臺灣臺南地方法院民事裁定 96年度續字第1號聲 請 人即 原 告 巨亞浚渫有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 劉錦隆律師相 對 人即 被 告 僖城營造有限公司
1樓法定代理人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件（本院96年度建字第11號），聲請人聲請繼續審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠鈞院定於民國96年5月29日下午3時30分行言詞辯論之通知，
並未送達原告本人，亦未送達原告訴訟代理人劉錦隆律師，應係送達蔡淑文律師。查原告並未委任蔡淑文律師為訴訟代理人，原告於委任劉錦隆律師為訴訟代理人時，於委任書固記載「並有民事訴訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權」，但民事訴訟法第70條第1項但書係指訴訟代理人得「選任」代理人，而劉錦隆律師並非「選任」蔡淑文律師為本事件之代理人，而係「委任」蔡淑文律師為代理人，故蔡淑文律師並非原告授權劉錦隆律師合法「選任」之代理人，鈞院定於96年5月29日下午3時30分行言詞辯論之通知，未向原告本人或劉錦隆律師送達，而向蔡淑文律師送達，應未合法送達。
㈡按「選任」與「委任」不同，此觀民事訴訟法對於訴訟代理
人分別有「委任」（第68條、第70條之1第2項、第71條）及「選任」（第70條第1項但書、第70條之1第1項）之規定，第70條之1甚至在第1項規定「選任」，在第3項規定「委任」，可知「選任」與「委任」係不同之行為，否則民事訴訟法即無區分「選任」與「委任」之必要。查民事訴訟法第70條第1項但書係指訴訟代理人得「選任」代理人，故劉錦隆律師就本事件僅有「選任」代理人之權，並無「委任」複代理人之權，且司法院院審字第3264號解釋係認「民事訴訟法第70條第1項但書所謂選任代理人，不僅指代理人以本人名義『選任』代理人而言，代理人以自己名義『選任』複代理人亦包含在內」，並非代理人得以本人名義『委任』他人為代理人或以自己名義『委任』複代理人，復最高法院39年度台上字第417號判決亦認「訴訟代理人於其代理權內之範圍內『選任』代理人，自得依法為之」，而非「訴訟代理人於其代理權內之範圍內得依法『委任』代理人，又鈞院亦認「劉錦隆律師自得以自己名義『選任』複代理人」，而非「劉錦隆律師自得以自己名義『委任』複代理人」。準此而論，劉錦隆律師並非「選任」蔡淑文律師為本事件之代理人，而係「委任」蔡淑文律師為代理人，有卷附委任書可稽，蔡淑文律師既非原告授權劉錦隆律師合法「選任」之代理人，即非本事件之合法代理人，故無合法代理原告之權限，鈞院認蔡淑文律師應有合法代理原告之權限，顯將「選任」與「委任」混為一談。
㈢按民事訴訟法第132條規定「訴訟代理人受送達之權限未受
限制者，送達應向該代理人為之，但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人」，姑不論蔡淑文律師並非合法之代理人，充其量亦僅是劉隆律師委任之複代理人，且劉錦隆律師並未授與蔡淑文律師特別代理權，故蔡淑文律師並非民事訴訟法第132條所指之訴訟代理人，鈞院定於96年5月29日下午3時30分行言詞辯論之通知，依民事訴訟法第132條規定應向原告本人或劉錦隆律師送達，卻向蔡淑文律師送達，並不合法。
㈣綜上，鈞院定於96年5月29日下午3時30分行言詞辯論之通知
，未向原告本人或劉錦隆律師送達，而向蔡淑文律師送達，應未合法送達，故本件應不生視為原告撤回其訴之效力，請鈞院繼續開庭審理為感。
二、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。民事訴訟法第191條定有明文。
三、經查：㈠本院96年度建字第11號侵權行為損害賠償事件，於96年5月1
日言詞辯論時，當庭諭知改定於96年5月15日下午3時40分續行審理，而原告於該言詞辯論期日無正當理由未到庭，並被告拒絕為本案之言詞辯論，視為未到庭，即兩造遲誤言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序（見本院96年度建字第11號卷第30頁、第63頁）。又本院依職權續行訴訟，定於96年5月29日下午3時30分續行審理，該言詞辯論通知已於96年5月17日送達予原告之複代理人蔡淑文律師，有送達回證1紙在卷可按（見本院96年度建字第11號卷第64頁）。
㈡按「民事訴訟法第70條第1項但書所謂選任代理人，不僅指
代理人以本人名義選任他人為代理人而言，代理人以自己名義選任複代理人亦包含在內」（參照司法院院解字第3264號），又按「訴訟代理人除其代理權受有限制或應受特別委任之事項外，依民事訴訟法第70條第1項之規定，有為一切訴訟行為之權，故訴訟代理人於其代理權之範圍內選任複代理人，自得依法為之，無事先徵求本人同意之必要」（最高法院39年度台上字第417號判決要旨）。本件原告之訴訟代理人劉錦隆律師既有民事訴訟法第70條第1項但書之特別代理權，有民事委任書1紙可按（見本院96年度補字第52號卷第5頁），揆諸前開說明，劉錦隆律師自得以自己名義選任複代理人，是蔡淑文律師應有合法代理原告之權限。至聲請人即原告辯稱：劉錦隆律師並非「選任」蔡淑文律師為本事件之代理人，而係「委任」蔡淑文律師為代理人，故蔡淑文律師並非原告授權劉錦隆律師合法「選任」之代理人，即非本事件之合法代理人，故無合法代理原告之權限云云。然查，按「訴訟代理人應於最初為訴訟行為時，提出委任書」、「前項委任或選任，應於每審級為之，但有下列情形之一者，不在此限：⑴當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者；⑵依第585條第1項選任者」，民事訴訟法第69條第1項前段、第2項定有明文；質言之，當事人本人授權他人為訴訟代理人、或有特別代理權之訴訟代理人授權他人為複代理人時，均係「委任」該他人為訴訟行為，並應於最初為訴訟行為時，提出委任書，是授與他人訴訟代理權之行為即為「委任」。又民事訴訟法第70條第1項但書所謂「選任代理人」，僅係為表示該有特別代理權之訴訟代理人得以自己或本人名義「選擇決定委任」何人為複代理人，即僅係表彰有特別代理權之訴訟代理人有「選擇」權而已，該複代理人亦係因受「委任」而有為訴訟代理之權限，故「選任」本質上即屬「委任」，是尚難僅因「委任」複代理人而非「選任」即認該複代理人並無合法之訴訟代理權。從而，原告主張劉錦隆律師並非「選任」而係「委任」蔡淑文律師為代理人，是蔡淑文律師並無合法代理原告之權限，故本件向蔡淑文律師送達，應屬未合法送達云云，尚有誤會。
㈢按「本件抗告人在原審委任孔令則律師為訴訟代理人，其委
任書既載明有為一切訴訟行為之權，並授與民事訴訟法第70條第1項但書所列各行為之特別代理權。無須再行指定其為送達代收人。所謂一切訴訟行為，包含代受送達在內，即有代受送達之權限，嗣孔令則律師再委任趙平原律師為複代理人，其委任書亦載明有為一切訴訟行為之權，對其代理權並未加限制，即有代孔令則律師收受送達之權限，原法院向趙平原律師送達判決，應屬合法」（最高法院82年度台抗字第150號裁判要旨），又按「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第70條第1項之所明定，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力。且當事人或代理人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，依民事訴訟法第133條第1項之規定，既應向該代收人為送達，則其訴訟代理人合法委任之複代理人，如對其代理權未加限制，應有代該訴訟代理人收受送達之權限」（最高法院87年度抗字第302號裁判要旨）。本件原告既委任劉錦隆律師為訴訟代理人，並有為一切訴訟行為之權，且授與民事訴訟法第70條第1項但書所列各行為之特別代理權，嗣劉錦隆律師再委任蔡淑文律師為複代理人，其委任書亦載明有為一切訴訟行為之權，即有代劉錦隆律師收受送達之權限，是本院將96年5月月29日下午3時30分之言詞辯論通知向蔡淑文律師為送達，應屬合法。
㈣本件96年5月29日下午3時30分之行言詞辯論通知，已對原告
為合法送達，已如前述，原告於該言詞辯論期日無正當理由未到庭，並被告拒絕為本案之言詞辯論，視為未到庭，即兩造第二次遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191條第2項規定，視為撤回其訴。
四、綜上所述，本件聲請人即原告主張於96年5月29日下午3時30分之言詞辯論通知，未合法送達原告，應不生視為原告撤回其訴之效力云云，自屬無據。又本件聲請人即原告無正當理由，連續遲誤言詞辯論期日二次，依民事訴訟法第191條第2項規定，已視為撤回其訴。從而，聲請人即原告聲請繼續審理，為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 張豐榮