條第2項意旨，本件上訴人所主張之租約，既未經過公證，關於本件認定是否有效租約，自應嚴格審慎，方能符合該項修法之意旨。
⒉其次，關於「租賃物之交付」及「承租人占有中」之要
件，係為使租賃關係物權化並具有「公示性」。而其中「承租人占有之要件，更係88年4月29日公布修正民法債編所增加之要件。準此，由承租人「占有使用」租賃物之「外觀」使準備受讓所有權之第三人「得以預知」買賣標的物有租約關係存在，而不致於受讓租賃物所有權後，受到承租人主張租賃權之「不測」之損害，有司法院35年解字第3070號及最高法院43年台上字第250號判例，均強調以租賃物之「交付」及承租人「占有」租賃物，作為租賃關係之「公示方法」，使受讓人能從受讓標的物已被第三人「占有」之外觀，去推知租賃關係存在之可能，而作進一步之查證，以保障其權益。
⒊準此，本件鈞院93年度執字第11105號執行案件，執行
法院非但未於拍賣條件公告有租賃關係存在，且更公告系爭2筆土地於拍定後點交予拍定人，足使應買人確信系爭土地由債務人占有使用而無租約關係存在，且拍賣後可獲法院點交。易言之，被上訴人之前手向法院應買時，由法院拍賣公告並無從知悉有上訴人所主張之租約關係存在甚明（否則，至愚之人亦不會應買）。嗣執行法院已解除債務人占有，將系爭土地點交於被上訴人之前手，之後，被上訴人乃由前手取得系爭土地所有權，被上訴人更無法得知上訴人與謝朝順間是否確有租約關係存在。揆諸司法院35年解字第3070號解釋及最高法院
43 年台上字第250號判例意旨，被上訴人於受讓系爭土地時，既無從知悉有上訴人所主張之租賃關係存在，則上訴人顯不得再向被上訴人主張有租約關係繼續存在。
（十）又按民法第866條規定：「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」所謂其他權利，包括租賃權在內。
經查：
⒈最高法院60年台上字第461號判例謂：「抵押人於抵押
權設定後，與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，對於抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要，而為有租賃關係存在之不動產拍賣，並於拍賣公告載明有租賃關係之事實，則該租賃關係非但未被除去，且已成為買賣（拍賣）契約內容之一部。無論應買人投標或由債權人承受，依繼受取得之法理，其租賃關係應對買受人或承受人當然繼續存在」準此，依上開最高法院判例意旨，執行法院明載於拍賣公告之條件，成為拍賣契約之內容，應買人應受到拘束。依此意旨之反面解釋，若執行法院未於拍賣公告載上明有租賃關係之事實，則有租賃關係之事實，並非契約內容，買受人自得不受拘束。
⒉本件被上訴人之前手錢秋李，由執行法院拍賣取得系爭
2筆土地（鈞院93年度執字第11105號），執行法院之拍賣公告非但未載明有租賃關係之事實，甚至更載明拍定後點交土地，足以讓應買人認知並無租賃關係存在，且無第三人占有之糾紛存在。準此，原審（93年度執字第11105號執行案）既以無租賃關係及拍定後點交為拍賣條件，而由被上訴人之前手錢秋李應買，法院點交之後，錢秋李再以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人，揆諸前揭說明，縱認執行法院拍定前，上訴人與謝朝順有租約關係存在（被上訴人否認之），惟執行法院既未以有租賃關係存在為拍賣條件，且更載明拍定後點交，因此，在執行法院拍定、點交之後，上訴人即不得再向被上訴人主張租約繼續有效存在。
（十一）上訴人或謝朝順未於執行法院拍定前主張租約關存在，致法院無從得知有租約關係存在，以無租約關係及拍定後點交之條件拍賣，投標者或拍定人亦無從得知有租約關係存在，而信賴法院公告之拍賣條件而應買，自應受到法律之保護，否則將無法維護法院拍賣公告之公信力。準此，被上訴人之前手於應買前既無從知悉有租約關係存在，嗣法院拍定後，上訴人才出面主張租約權利，自不再受法律之保障。經查：
⒈若准許上訴人之請求，即認同上訴人未於執行程序中
主張租約關係，促使執行法院於拍賣公告載明，嗣於拍定點交後，竟仍得主張承租人權利，要求拍定人或拍定人之繼受人交出土地，則將發生下列不合理之結果：
⑴上訴人於執行法院拍定前，主張租約權利而遭法裁定除去租賃關係，而不得再主張權利。
⑵反之上訴人於拍定前故意不主張租約關係而直到拍定後才又主張租約權利，而卻受到保護。
⒉相對地，信賴法院拍賣公告之拍定人，事後卻需受到
突然出現之租約之限制，豈為法律之平？⒊甚至，若認同上訴人得主張租約關係繼續存在，被上
訴人之前手即拍定人之權利將因租約限制而受損害，則拍定人是否得以執行法院疏未查明是否有租賃關係存在，未公告載明有租賃關係存在，且公告拍定後點交土地，致拍定人依法院公告之拍賣條件，認為無租賃關係存在，且無第三人占用之糾紛存在，因信賴法院公告而應買，致生損害，如何求償，恐滋爭議。綜上所述，本件上訴人主張之租約，並非真正，上訴人並未自任耕，該租約亦違反耕地三七五減租條例第16條第1項規定，應屬無效；且被上訴人於買受系爭土地時，並無從知悉有租約關係存在，依司法院35年院解字第3073號及最高法院43年台上字第250號判例之意旨，上訴人亦不得對被上訴人主張租約關係繼續存在。
（十二）查，上訴人所舉證人丙○○雖於鈞院96年11月1日準備程序中到庭證稱上訴人與謝朝順有簽訂租約之事實，惟證人丙○○係謝朝順之堂弟，與上訴人係表兄弟關係，其證詞顯難期待客觀而無偏頗。況證人丙○○就關於簽訂租約之重要事實，則係陳稱：「 (一個月租金多少?)我不知道」、「 (押租金多少?) 我不知道:、「租期多久?)我不記得了」、「 (在祖厝談租約時，土地是否已經交給他們使用?)我不知道」、「 (有無提到租金是何人收取?)我不知道」、「 (是否有提到錢如何付?)我沒有全程都坐在那裡聽，所以我不清楚」、「 ( 上訴人何時間開始使用土地養魚?)我不知道」等語，準此，依證人丙○○之證詞，殊不足以證明有上訴人所主張租約存在之事實。
（十三）次查，依鈞院97年2月18日履勘現場之結果，現場雖有電纜線由東成飼料公司電源總開關，拉到170之244地號，並由170之244地號再拉線至170之243、170之242地號漁塭之堤岸外側。但電纜線所經路徑均屬東成飼料公司或上訴人之土地，且該電纜線究於何時設置乙節，經會勘之台電人員表示：「無法判斷」。因此，僅由系爭2筆土地目前現場堤岸外側仍有電纜線之外觀情形，仍無法證明上訴人所主張自88年5月起，與訴外人謝朝順間確有租約關係存在之事實。
（十四） 再者，依「台南縣陸上漁塭養殖漁業登記及管理規則
」第4條規定，經營養殖漁業，應向漁塭所在地鄉 (鎮、市)公所提出申請，公所接獲申請後，經勘查屬實，轉請縣政府核發陸上漁塭養殖漁業登記證。經查，依台南縣政府94年6月30日府農漁字第0940137467號函說明三，已載明：「…宅子港段170之242、170之243土地，原所有人謝朝順業於93年2月委託李文智經營，並申領養字第9021號養殖登記證一份。」等語其次，依被上訴人向台南縣政府查詢之「登記證及用地資料預覽」資料，上訴人甲○○之弟李文智申領之養字第9021號養殖登記證，有效期限自93年2月13日起至98年2月13日止，共5年，魚塭用地範圍除系爭170之242、170之243地號2筆土地外，尚包含上訴人甲○○所有同地段170之244號土地1筆。綜上，由李文智申領前揭養殖登記證之內容觀之，至少自93年2月間起，係由謝朝順將系爭2筆土地「委託」李文智經營甚至當時連上訴人甲○○自己所有之同地段170之244地號土地亦由李文智經營，足見訴外人謝朝順與上訴人甲○○間並無租約關係存在。
（十五）查，台灣台南地方法院88年度執字14458號強制執行事件受理時，經執行法院定期於88年9月1日現場查封土地(查封債務人謝朝順、謝調郎之土地，包含本案系爭170-242 、170-243號二筆土地) ，並當場交付執行債權人之代理人保管，且未允許債務人為管理或使用。訴外人謝朝順其後收受執行法院送達，當已知悉法院查封情形。本件上訴人與訴外人謝朝順於原審約7稱渠二人於88年9月12日簽訂租約云云。準此，上訴人與訴外人謝朝順於系爭土地經執行法院查封後所為違反查封效力之出租行為，對於執行債權人不生效力，且衡情，系爭土地既經交付執行債權人代理人保管，上訴人豈得主張實際占有而為使用收益？
（十六）次查，鈞院93年度執字第11106號強制執行事件，拍賣債務人謝調郎名下宅子港段170-152、170-153、170-16
0、170-161、170-164、170-165、170-209、170-211、170-212地號全部及宅子港段170-210地號應有部分。嗣拍定後執行法院點交時，上訴人甲○○才出面主張與債務人謝調郎就上開土地於88年9月30日簽訂租約云云。
執行法院仍依法點交於拍定人。之後，上訴人甲○○提起確認耕地租約關係存在，主張：租期12年，租金一次付清，出租人謝調郎係以積欠飼料貨款及借款抵租金云云，情節幾與本案相同。嗣經鈞院95年度訴字第712 號於95年12月18日判決原告甲○○敗訴，甲○○提起上訴，並經台灣高等法院台南分院96年度上易字第39號於96年12月25日判決上訴駁回確定在案。
（十七）上訴人於原審所舉證人施明仁於95年9月18日出庭證稱：「我於民國89年開始每年有2、3次向甲○○購買魚隻，最後一次買是民國92年，…」云云，證人李陳秀證稱：「我於92年開始至93年止，每年有2、3次向甲○○購買魚隻，最後一次買是民國93年，.. 」云云。上開兩位證人於鈞院95年度訴字第712號事件，亦出庭作證向甲○○買魚等情節，惟本件上訴人甲○○於該案則陳稱：「於90年間曾經販賣魚獲予施明仁、李陳秀，但93、
94 年間沒有販賣魚貨予施明仁、李陳秀」等語。上開證人二人與上訴人自稱之時間，顯有出入，上訴人所稱承租系爭土地，並將漁獲賣給施明仁、李陳秀等情，殊難採信。
（十八）上訴人於97年4月7日準備書狀，援引另案台灣高等法院台南分院96年度上易字第39號於96年11月8日準備程序筆錄，欲證明由上訴人之父親丁○○替上訴人之弟李文智申請養殖漁業登記證云云。惟查：
⒈訴外人李文智申領台南縣政府巷字第9021號養殖登記
證，曾提出甲○○ (000-000地號部分)、謝朝順(000-000、170-243地號部分)之「魚塭委託經營同意書」為證明文件，此為上訴人所不爭執。查，依「台南縣陸上魚塭養殖登記及管理規則」第4條，土地非申請人所有者，並應附土地所有權人出具之使用同意書或租約。準此，假設本件上訴人甲○○果真向訴外人謝朝順承租系爭170-242、170-243地號2筆土地，則僅需提出租約即可，又何需由謝朝順出具「魚塭委託經營同意書」？且假設上訴人甲○○承租系爭2筆魚塭，並實際使用經營，則以上訴人甲○○名義申請核發養殖漁業登記方為正辨，而竟以非承租人之訴外人李文智名義向政府機關為申請，殊難採信。由李文智名義所申領之第9021號養殖漁業登記證，足以證明實際在170-242、170-243、170-244地號經營養殖之人應為訴外人李文智，且係謝朝順、甲○○委託李文智經營，足證上訴人甲○○並未向訴外人謝朝順承不租系爭土地，堪以認定。
⒉上訴人甲○○於前開準備書狀，已自承：「數年前上
訴人記得胞弟李文智曾經因為虱目魚問題向上訴人借用漁塭，因為上訴人承租之魚塭水深，…」等語，準此，上訴人甲○○已自承於數年前將其主張承租之系爭土地，出借予李文智使用等情。被上訴人否認上訴人向謝朝順承租系爭土地。退萬步言之，假若認定上訴人與謝朝順就系爭土地簽訂租約，則上訴人於數年前將系爭土地出借予李文智之行為，已屬於耕地三七五減租條例第16條第1項所規定「不自任耕作」之情形，則上訴人所主張之該項租約，亦屬無效 (最高院48年台上字第1362號、56年台上字第1520號、63年台上字第599號判例意旨參照)。
（十九）聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件上訴人主張：訴外人謝朝順因積欠其借款及飼料款未償，已於88年9月15日將系爭土地出租並交付予其占有使用；被上訴人係經由法院拍賣程序而取得系爭土地之所有權，自應繼受上訴人對於系爭土地之耕地租賃權等語；既為被上訴人否認，則上訴人主張其對於系爭土地之耕地租賃權是否存在之法律關係不明確，在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，而提起本件確認之訴者，揆諸上開說明，於訴訟程序上尚無不合，先予敘明。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
(一)兩造不爭執事項:
1.坐落台南縣○○鎮○○○段170-243、171-242地號等2筆土地原係訴外人謝朝順單獨所有。
2.訴外人謝朝順積欠訴外人第一商業銀行股份有限公司鹽水分行 (下稱第一商銀)借款34,700,000元及利息、違約金，訴外人第一商銀聲請拍賣訴外人謝朝順所有之系爭土地，經以本院88年度執字第23407號強制執行結果，經特別拍賣仍未拍定，依法視為撤回，並經本院於89年7月23日發給債權憑證，嗣第一商銀於91年11月11日將上開債權讓與訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司，該公司又於92年12月28日將上開債權讓與訴外人戴秀娥、錢秋李，並於92年12月25日通知訴外人謝朝順。
3.訴外人戴秀娥、錢秋李於93年3月29日聲請本院對債務人謝朝順所有之系爭土地強制執行，於93年8月23日第1次拍賣時，訴外人錢秋李向本院聲明以拍賣底價承受，並以債權折抵買賣價金，訴外人錢秋李於94年2月14日領得本院核發之下，系爭土地之權利移轉證書。
4.訴外人第一商銀於88年8月間向本院聲請拍賣訴外人謝朝順所有系爭土地，經本院以88年度執字第23407號給付借款強制執行事件受理在案，並經本院先後寄送系爭土地查封登記函、不動產鑑定函、陳述底價通知書予訴外人謝朝順，均經訴外人謝朝順分別於88年9月4日、88年9月21日收受，本院再寄送89年1月4日、89年1月28日、89年2月25日賣公告及應買公告通知予訴外人謝朝順，亦均經訴外人謝朝順收受無訛，有本院88年度執字第23407號給付借款強制執行事件卷宗可證。惟訴外人謝朝順於88年、89年間分別收受上開強制行事件法院送達文書，從未向本院陳報其與上訴人間就系爭土地有何租賃關係存在。
5.訴外人戴秀娥、錢秋李於93年3月29日復向本院聲請拍賣訴外人謝朝順所有系爭土地，經本院以93度執字第11105號給付借款強制執行事件受理在案，並經本院先後寄送查封通知、陳述底價通知，93年7月27日拍賣通知、94年1月11日分配通知予訴外人謝朝順，並均經訴外人謝朝順收受，其中本院於93年7月8日第一次拍賣公告備註欄記載「十、查封時，據債權人代理人稱：系爭編號1、20土地現為漁塭，為債務人所養殖，應買人應自行查證，拍定後，俟當期漁獲捕撈後按債務佔有現況點交」等語，惟訴外人謝朝順分別收受上開本院送達文書，從未向本院陳報其與上訴人就系爭土地有何租賃關係存在，直至訴外人錢秋李聲請執行點交系爭土地，本院定於94年4月12日前往系爭土地履勘，並於94年3月10日通知訴外人謝朝順，上訴人始於94年3月23日具狀向本院陳報其自88年起即向訴外人謝朝順承租台南縣○○鎮○○○段170-2
43、170-242地號等2筆土地從事養殖等情；嗣經本院書記官於94年4月12日到場執行履勘時，上訴人始具狀陳稱其自88年起即向訴外人謝朝順承租上開2筆土地，租期12年，租金每年2萬元，現養殖魚類，魚塭內之魚苗是於92年10月放入養殖等語，復於94年4月12日具狀聲請暫緩執行點交。
⒍上訴人之弟李文智曾於93年2 月13日具名並檢附謝朝順
具名之魚塭委託經營同意書向台南縣政府申請養殖登記證。
（二）兩造主要爭執事項：⒈上訴人與訴外人謝朝順間就系爭土地是否有租賃關係存
在？
2.若有租賃關係存在，是否因上訴人不自任耕作，其租約無效？
3.若有租賃關係存在，是否因執行法院點交系爭土地予被上訴人之前手，被上訴人於買受系爭土地時，無從知悉租約關係存在，而上訴人不得再主張租約繼續存在？
五、上訴人主張：系爭二筆土地，原係訴外人謝朝順所有，作為魚塭使用；嗣因本院民事執行處實施強制執行予以公開拍賣，而由被上訴人聲明以拍賣底價承受，其後並由執行法院依現狀點交予被上訴人等情，除有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之系爭土地登記簿謄本、異動索引資料（原審營簡調字卷第48頁至第52頁）可參外，並經本院依職權調閱本院91年度執全字第308號、93年度執字第11105號執行卷宗查明屬實，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人之上開主張為真實。
六、上訴人另主張：訴外人謝朝順因積欠其借款及飼料款未償，而於88年9月15日將系爭土地出租予上訴人，雙方約定租期自88年5月15日起至100年5月15日止，全部租金324,000元，除由謝朝順以積欠之借款及飼料款扣抵外，其餘租金由其一次付清，系爭土地並已交由上訴人占有使用等語，無非係以其於原審提出之「土地租賃契約書」、支票、帳單、養殖日報表、電費收據聯等件影本為證，並證人施明仁、謝調郎、李陳秀於原審之證述為其論據，惟為被上訴人否認；經查：
（一）依上訴人起訴狀「土地租賃契約書」所載，簽約日期為「88年9月12日」，惟租約書第2條所載租賃期間則為「自88年5月15日起」，兩者並不一致。且據該租約書第6條「附註」記載：「乙方支付甲方租金324,000元，於簽約時支付清楚」等語，上訴人係於88年9月12日才支付租金，則「88年5月15日」當時，上訴人尚未支付「租金」，何以約定租期「自88年5月15日起」？關於此上訴人於原審雖稱：「我們在還未訂立契約前就已租系爭土地，後來才補訂契約」云云（參95年4月13日言詞辯論筆錄），而證人謝朝順於原審亦稱：「（租賃契約書）是我簽的，實際上出租的時間約88年5月上有口頭出租，因為當時我的財務發生困難，才出租給原告，當時我約有六、七甲土地，只有系爭土地出租與甲○○，其他土地有出租與第三人....」「88年5月出租之後，我有跟甲○○借款，甲○○有開據二張票約20多萬，88年3月當時向甲○○買飼料兩次欠款約10幾萬元，以此借款當作租金。」「88年5月口頭出租時並未談及租金，土地就交予申請人使用，當時我已經沒有資金買飼料，後來88年9月後才真正談到租金扣抵的問題」「（88年5月證人財務有困難為何還未收取租金，就將系爭土地交予聲請人使用？）當時已有言明一、二個月後向聲請人（即上訴人）借錢。因為88年5月時我尚未到達需向聲請人借錢之情況」等語（見原審卷第89、90頁），然姑不論謝朝順與上訴人係表兄弟，兩人親誼關係密切，謝朝順之證詞，已難免偏頗。即綜合上訴人經原審隔離訊問後，陳述：「88年5月時與證人有口頭承諾出租給我，因為當時證人對外有欠款，如果看到證人養魚要收成時都會去要錢，88年5月之前證人都有跟我個人買飼料，積欠飼料款，大約88年2月、3月有跟我買二次，那二次沒有付錢，另外證人於87年也有跟我買飼料，也未付清6、8萬元。88年5月證人積欠飼料款，就說把系爭土地出租與我，當時租金如何算並未詳細談明。」「88年9月我與謝朝順會帳後才決定承租期間，同年5月份出租時大約有談到一甲約租金10,000元」「88年5月時並未談及用謝朝順積欠的飼料款抵租金」等語（參原審卷第91、92頁），其中證人謝朝順證稱：「88年5月口頭出租時，並未談及租金，…」。但上訴人甲○○於同日則稱：「88年9月我與謝朝順會帳後才決定承租期間，同年5月份出租時大約有談到一甲約租金10,000元。…」云云，兩人說詞不相一致，已不足採信。其次證人謝朝順與上訴人固均稱於88年5月15日即交付系爭土地云云，兩人亦均稱88年5月15日當時尚未談到租期若干及何時給付租金，故亦未收取租金。
惟證人謝朝順與上訴人兩人既均稱謝朝順因經營事業不順而負債，才將系爭土地出租上訴人，則顯然證人謝朝順亟需資金週轉或還債，則果真謝朝順與上訴人簽訂租約，將土地交付上訴人使用，則兩人絕不可能不先談妥租期及如何給付租金，否則，兩人僅簽訂租約及交付土地，而上訴人卻未同時支付租金，對謝朝順亟需資金之困境而言，毫無實益。另若88年5月15日當時，雙方未談到租期及如何給付租金，及至88年7月間，上訴人積欠謝朝順租金尚未給付，則若謝朝順需用資金，何以不要求上訴人給付租金？又何需由謝朝順先向上訴人借款，之後88年9月間兩人再約定以借款抵充租金？且依兩人陳述，謝朝順早已積欠上訴人飼料貨款，則88年7月間謝朝順借款時，上訴人何以未於88年7月間即以抵充方式給付全部租金？又需延至88年9月12日？綜上，證人謝朝順與上訴人就所謂以借款抵充租金所述已有諸多不合常理處，再參以上訴人於原審95年4月13日調解程序陳稱：謝朝順係積欠東成公司飼料貨款，上訴人為東成公司之經理，他已幫謝朝順還飼料款云云。惟謝朝順與上訴人於原審95年5月19日審理時卻均陳稱係向上訴人個人購買飼料云云，前後說詞不一；另證人謝朝順究於何時購買飼料？就此，上訴人於原審一說：
「我們主張只有3個月賣飼料給謝朝順」（參原審卷第63頁），一說：「除於88年3月間購買外，另87年間亦有購買，並積欠貨款6、7萬元」云云（參原審卷第92頁）所述前後不一，且與證人謝朝順於原審陳稱：僅88年3月間購買2次而已等語（參原審卷第90頁），亦不相合。綜此，益徵上訴人主張與訴外人謝朝順就系爭土地有成立租賃關係，且租金係以謝朝順積欠上訴人之借款及購買飼料之貨款抵充云云，與常情有違，而不足採。
（二）次查，訴外人第一商銀於88年8月間向本院聲請拍賣訴外人謝朝順所有系爭土地，經本院以88年度執字第23407號給付借款強制執行事件受理在案，並經本院先後寄送系爭土地查封登記函、不動產鑑定函、陳述底價通知書予訴外人謝朝順，均經訴外人謝朝順分別於88年9月4日、88年9月21日收受，本院再寄送89年1月4日、89年1月28日、89年2月25日拍賣公告及應買公告通知予訴外人謝朝順，亦均經訴外人謝朝順收受無訛，有本院88年度執字第23407號給付借款強制執行事件卷宗可證。惟訴外人謝朝順於88年、89年間分別收受上開強制行事件法院送達文書，從未向本院陳報其與上訴人間就系爭土地有何租賃關係存在。
嗣訴外人戴秀娥、錢秋李於93年3月29日復向本院聲請拍賣訴外人謝朝順所有系爭土地，經本院以93度執字第11105號給付借款強制執行事件受理在案，並經本院先後寄送查封通知、陳述底價通知，93年7月27日拍賣通知、94年1月11日分配通知予訴外人謝朝順，並均經訴外人謝朝順收受，其中本院於93年7月8日第一次拍賣公告備註欄記載「十、查封時，據債權人代理人稱：系爭編號1、20土地現為漁塭，為債務人所養殖，應買人應自行查證，拍定後，俟當期漁獲捕撈後按債務佔有現況點交」等語，惟訴外人謝朝順分別收受上開本院送達文書，從未向本院陳報其與上訴人就系爭土地有何租賃關係存在，直至訴外人錢秋李聲請執行點交系爭土地，本院定於94年4月12日前往系爭土地履勘，並於94年3月10日通知訴外人謝朝順，上訴人始於94年3月23日具狀向本院陳報其自88年起即向訴外人謝朝順承租台南縣○○鎮○○○段170-243、170-242地號等2筆土地從事養殖等情；嗣經本院書記官於94年4月12日到場執行履勘時，上訴人始具狀陳稱其自88年起即向訴外人謝朝順承租上開2筆土地，租期12年，租金每年2萬元，現養殖魚類，魚塭內之魚苗是於92年10月放入養殖等語，復於94年4月12日具狀聲請暫緩執行點交等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院93年度執字第11105號給付借款強制執行事件卷宗核閱無訛。本院參酌原告與訴外人謝朝順為表兄弟四親等旁血親關係，若上訴人自88年9月15日間起確有向訴外人謝朝順承租系爭土地，且一直在系爭土地上從事魚類養殖，則訴外人謝朝順先後於88年、89、93年間收受本院寄送強制執行相關文書多次，以訴外人謝朝順與上訴人血緣關係之密切、居住處所相隔之近，何以竟未通知上訴人，直至本件拍賣程序終結，本院民事執行處依被上訴人聲請點交而前往履勘現場之際，上訴人始主張其與訴外人謝朝順間有租賃關係存在，顯與常情相悖，且果如上訴人所言，其向訴外人謝朝順承租系爭二筆土地養殖魚類，何以上訴人對於本院民事執行處現場揭示之查封標示，竟未發現而即時向執行法院聲明異議陳明租賃關係存在，亦與常情不合。凡此種種，益堪信上訴人提出之「土地租賃契約書」核係臨訟製作，其主張與訴外人謝朝順間就系爭土地成立耕地租賃契約云云，與實情不符，要無足採。
（三）至證人李陳秀於原審結證：「我自89年至93年間均有向原告經營飼料廠旁之魚塭向原告購買魚貨，最後一次約於92、93年間，原告於93年間曾打電話問我是否要購買魚貨。
」等語（參原審卷第155頁），證人施明仁證述：「我於92年間曾至原告經營飼料廠南側及北側魚塭購買魚貨，也有看到養殖設備正在運轉等語（參原審卷第154頁），核與上訴人主張其於90年間曾經販售魚類予證人施明仁、李陳秀，但93、94年間沒有販賣魚貨予證人施明仁、李陳秀等情節不符；且證人施明仁、李陳秀之證言充其量僅能證明上訴人於93年間確有在系爭土地上養殖魚類，惟上訴人得以使用系爭土地上養殖魚類之原因不一而足，或由訴外人謝朝順無償提供系爭土地，或因上訴人無權占用，或因上訴人為所有權人謝朝順管理系爭土地，均有可能，尚不得以證人施明仁、李陳秀，曾於93年間在系爭土地上向上訴人告購買魚貨，遽予推斷上訴人與訴外人謝朝順當然於
88 年9月30日訂立期限長達12年之租賃契約。
（四）另證人丙○○於本院審理時雖證稱上訴人與謝朝順有簽訂租約之事實，惟證人丙○○係謝朝順之堂弟，與上訴人係表兄弟關係，其證詞顯難期待客觀而無偏頗。況證人丙○○就關於簽訂租約之重要事實，則係陳稱：「 (一個月租金多少?) 我不知道」「 (押租金多少?) 我不知道: 、「租期多久?)我不記得了」「 (在祖厝談租約時，土地是否已經交給他們使用?)我不知道」「 (有無提到租金是何人收取? )我不知道」「 (是否有提到錢如何付?) 我沒有全程都坐在那裡聽，所以我不清楚」「 (你是否有去看過那筆土地？那筆土地平常之使用情形為何？) 我有看過，一開始是謝朝順用來養魚。後來是上訴人用來養魚」「 (上訴人何時間開始使用土地養魚?)我不知道」等語（參本院96年11月1日準備程序筆錄），據此，依證人丙○○之證詞，亦不足以證明有上訴人所主張租約存在之事實。
（五）上訴人雖又主張：上訴人於系爭二筆土地養殖魚類所使用之電力乃是源自於上訴人所經營之東成飼料公司，因東成飼料公司當初申請之電力有餘裕，上訴人與家人基於繳費方便，乃自東成飼料公司「170-248及170-247」地號拉取管線，經過170-250地號、170-171地號、170-244地號、170-243地號，到達170-242地號土地」等情，業據於本院提出地籍圖、現場相片等件為證，並經本院會同台灣電力股份有限公司人員到場勘驗結果：「上訴人所有坐落相鄰於系爭二筆土地旁之同段244地號土地難側裝置有私設電箱，連接電纜線延伸至往系爭243地號土地之地下，243地號土地西南方地面上亦有2條電纜線，1條往東方延伸至242地號土地南方，1條往北延伸，電纜線下方並裝置排水管；上開244地號土地南方之電箱，另一邊接電纜線延電箱旁之水泥柱上方拉線往南方穿越東成飼料廠養雞舍，後再連接至東成飼料廠內之電箱」（參本院97年3月18日勘驗筆錄），依此勘驗結果，現場雖有電纜線由東成飼料公司電源總開關，拉到上開170之244地號，並由170之244地號再拉線至170之243、170之242地號土地漁塭之堤岸外側。但該電纜線究於何時設置乙節，經會勘之台灣電力股份有限公司人員表示：「無法判斷」。因此，僅由系爭2筆土地目前現場堤岸外側仍有電纜線之外觀情形，仍無法證明上訴人所主張自88年5月起，與訴外人謝朝順間確有租約關係存在之事實。
（六）上訴人另主張：系爭土地曾以其弟李文智名義辦理漁業登記，且因受寒害損失，而向台南縣政府聲請寒害補助云云，並提出台南縣陸上魚塭養殖漁業登記證1紙為證；惟查：
⒈訴外人李文智固於93年2月13日，檢具謝朝順所有坐落
系爭2筆及同段244地號土地登記謄本，暨謝朝順出具魚塭委託經營同意書等件，向台南縣政府申請漁業登記證，經台南縣政府於93年2月16日核發第9021號，有效期間自93年2月13日至98年2月13日止之「陸上魚塭養殖漁業登記證」；惟上訴人提出之寒害補助係以上訴人之弟李文智名義聲請，與上訴人個人申請者已有不同，縱訴外人李文智確以系爭土地向台南縣政府申請「陸上魚塭養殖漁業登記證」，亦僅足證明訴外人李文智係在系爭土地上經營魚塭之事實而已；上訴人自難比附援引，作為其確於88年9月12日向訴外人謝朝順承租系爭土地經營魚塭之證明。且果系爭土地係由上訴人向訴外人謝朝順承租作為漁業養殖，並取得土地之占有使用，則以上訴人名義申請核發「漁業登記證」方為正辦，上訴人竟捨此未為，而以並非耕地承租名義人之李文智名義向政府機關為申請，其誰能信？上訴人所為上開與常情不合之抗辯，亦不足採。
⒉至於上訴人又稱係因遭受寒害部分為李文智放養之魚，
故以李文智名義聲請云云，惟據證人即承辦上開業務人員台南縣學甲鎮農業課長陳博文，於台灣高等法院台南分院審理該院96年度上易字第39號確認耕地租約關係存在事件時到場結證：「申請養殖漁業登記，須有土地登記簿謄本，若非所有人要委託經營同意書、提供位置圖、申請人身分證影本。申請漁業登記時，並未規定鎮公所承辦人員要去現場查核。一般情形，承辦人員也不會到現場去看。訴外人丁○○申請漁業寒害時，因同時有很多人申請，伊實際上是大概看看而已，現場有些地號也無法分辨實際的位置。伊只是作書面審查。」等語明確（參上訴人97年4月7日提出之準備程序筆錄影本）。
則承辦上開漁業登記證及寒害補助業務人員，僅係就形式上為審查，並未實際至現場查核乙情，為證人陳博文證述之事實；則究竟是否確係上訴人或其家族人員在系爭土地上從事漁業養殖？甚而申請人是否確受有寒害損失？既未經承辦人員核實調查，僅憑申請人出具一紙切結書即准其所請，則上開由李文智在系爭土地養殖魚類而申請取得之「陸上魚塭養殖漁業登記證」內容所載情形是否確係真實無訛，已無從憑斷，上訴人亦難據此而為有利於己之認定。
七、綜上所述，上訴人主張訴外人謝朝順於88年9月12日將系爭土地出租予上訴人，約定租期自88年5月15日起至100年5月15日止，系爭土地並已交由上訴人占有使用收益云云，與事實不符，委不足採。從而，上訴人主張被上訴人應繼受其與謝朝順間之耕地租約法律關係，並依兩造間之耕地租約為請求，而求為判命：確認兩造間就系爭二筆土地之耕地租約關係存在，被上訴人應交還系爭土地予上訴人承租使用者，洵屬無據，不應准許；原審為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第78條分別定有明文。本件上訴為無理由，訴訟費用5,295元應由上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 李杭倫法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
書記官 蔡曉卿