臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第1032號原 告 壬○○
己○○共 同訴訟代理人 許世烜律師被 告 耀遠企業股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 徐建光律師複 代理人 邱玲子律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國97年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告壬○○所有坐落臺南市○區○○○段五九三之四五地號土地所有權全部，及原告己○○所有坐落同段五九三之四六地號土地所有權全部，於民國九十五年一月十日分別以臺南市東南地政事務所民國九十五年東資地字第004420號、004430號收件設定登記權利價值均為新臺幣捌萬元、存續期間均自民國九十五年一月六日起至一二五年一月六日止之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟柒佰貳拾壹元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴如下：
（一）坐落台南市○區○○○段○○○○○○○號，面積318平方公尺土地，及同段593-46地號，面積336平方公尺土地（以下稱系爭土地），分別為原告壬○○、己○○二人所有，此二筆土地係自同段593-31地號土地分割而來。分割前，593-31地號土地為邱氏家族之共有土地，分別為訴外人乙○○（已死亡）、丙○○、己○○、邱鏸玉、戊○○、邱振銘、邱振裕、邱振源及壬○○等人共有。上開土地緊臨台南市○○路之黃金地段，不論是出租或出售，均應有不錯之行情。593-31地號土地共分割成593-31、593-44、593-
45、593- 46、593-47、593-48、593-49、593-50、593-51等九筆土地，於辦理上開土地分割登記時，因原告受分配之系爭593-45、593-46地號土地毗鄰原告大伯乙○○之土地，乙○○遂邀原告將土地共同出租，並於辦妥土地分割後仍將系爭土地所有權狀置放在訴外人癸○○代書處，以方便日後出租作業。嗣於民國94年底，乙○○透過其女庚○○向原告表示有訴外人台灣百勝肯德基股份有限公司（下稱肯德基公司）欲承租原告土地，需原告蓋用印鑑章及印鑑證明等語，原告信以為真，遂囑託原告之女（姊）戊○○持原告印鑑章至癸○○代書處，協同乙○○、庚○○二人在空白土地登記申請書上蓋用原告印鑑章，並交付原告二人之印鑑證明書予癸○○代書處，用以辦理出租系爭土地予訴外人肯德基公司之相關登記事宜。
（二）後於95年3、4月間，庚○○向原告表示肯德基公司僅承租593-31地號（乙○○）及593-44地號（乙○○之妻丙○○所有）兩筆土地，並未承租原告所有之593-45、593-46地號土地，嗣亦僅在乙○○及丙○○上開兩筆土地上興建肯德基營業餐廳，故原告未發覺有何異樣，直到95年12月初，乙○○之媳婦辛○○（即被告之法定代理人）向原告己○○表示有被告公司要開給原告二人之租金扣繳憑單，要原告去領取，原告甚感莫明，乃於95年12月11日向地政事務所申請系爭土地登記謄本，始發現原告所有之系爭兩筆土地竟遭被告公司於95年1月10日以臺南市東南地政事務所95年東資地字第004420號、004430號收件設定登記權利價值均為新臺幣（下同）8萬元，存續期間均自95年1月6日起至125年1月6日止之地上權（下稱系爭地上權），該地上權期限竟然長達30年，然每年地租卻僅以申報地價之年息百分之1計算，若依此計算，被告公司每年僅需支付原告二人各7萬餘元租金，即可使用全部土地。然系爭兩筆土地之公告現值總額為49,131, 421元，被告公司將系爭土地登記30年地上權，每年地租僅約14萬元，致該兩筆土地所有權價值喪失殆盡，原告實不可能同意此種條件之租約或地上權。而被告公司為乙○○一家人所開設，其負責人原為乙○○之子丁○○，後變更為丁○○之妻辛○○，料必是乙○○一家人利用原告為出租予肯德雞公司所蓋印之空白登記申請書及交付之印鑑證明書，未經原告同意，利用不知情之代書將系爭兩筆土地以極不合理、極低廉條件，擅自登記地上權予其等自家經營之被告公司，此由原告向受託辦理登記之子○○代書查證時，經該代書表示地上權之登記內容全部是依照乙○○及其女庚○○二人之意思填寫，有談話錄音可稽，足見系爭地上權登記之內容，為被告片面意思，並未經兩造意思表示合致。
（三）原告於95年12月知悉土地遭設定地上權，旋即向被告法定代理人辛○○表示異議，並96年1月9日去函要求被告公司塗銷地上權，然被告竟於96年1月17日分別寄交原告支票各1紙，面額各為63,628元及67,230元，發票日則倒填記載為95年11月（經被告更改為12月）月30日，但原告立即以96年1月19日存證信函要求被告塗銷地上權並將支票寄還。被告又於96年2月初寄達系爭土地租賃所得扣繳憑單予原告，原告亦立即將其退回，並將副本寄送財政部台灣省南區國稅局，讓該局知悉兩造間未有地上權及地租等事。後因乙○○去世，被告公司對於此事均置之不理，原告故而提起本件塗銷地上權登記之訴。
（四）關於兩造爭執點，原告之主張及舉證如下：
1、兩造間並未就系爭土地達成設定地上權之意思表示合致：⑴原告係以為肯德基公司要承租系爭土地，始持原告印鑑章
至癸○○代書事務所蓋印。依證人甲○○於96年10月23日之證詞（卷第88頁以下），可知被告之法定代理人辛○○、丁○○（原法定代理人）二人與肯德基洽談出租土地時，亦有將原告系爭土地提供予該公司選擇。又證人戊○○於96年10月23日之證詞（卷第96頁以下），可知原告主觀上所認知之出租對象是肯德基公司。故原告欲出租之對象為肯德基公司，並非被告，證人戊○○持原告二人印鑑章至癸○○代書事務所用印時，乃係以為肯德基公司欲承租系爭土地而將印章交付賴代書用印，故原告二人與被告公司間並無設定地上權之意思合致。
⑵另依證人癸○○與原告己○○、兄邱振源於96年1月22日
談話內容，證人癸○○被詢及當初是否持空白申請文件予戊○○蓋印之問題時，證人癸○○不敢正面回答而一再表示：「是依照乙○○及其女兒庚○○二人的意思，他要怎麼設定，就照他的意思蓋一蓋章，都是一樣的格式，也沒什麼......。等語，談話末尾更向原告詢問：「他們父女（指乙○○、庚○○）難道沒有向她（戊○○）說嗎？」，於邱振源表示「沒有」後，賴代書並表示：「我代書也不了解到底是怎樣，他（乙○○）就說要這樣設定地上權，這都有一定的格式。」等語，可資證明證人癸○○並未向戊○○告知用印文件之內容為何，且設定文件內容均係依照權利人一方（乙○○及其女兒庚○○等人）片面意思所製作，甚為明確。
⑶又系爭土地位於台南市○○○○段，兩筆土地之公告現值
將近5000萬元，依通常經驗法則，任何人均不可能將土地賤租予他人。參照乙○○、丙○○將其等所有同段593-31、593-44地號土地出租予肯德基公司，每月可得租金386,124元至588,379元，平均每月租金大約48萬元，則年租金大約580萬元，該二筆土地面積共1080平方公尺，每平方公尺年租金相當於5370元；反觀系爭土地所設定之地上權租金計算方式，每年租金分別僅為70, 698元及74,700元，合計145,398元，系爭二筆土地面積合計654平方公尺，則每平方公尺年租金相當於222元，竟不到相鄰之乙○○、丙○○上開土地租金之20分之1，此種租金之約定，顯不合常理。又原告二人並非被告公司之股東或董、監事，與被告間無任何往來，未訂有租約，被告未分紅給原告，原告不可能答應設定「權利價值新台幣8萬元」、「租期30年」、「年租金按申報地價百分之1計算」等如此不合常理之設定條件，原告若知悉此事，即不可能同意蓋章於登記文件。證人癸○○證稱其有向戊○○說明設定內容云云，與常情有違，證詞顯有偏袒被告，實不足取。綜上，原告確實不知系爭地上權設定內容。
2、兩造間未訂有租地建屋之租賃契約，系爭地上權設定契約書記載地上權設定係依土地法第102條規定，由承租人請求出租人辦理地上權登記等內容，與事實不符，更可證明本件系爭地上權設定，並非基於兩造之合意：
⑴系爭地上權設定契約書之約定事項第3點記載：「本地上
權之設定符合民法第832條及土地法第102條規定辦理，如有不實願負法律責任。」按土地法第102條係規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」依此，若系爭地上權設定為真，則依地上權設定契約書記載，乃「已有租用基地建築房屋之租賃關係存在，而由承租人向出租人請求設定地上權設定」。然兩造間未有租地建屋之租賃關係存在，地上權設定契約書卻記載本件設定是依土地法第102條規定辦理，更加可以證明設定內容非基於兩造間合致之意思表示。
⑵被告抗辯兩造間訂有如土地法第102條所規定之「租用基
地建築房屋」之租賃關係，應由被告舉證。若被告就系爭土地已與原告二人訂有「租用基地建築房屋」之租賃契約，應由被告提出該租約書或其建築房屋之計畫、預算。查被告登記之所營事業項目，並無建築業，被告又未能舉證證明有租賃關係，故其抗辯有「租地建屋」租約關係，顯不足取。
⑶按最高法院89年台上字第424號判決意旨：「租用基地建
築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權登記，固為土地法第102 條規定，惟其要件必須兩造間先有基地租賃關係存在為前提。上訴人與被上訴人間原無租用基地建築房屋之法律關係，則其依土地法第102條規定，備位請求被上訴人協同辦理地上權登記，自不可取。」則本件系爭地上權登記，因並無基地租賃關係存在，故被告取得地上權設定登記乃無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得對被告主張返還不當得利，請求將地上權塗銷。又兩造間並無設定地上權之合意，但卻遭告設定地上權，該地上權設定契約並未成立，則地上權登記應予塗銷。因地上權設定登記有妨害原告所有權，原告亦得依民法第767條所有權妨害排除請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記。
3、又倘地上權契約可認已成立（原告否認），原告亦得撤銷意思表示，地上權登記自始無效：
⑴原告主觀上是要將系爭土地出租予肯德基公司，認應有合
理之租金，才出具印鑑證明書及蓋用印鑑章於登記文件上。今卻遭被告設定不合理低廉租金之地上權，原告若知此事，當然不會同意設定地上權，則原告亦主張依民法第88條規定，對被告為撤銷意思表示。又按民法89條規定，本件原告以為要出租予肯德基公司，意思表示之對象為肯德基公司之經營者，而非被告。惟辦理地上權登記之代書將原告已用印之空白設定文件，依乙○○之意思設定予被告公司，顯未將原告之意思表示確實傳達，以致將系爭土地設定地上權予被告，若可認地上權設定契約成立，原告亦主張依民法89條規定，對被告為撤銷意思表示。
⑵再依民法第114條第1項規定，地上權設定契約亦因原告撤
銷意思表示而自始無效。因被告明知或可得而知該地上權設定為無效，依民法第113條規定，應負回復原狀責任；再者，地上權登記為自始無效，惟該登記有妨害原告所有權，原告得主張依民法第767條規定，請求被告塗銷地上權設定登記。
（五）綜上，聲明請求判決如主文第1項所示。
二、被告答辯如下：
（一）被告公司係向股東親友租用閒置土地（含台南市○區○○○段593-31、593-44、593-45及593-46等土地），並設定地上權後，建築房屋再予出租，嗣因被告出租房屋之租金不低，原告始又反悔拒收租金欲收回土地，因而提起本件訴訟。惟查，兩造間有設定地上權契約之意思表示合致，此有土地登記申請書及地上權設定契約書在卷足憑，原告對於上開申請書及契約書上之印鑑真正及蓋用印鑑並不爭執，顯見兩造就設地上權契約之意思表示確已合致，原告為相反之主張，自應舉反證證明之。又租賃關係中關於租金、租賃標的等必要之點有意思表示之合致，則租賃契約即已成立，不以訂立書面契約為要件，本件兩造就租金、租賃標的等必要之點有意思表示之合致，並據此為地上權設定登記，原告對被告主張返還不當得利，請求塗銷地上權登記，自無理由。
（二）原告起訴狀主張其等囑託戊○○持原告印鑑章至癸○○代書處，協同乙○○、庚○○二人在空白土地登記申請書上蓋用原告印鑑章，並交付原告二人之印鑑證明書予癸○○代書處等情節，惟查，證人戊○○於96年10月23日證稱：
「是乙○○與庚○○臨時通知我拿原告壬○○、原告己○○的印鑑章跟他們一起去找代書蓋章，其他什麼都沒有講，當時要蓋章的事情，我也沒有知會原告壬○○、原告己○○，她們完全都不曉得。」等語，與原告主張戊○○係受原告囑託前往用印情節不符，顯見證人戊○○之證述並不實在。又查，證人戊○○雖於同日證稱伊當時在癸○○代書處僅看告空白表格云云，然查，證人癸○○於96年10月23日具結證稱：「（問：她蓋印鑑章時的申請書是否係空白的？）蓋章的時候都已經是寫好內容了，不是讓他們蓋空白的申請書。」、「（問：義務人來蓋章當時，你有沒有跟義務人說明是要設定地上權？）有，有以口頭跟他們說明，而且是先拿申請書給他們看，之後才蓋章的。」等語，足證原告主張於空白的土地登記申請書上蓋用原告印鑑，不足採信。原告雖提出原告己○○及其兄邱振源與證人子○○之96年1月22日談話錄音光碟及譯文，主張證人癸○○前揭證詞有偏袒被告云云，然查，譯文內容關於邱振源之部分，因邱振源於設定本件地上權時並未在場，其於譯文所陳述內容顯非其親見親聞之事，應無證據能力，至於譯文內賴代書所稱：「這也沒什麼內容啊」（見譯文第12頁第1行），其意係指內容「都有一定的格式」，並非如原告所主張係在空白文件上蓋章；此觀同頁下句「己○○：設定的時候，要做資料的時候，表格是空白的嗎？賴代書：那時候都照他們意思寫一寫來蓋，......。」顯見本件設定地上權時，兩造並非在空白的文件上蓋章，此與證人癸○○之證述並無不符。又代書僅係依據當事人委託代為書寫辦理登記之文件，並代為送件而已。至於當事人辦理之原因關係為何，未必會告知代書，故始有「賴代書：我代書也不了解到底是怎樣，他就說要這樣設定地上權，這都有一定的格式」、「他們兩個都知道，我都不知道，他們要怎樣我就怎樣，大家不時就辦設定，一定是大家有講通才來，不然我代書什麼也不知道」等語，故代書不知內容，實無偏袒之情。
（三）本件系爭土地之地上權設定與訴外人肯德基公司實無關聯，原告雖主張係誤以為要將系爭土地出租予肯德基公司，因而交付印鑑證明，並蓋用印鑑章云云，然查，證人戊○○證稱：「（問：當初乙○○有無提到肯德基公司要承租的租金是多少？）沒有。」倘原告交付印鑑證明及蓋用印鑑章係為出租系爭土地予肯德基公司豈會連租金多少都未談及，即會蓋用印鑑章？原告之主張實背於常情。且印鑑證明及印鑑章，依一般社會通念係相當重要之物品，印鑑章更不輕易交付他人，更遑論在空白申請書上蓋印鑑章；倘如證人戊○○所稱係因信任伯父乙○○，因而在空白申請書上蓋印鑑章，則大可將空白申請書拿回家中蓋印或將印鑑章交付乙○○即可，又何須刻意授意戊○○前往代書事務所蓋印？是原告誤以為要出租予肯德基公司之主張，實與經驗法則有違。原告另以被告出租予肯德基公司之租金與兩造間之租金比較，認二者差異甚大不合理云云。然被告出租予肯德基公司之593-31、593-44地號兩筆土地，其座落位置係在「三角窗」處，雙面臨路，自與系爭土地之價值不同，租金自然不同，且被告出租予肯德基公司之標的物，包含建物，與兩造間之標的物僅為土地不同，標的物不同，租金自然不同。又被告就系爭設定地上權之土地，不論是否找到承租人，均須給付原告租金，負擔一定風險，被告若他日將系爭土地建屋出租，自必將上開風險成本加入，租金自與單純空地之租金不同。
（四）原告另主張兩造間就系爭土地無租賃關係，依最高法院89年台上字424號判決意旨，認被告取得地上權登記，因無基地租賃關係存在，致原告受有損害，主張對原告請求返還不當得利塗銷地上權云云。但查，上開最高法院89年台上字第424號判決意旨，係就地上權尚未辦理登記之情形而為闡釋，自應由請求協同辦理地上權登記之人舉證租賃關係存在，與本件地上權業已辦理登記完畢之情形不同。又系爭土地之地上權設定契約書第⑽欄申請登記以外之約定事項第三點載明：「本地上權之設定符合民法第832 條及土地法第102條統定辦理」，此項「申請登記以外之約定事項」業經代書癸○○交予雙方當事人閱覽後，始由兩造交付印鑑章予癸○○代書蓋章，足證兩造確有租賃之意思表示合致。復按土地法第102條規定之立法目的，係在加強承租人之保護。又同一物上之債權與物權，各自獨立存在，除法有明文規定者（如民法第870條規定）外，不因其一消滅而受影響。故基地租賃依土地法第102條規定辦理地上權登記後，除基地租賃有土地法有關規定之適用外，該地上權並應獨立適用民法有關地上權之規定（最高法院64年度第5次民庭會議決議、最高法院87年度台上字第2766號民事判決參照）。本件系爭二筆土地之地上權設定契約書第⑽欄申請登記以外之約定事項第3點既載明：「本地上權之設定符合民法第832條及土地法第102條規定辦理」，並已辦地上權登記完畢，則系爭地上權已獨立存在，揆諸上開最高法院決議及判決之法律見解，地上權自不因基地租賃關係而受影響，原告主張不當得利，自無理由。
（五）再者，原告不得依民法第89條規定撤銷設定地上權之意思表示：按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤；意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之；前二條之撤銷權，自意思表示後，經過1年而消滅，亦為民法第88條、第89條及90條所明定。本件原告並未舉證其錯誤或不知事情，非由原告之過失所致；再者，原告之意思表示，迄本件起訴時已逾1年，亦不得再為撒銷。
（六）綜上，聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造協商確認之不爭執事項及爭執事項如下（卷第226至228頁）：
甲、不爭執事項:
（一）坐落台南市○區○○○段○○○○○○○號及同段593-46地號之系爭二筆土地，分別為原告壬○○及己○○母女所有，系爭土地登記謄本記載原告於95年1月10日將系爭土地設定地上權予被告公司，權利價值為80,000元，存續期間均自95年1月6日起至125年1月6日止，地上權設定契約書均另記載約定供建築使用，地租按申報地價之年息百分之1計算，於每年12月一次付清全年租金等事項（即系爭地上權）。系爭地上權設定約定書上所蓋印之原告二人印章為真正，乃原告授權訴外人戊○○（原告壬○○之女、原告己○○之姊）持其等印章交由辦理系爭地上權登記之訴外人賴財旺代書所蓋印。
（二）系爭土地現為空地，西南邊面臨台南市○○路○段道路，鄰近一百餘公尺處有台南市○○○路，東北邊鄰地即同段539- 8地號為細部計畫道路用地（尚未徵收），西北邊鄰地即同段593-44地號、593-31地號現供肯德雞炸店營業用地，間隔東門路二段365 巷道對面另有麥當勞速食店（詳本院卷第97年4 月30日勘驗筆錄及附圖）。95年1 月份之土地公告現值分別為每平方公尺73,365元、73, 318 元。
（三）系爭土地係於94年8月1日自同段593-31地號土地分割出來，593-31地號土地原為原告與訴外人乙○○（已死亡）、丙○○（乙○○之妻）、邱鏸玉、邱惠真、邱振銘、邱振裕、邱振源等邱氏家族共有，分割後之西北邊鄰地即同段593-31地號、593-44地號，為訴外人乙○○、丙○○夫妻所有，亦分別於94年9月19日及95年1月10日設定地上權予被告公司（被告公司之前任負責人丁○○為訴外人乙○○、丙○○之子，現任負責人辛○○為丁○○之妻，股東邱庚○○、邱淑貞、邱淑蘭等人為訴外人乙○○之女或孫）。其中丙○○所有593-44地號土地之地上權設定日期、存續期間及租金等相關事項，與系爭土地之設定內容相同。被告公司於95年6月23日將乙○○、丙○○上開593-31地號、593-44地號及其上建物出租予訴外人肯德基公司經營肯德基炸雞店，租期至110年3月22日止，租金（含土地及地上建物）每月最低367, 737元，最高588,379元。
（四）被告公司於96年1月17日以存證信函寄交面額各為63, 628元及67, 230元，發票日均為95年12月30日（原記載發票日期為95年11月30日，經更正為95年12月30日）支票乙紙及系爭地上權租金計算表予原告，並於同年2月份再寄交租金所得扣繳憑單予原告，均遭原告退回。
乙、爭執事項：
（一）兩造有無設定系爭地上權之意思表示合致？
（二）兩造就系爭土地有無租地建屋之合意？
（三）兩造如有設定系爭地上權之意思表示合致，原告可否主張依據民法第88條、第89條規定，撤銷設定地上權之意思表示？
（四）原告請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）兩造應無設定系爭地上權之意思表示合致。
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又當事人主張積極
事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則（最高法院86年台上字第3198號裁判要旨參考）。
本件原告主張兩造無設定系爭地上權之意思表示合致，請求塗銷地上權登記，被上訴人則以兩造有設定系爭地上權之意思表示合致為辯，是依前揭舉證責任分配原則，應由被告就兩造有設定系爭地上權意思表示合致之有利積極事實，負舉證之責任。
2、對此爭執事項，被告雖以系爭地上權登記申請書及地上權設定契約書均蓋有原告印鑑章，並以原告對此用印之真正亦不爭執之事實，欲證其說。然查，原告於上開登記文件用印之原因及經過情形，業據當時出面代理原告二人辦理之證人戊○○證述到庭證述：「庚○○在94 年間說要將我們之前共有的土地出租，說星巴克與臺灣百勝股份肯德基股份有限公司有來接洽承租，後來說要把土地出租給臺灣百勝股份肯德基股份有限公司，說雙方要簽契約，所以我才與乙○○、庚○○到賴代書那邊蓋印鑑章。」、「（問：妳當時有無看到要蓋章的資料？）只有看到空白的表格，我當時把印鑑章交給代書，是由代書用印的。」、「（問：當時的認知是要蓋什麼章？）我不知道，他們只叫我拿印鑑去代書那邊，我當時心理想應該是跟臺灣百勝股份肯德基股份有限公司承租的事情有關。」各等語明確（見本院卷第96頁）。而系爭土地係於94年8月1日自同段593-31地號土地分割出來，593-31地號土地原為原告與訴外人乙○○（已死亡）、丙○○（乙○○之妻）、邱鏸玉、邱惠真、邱振銘、邱振裕、邱振源等邱氏家族共有，分割後之西北邊鄰地即同段593-31地號、593-44地號，為訴外人乙○○、丙○○夫妻所有，分別於94年9月19日及95年1月10日設定地上權予其等家族所經營之被告公司（被告公司之前任負責人丁○○為訴外人乙○○、丙○○之子，現任負責人辛○○為丁○○之妻，股東庚○○婷、邱淑貞、邱淑蘭等人為訴外人乙○○之女或孫），再以被告公司為出租人，於95年6月23日將乙○○、丙○○上開593-31地號、593-44地號及其上建物出租予訴外人肯德基公司經營肯德基炸雞店等事實，亦為兩造所不爭執。參核證人即肯德基公司人員甲○○證述被告公司法定代理人辛○○、丁○○夫妻與該公司接洽出租593-31地號、593-44 地號土地當時，亦有提供旁邊土地（即原告土地）供該公司選擇等語（見卷第92頁）。可知原告陳稱訴外人乙○○於系爭土地辦理分割當時，邀同原告將系爭土地共同出租乙情為真，是證人戊○○陳稱其應訴外人乙○○、庚○○通知持原告印鑑章至癸○○代書處交付用印當時，主觀上乃係以為欲辦理系爭土地出租予訴外人肯德雞公司等語，應為真實可採信。原告主觀上應無設定地上權予被告公司之認知，至為明確。
3、又查，雖系爭地上權設定文件記載權利人一方為被告公司，而證人癸○○代書亦證稱：義務人一方（即原告）蓋章當時，申請書上關於辦理地上權設定登記事項均已填載完成，並有口頭跟義務人說明，且係先拿申請書給義務人看後才蓋章，並非讓義務人蓋空白申請書等語。然按證人戊○○當時僅係應通知至癸○○代書處用印，相關設定資料乃係由訴外人乙○○先前已交付癸○○代書，設定申請書及契約書內所記載之租金、設定期間等相關內容，亦係癸○○代書依照訴外人乙○○一方囑咐其比照先前受委託辦理乙○○、丙○○與被告公司設定地上權案件之相同內容辦理，用印當時並未向義務人說明相關設定內容等情節，亦據癸○○證述明確（見本院卷第95頁），並提出其另受託辦理乙○○、丙○○土地地上權設定契約書影本2份供參（見本院卷第95、96 、
10 0、101頁）。互核其中丙○○所有593-44地號土地設定地上權予被告公司之設定日期、存續期間及租金等相關事項，確實均與原告系爭土地之設定內容相同，證人癸○○與原告己○○、兄邱振源於96年1月22日談話當時，亦曾表示系爭地上權之設定係依照乙○○及庚○○二人之意思所為等語，復為被告所不爭執，並有原告提出之錄音光碟及譯文可資參佐，足證系爭地上權設定申請書及契約書內有關設定權利人、租金計算方式及設定期間等內容，均係癸○○代書依照訴外人乙○○單方囑咐所為，並非出於兩造意思表示合致之事實，已堪認定。又證人戊○○係因訴外人乙○○邀同原告共同出租土地予訴外人肯德雞公司之事，始交付原告印鑑章予癸○○代書，其主觀認知上乃欲與訴外人肯德雞公司辦理租約事宜，亦如前述，故縱認證人戊○○交付印章前曾經代書出示上開設定文件，然其主觀上認知之交易對象乃為訴外人肯德雞公司，亦難據此認定原告有設定系爭抵押權予被告公司之默示意思表示。是由上述情節可知，系爭地上權設定文件記載權利人一方為被告公司，應為訴外人乙○○與被告公司合意所為，並非出於原告與被告公司之意思表示合致，自難執為原告與被告公司有設定系爭地上權意思表示合致之證明。
4、再者，另由系爭地上權所設定之租金價格與系爭土地之現況價值，兩者比較觀之，查系爭土地現為空地，西南邊面臨台南市○○路○段道路，鄰近一百餘公尺處有台南市○○○路，東北邊鄰地即同段539- 8地號為細部計畫道路用地（尚未徵收）等情，業經本院會同兩造勘驗確認（見本院卷第220頁）。又系爭土地於95年1月份之土地公告現值分別為每平方公尺73,365元、73, 318元，兩筆土地之當時之公告現值將近50,000,000元一情，亦有土地登記謄本在卷可稽。另參酌系爭土地之鄰地即訴外人乙○○、丙○○所有出租予訴外人肯德基公司之同段593-31地號、593-44地號土地，每月可得租金386,124元至588, 379元（含建物），平均每月可得租金大約480,000 元，換算年租金大約高達5,800,000元等情，復有相關租賃契約書供參（卷第145頁），顯示系爭土地位處台南市商業繁榮地區，不論是買賣價格或租賃價格，均應甚高，堪以認定。然而本件地上權所設定之租金計算方式，竟係按申報地價之年息百分之1計算，且設定之租期竟自95年1月6日起至125年1月6日為止，長達30之久，以此換算之95年度之租金則僅分別為63, 628元及67,230
元之情，亦有被告公司於96年1、2月寄交予原告之租金支票、系爭地上權租金計算表及租金所得扣繳憑單等足參，顯示與上開鄰地每年可得租金價格，兩者懸殊差距甚大，系爭地上權之租金設定條件，顯然甚不合常理，以系爭土地之經濟優勢條件，原告實不可能接受此即不合常理之租金價格，應無庸疑。是由系爭地上權所設定之租金價格與土地之市場價值比較觀之，足見系爭地上權之設定應非出於原告明知且確信之意思表示所為，益臻明確。兩造應無設定系爭地上權之意思表示合致，洵堪肯認。
（二）兩造就系爭土地亦無租地建屋之合意。查系爭地上權設定契約書約定事項第1項、第3點另分別記載：「約定使用方法：供建築用」、「本地上權之設定符合民法第832條及土地法第102條規定辦理，如有不實願負法律責任。」等內容，被告並據此主張兩造就系爭土地有租地建屋之合意。然查，本件地上權設定案件，乃訴外人乙○○囑託代書癸○○所為，相關登記事項亦係癸○○代書依據訴外人乙○○單方指示所為，並非出於兩造合致之意思表示等事實，已如前述，自難僅憑上開契約書所記載內容，遽為兩造有租地建屋合意之證明。又由證人癸○○於96年1月22日應原告己○○等人詢問系爭地上權設定內容之源由時，屢屢回應陳稱：「地上權設定都有一定的格式」等語（見本院卷第182頁反面、183頁、18 4頁），並參核該證人提出其另為訴外人乙○○、丙○○土地辦理地上權設定契約書約定事項第3點亦均同有上開內容記載等情，亦可得推知上開事項之記載，應係承辦代書依其個人主觀認定之固定格式所為，要非謂兩造另有租賃合意之事實，亦堪認定。
（三）從而，依上所述，本件兩造既無設定系爭地上權之意思表示合致，而該地上權之登記，復有妨害原告所有權能，故原告依民法第767條所有權妨害排除請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告另主張依民法第88條、第89條規定撤銷意思表示，並依同法第113條、第114條第1項請求回復原狀等事由，暨被告就此部分所為之抗辯陳述，因與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。經核本件應徵之第一審訴訟費用為裁判費18,721元，被告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依前揭規定，併依職權確定之，附此敘明。
七、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳淑卿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 程欣怡