臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第1285號原 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林瑞成律師被 告 安平灣開發實業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付權利金等事件，經本院於民國97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰零肆萬捌仟零叁拾叁元，及自96年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣伍萬零玖佰玖拾伍元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾玖萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、程序問題：㈠本件被告原名夜明珠開發實業有限公司，嗣於民國94年3月
31日更名為安平灣開發實業有限公司，有本院依職權向經濟部中部辦公室調取之公司案卷在卷可稽，則「夜明珠開發實業有限公司」與「安平灣開發實業有限公司」實為同一權利義務主體，具有法律上人格之同一性，先予敘明。
㈡又被告之法定代理人為甲○○（身分證統一編號：
Z000000000號），此有原告提出之安平灣開發實業有限公司（以下簡稱被告公司）變更登記表附卷足憑。雖甲○○到庭陳稱：其非被告公司之法定代理人，其與被告公司無任何關係，可能身分遭冒用云云（見本院96年11月27日言詞辯論筆錄）。然查，被告公司之原代表人丙○○於94年3月31日將其部分出資額轉讓由甲○○承受，被告公司並於同日選任甲○○為董事，執行業務並代表公司，此有甲○○與丙○○簽名之股東同意書影本、甲○○之身分證影印本附於前開公司案卷，並經本院核閱無誤，並經證人丙○○到庭證稱：「（提示經濟部中部辦公室安平灣開發實業有限公司案卷，問：
94 年3月31日同意書是否為你同意蓋章?）是我親簽，我有將股份轉讓給甲○○，我只佔10%，轉讓了90%給甲○○，應該算是全部轉讓，因為我公司經營的不好，但我未實際與甲○○接觸過，都是會計師辦的。（問：選任甲○○執行業務你是否知情?）知道，公司確實有選任他擔任董事，執行業務代表公司。」等語在卷（見本院97年2月20日言詞辯論筆錄），甲○○確實係被告公司之法定代理人應可認定。
㈢被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠兩造於93年2月22日訂立「台南市安平夜明珠及安億公園委
託經營管理維護契約書」，由被告負責安平夜明珠（觀光夜市）及安億公園經營管理維護，惟被告因違約，經原告以95年11月6日南市建市字第09541053120號函終止契約，原告得請求如下：
⒈權利金及懲罰性違約金計4,709,559元：
依契約第7條約定，被告應於每年1月15日給付權利金每年4,150,000元，且依契約第8條約定，逾期3個月給付者，應按月加收10%違約金，原告請求：
⑴94年度權利金3,626,986元及懲罰性違約金997,990元。
⑵95年度權利金及懲罰性違約金計84,583元。
⒉回饋金75,134元及懲罰性違約金7513元：
依契約第6條，被告有營業收入應按營業額5%繳納回饋金，惟被告未繳95年度2、3、4月份回饋金，依被告每月每均500,896元計算，上開三個月之營業額為1,502,688元，被告應給付回饋金75,134元，依契約第8條，被告應加付懲罰性違約金即7,513元。
㈡下列費用應由被告負責清償：
⒈原告代墊94年間復電及欠繳電費33,697元，依契約第10條第2項應由被告負擔。
⒉修繕費56,000元：
漁人碼頭景觀平台地板因施作已久，歷經風吹日曬雨淋熱冷縮，致多處毀損翹起、大型藝術燈具因颱風侵襲倒在平台上，另蒲葵上電線纏繞影響遊客安全以及視覺景觀，被告未依契約善盡管理維護責任進行檢修，為顧及遊客安全，原告先行委請廠商將損害部分及線路問題予以改善，計花費38,500元。又漁人碼頭景觀平台上，被告搭建未完成之攤屋破壞景觀、影響遊客安全，由原告先行僱工拆除費用17,500元；依契約第10條第2項、第12條第3項、第13條第12項，應由被告負擔修理費用。
⒊房屋稅6,662元及地價稅24,344元：
原告代墊95年7月1日（年度之起徵日）起至95年11月6日（終止契約日）房屋稅6,662元，及94、95年度地價稅計24,344元；依契約第14條第5項、應由被告負擔。
⒋國家賠償135,124元：
安平漁人碼頭木造景觀台該半圓形木造台面有高低落差，致陳香伶摔跤腳掌第5腳掌股骨折請求國家損害賠償，經原告賠償135,124元。依契約第16條第7項、第13條第12項規定，應由被告負賠償責任。
㈢並聲明：
⒈被告應給付新台幣5,048,033元及自起訴狀繕本送達被告之
次日（即96年9月21日）起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請准供擔保宣告假執行。
三、被告於96年11月27日到庭未為抗辯，僅聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請，訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：㈠原告前開主張之事實，已據提出台南市安平夜明珠及安億公
園委託經營維護契約書、95年11月6日南市建市字第095410531120號函、變更契約書、國家賠償事件協議紀錄、國家賠償事件協議書、國家賠償領款收據、漁人碼頭拆除費用17,500元發票、94年度地價稅之繳款書、95年度地價稅繳款書、房屋稅繳款書、94年間復電及欠繳電費33,697元收據、統一發票各一紙為證（均影本），核屬相符。又被告對於原告主張之事實，已於96年9月20日，收受起訴狀繕本及本院96年11月27日之言詞辯論通知書，96年11月27日當庭受通知本院97年1月15日言詞辯論期日，再於97年2月5日收受本院97年2月20日之言詞辯論期日通知書，此有本院送達證書2紙、言詞辯論筆錄一份在卷足稽，堪認被告已於相當時期受合法之通知，惟被告僅於96年11月27日到場，但未對原告主張之前揭事實為爭執，僅聲明駁回原告之訴，亦未提出任何書狀或證據資料供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項本文準用同條第1項之規定，應視為自認原告主張之事實。綜合上開證據資料，自堪信原告之主張為真正。
㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條定有明文。
本件起訴狀繕本送達翌日為96年9月21日，有本院送達證書在卷足憑，從而，原告本於兩造之契約關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額，為有理由，應予准許。
五、本件訴訟費用為裁判費50,995元，確定如主文第2項所示，應由被告負擔。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 楊宗倫