臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第1234號原 告 丙○○訴訟代理人 宋錦武律師被 告 乙○○○訴訟代理人 甲○○被 告 壬○○
癸○○辛○○○庚○○丁○○
之8戊○○上列七人訴訟代理人 鄭世賢律師上列當事人間請求返還房屋等事件，經本院於民國98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件原告於民國96年6月6日起訴，嗣被告己○於98年 2月17日死亡，此有除戶戶籍謄本附卷可查（本審卷第 235頁），後於98年 3月11日己○繼承人辛○○○、庚○○、丁○○、戊○○聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有經被告同意者或請求之基礎事實同一或有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時，原備位聲明第 1項為被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,976,000元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（96年度補字第198號卷宗第3頁）。嗣於98年3月11變更為被告應連帶給付原告687萬元，及自96年11月19日擴張聲明狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第 226頁）。則原告訴之變更核係請求之基礎事實同一且為擴張訴之聲明，被告對於原告前揭變更無異議，並為本案之言詞辯論，參諸首揭規定，原告訴之變更，自為適法，合先敘明。
三、原告起訴主張，㈠先位之訴部分：
1.本院93年度促字第 38933號支付命令係於93年10月19日以寄存送達方式，將該支付命令送達至原告已遷離之原住所即臺南縣○○鄉○○村○○街 ○○○號，自不生合法送達效力。而該支付命令迄今早逾 3個月送達之期限，依民事訴訟法第 515條規定，自不生任何已確定之效力。
2.本院94年度執字第 637號債權人即被告與債務人即原告間清償債務強制執行事件之執行名義為本院93年度促字第 38933號支付命令，該支付命令既未確定，是該執行名義，自未有效成立，故屬無執行名義而為強制執行。
上開執行事件之執行程序因無執行名義，應屬無效之執行行為，故無論有無訴外人臺南縣柳營鄉農會之參與分配，均不生任何影響。因此，即使上開強制執行程序現已終結，原告已無從聲明異議，然原告仍得依民法第767條規定及不動產買賣合約書第1條約定，請求債權人即被告乙○○○、辛○○○、庚○○、丁○○、戊○○應將該強制執行程序所拍定買受之坐落臺南縣○○鄉○○段 ○○號土地上249-1建號建物應有部分1/2（目前為登記為坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上266建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街 ○號，以下簡稱系爭249-1建號建物）及249-2建號建物（目前登記為坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上264建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街 ○號，以下簡稱系爭249-2建號建物）返還原告。
㈡備位之訴部分：
1.若先位之訴無理由，依不動產買賣合約書第 1條約定，坐落臺南縣○○鄉○○段柳營小段882-28地號，面積10平方○○○鄉○○段○號，面積375平方公尺土地上之合建契約，共有A、B、C、D房地，分配如下：其中 A房地即現登記之坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上264建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街 ○號由原告與被告等人買賣雙方合建，並由「原告取得全部」。B房地即現登記之坐落臺南縣○○鄉○○段7-2地號土地上 265建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街 ○號由被告等人賣予原告後，原告自行興建。C房地即現登記之坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上 266建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街 ○號由原告與被告等人買賣雙方合建，「賣價及費用各半」。 D房地即現登記之坐落臺南縣○○鄉○○段○○號土地上267建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街○○號由原告與被告等人買賣雙方合建，並由被告等人取得全部。原告嗣曾以價金 458萬元代價將上開 B房地賣與訴外人蔡信偉。而上揭A、B、C、D房地面積相差不大，故應以上開價金為計算之標準，因此原告先位之訴無理由時，則原告亦可依不動產買賣合約書第1條約定及民法不當得利規定，請求被告連帶就A房地價金及C房地一半價金返還不當得利687萬元 (即 458萬元×1.5）。縱使不計算房屋之價值，依約A地為96.63平方公尺、 B地為92.20平方公尺、C地為90.51平方公尺之一半屬原告所有，計約有234.08平方公尺，乘以0.3025坪/平方公尺，應約為70.8092坪，每坪依約為6萬8千元計算，則上開土地總價為4,815,025元。 因此，原告至少可對被告請求連帶給付4,815,025元。
2.本件被告所得主張抵銷之工程款部分，兩造業於98年 2月24日言詞辯論期日當庭合意為1,130,619元， 並同意作為本件判決之基礎，此為被告僅得主張抵銷之工程款金額。
3.前述合建房屋之工程總價為3,197,000元，若依被告自92年1月1日起， 至93年8月2日聲請假扣押止所計算之遲延580日，每日5,000元，總計290萬元。 則不論其可歸責於何方，然此金額高達原工程總價90.7%， 而被告亦未因此受有損害，故此違約金之約定顯屬過高，應予酌減。此外，上開遲延 580日並未扣除非工作日數及合理之遲延工期，亦甚不合理。再者，若依切結書上所載：
「雙方同意合建房屋預估於91年12月31日建築完工……，如超過一個月願放棄所有權」等語，確有效力時，原告既已喪失房屋所有權，則原告應罰款之違約金額亦僅15萬元（即30日×5,000元）。 況前述合建契約，雖係由被告出地，原告負責建築完成，然向原告承包之人，係被告乙○○○及訴外人甲○○。該等 2人與其他被告均屬近親關係，彼此聯繫密切，原告基於此合建工程與該 2人均有關連，理應會用心承作，而予以答應。詎料，被告乙○○○及訴外人甲○○竟故意不請工人，僅以其 2人施工，致前述合建工程有所遲延。其後竟又於91年 7月15日時，夥同訴外人己○及被告癸○○，一同至原告家中逼迫原告須於91年12月31日建築完工，並要求原告簽署切結書，原告無奈之餘，始簽署該切結書。則僅憑被告乙○○○及訴外人甲○○ 2人之力量要如何如期完成該合建工程？實屬訴外人甲○○與被告等人預謀令原告違約，故合建工程之違約金，被告並不得向原告請求。
㈢並聲明：求為判決，
1.先位之訴部分：⑴被告乙○○○應將坐落臺南縣○○鄉○○段 ○○號土
地上249-1建號建物應有部分 2分之1即如原證一附表所示返還原告（現登記為坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上266建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街○號）。
⑵被告辛○○○、庚○○、丁○○、戊○○應將坐落臺
南縣○○鄉○○段○○號土地上249-2建號建物即如原證二附表所示返還原告（現登記為坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上264建號建物，門牌號碼為：臺南縣○○鄉○○村○○街○號）。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位之訴部分：⑴被告應連帶給付原告 687萬元，及自96年11月19日擴
張聲明狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則以，㈠原告雖曾於93年 8月17日經本院執行處前往門牌號碼臺南
縣○○鄉○○街 ○○○號執行點交，惟經原告向本院執行處及拍定人表示願自行遷離上址。嗣原告遲至93年10月 4日本院所核發93年度促字第 38933號支付命令確定日止，仍未將上揭房地交付予拍定人，亦未搬遷，原告亦未將其戶籍遷出，是本院將上開支付命令以寄存送達之方式為之，係為合法。原告以本院執行處93年8月4日南院慶92執祥字第9651號點交通知函誤導本院認為其自點交日起即已不住在原處所，並據以主張前揭支付命令寄存送達程序不合法，應不足採信。
㈡訴外人臺南縣柳營鄉農會於被告就系爭建物查封後再聲請
強制執行，依強制執行法第33條規定，於其聲請時即發生潛在之查封效力，並合併於先執行程序。縱認本件被告據以聲請強制執行之執行名義有瑕疵，惟因臺南縣柳營鄉農會嗣後已聲請強制執行，其瑕疵因而治癒，是被告依法拍定取得系爭建物所有權應屬合法。
㈢原告於91年 7月15日書立之切結書內容為：「座落於○○
鄉○○○段○○○○○○號，面積10平方公尺○○○鄉○○段 ○號，面積 375平方公尺土地，雙方同意合建房屋，預估於91年12月31日建築完工，申請使用執照，如此違約依雙方約訂，每日違約金伍仟元整，為雙方罰款金額，如超過一個月願放棄所有權，恐口無憑，特立此書」等語。其中所謂「願放棄所有權」之真意係將未能完工之建物所有權轉讓予被告，或將系爭建物事實上處分權轉讓於被告之意，並解除合建契約，故原告非僅已喪失系爭房屋之事實上處分權及所有權，於合建契約上亦無任何權利，自不得再本於系爭房屋所有權人之資格，提起本件返還房屋之訴訟。被告係依未保存登記房屋強制執行程序，聲請查封及拍賣系爭建物，是依此自能合法取得保存登記及所有權。縱令本件執行名義有所瑕疵，亦無礙被告依兩造約定取得系爭房屋所有權之事實，是原告訴請返還系爭房屋，即無保護之必要。
㈣原告將B棟房屋出賣予訴外人蔡信偉，買賣價金為458萬元
，惟因資金短缺、遲付工程款予承攬人致停工，並因違約而遭被告聲請本院假扣押及查封拍賣。因此，原告屬無法交付 B棟房屋予訴外人蔡信偉，是原告實無法享有上揭契約上之利益，原告執此契約主張被告應給付 687萬元之不當得利，即屬無稽。
㈤原告將上述 B房地出賣予訴外人蔡信偉，惟其遲未給付工
資、工程費用予承包商，致無法續為興建 B房地，後被告經拍定取得A房屋所有權全部及C房屋所有權應有部分 1/2。被告為一併解決A、B、C、D四棟房屋之興建工程，遂向訴外人蔡信偉以260萬元買受B房地之權利，原告對此均無意見，且已將未完工之 B房屋後續工程施作完成，並於97年7月16日以350萬元出賣予訴外人丑○○。被告於拍得系爭房屋後，積極與原告之承包商溝通協調，並協議代原告清償未給付之工程款項，總計代償款項如下：⑴水電費用30萬元；⑵板模費用149,675元；⑶油漆費用112,000元；⑷鋁門窗費用178,500元；⑸大理石費用117,476元；⑹美術柱費用36,000元；⑺泥水工費用227,123元； ⑻鐵工費用3,520元；⑼木工費用51,600元，合計1,175,894元，被告爰主張抵銷之金額為1,130,619元。
㈥系爭合約書約定「被告所有坐落臺南縣○○鄉○○段柳營
小段882-28地號，面積10平方公○○○鄉○○段 ○號，面積375平方公尺，所有權均為全部之土地2筆，如附圖 B地賣給買方（即原告）。A、C、D地買賣雙方合建，C房地買賣雙方合資，賣價及費用各半。 A地及房由買方取得全部， D地及房由賣方（即被告）取得全部，合建條件，賣方出地，買方負責建築完成及申請水電」。惟自簽約後至91年 7月15日，原告始終無法完工並取得使用執照，為此，兩造遂於91年 7月15日協商，原告並書立切結書表示願於91年12月31日建築完工，並申請使用執照，如違約則每日賠償5,000元之違約金。 經被告向臺南縣政府工務局查詢得知原告遲至93年 2月25日始取得建造執照，原告一再拖延，被告於93年8月2日依法聲請本院為假扣押，故自92年1月1日起至93年8月2日止，總計原告應給付之違約金為290萬元，並經被告向本院聲請核發96年度促字第41264號確定在案，被告並主張以該金額抵銷之。
㈦並聲明：求為判決，原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、㈠下列事實經兩造協議後列為不爭執事項（本審卷第 196、197頁），爰作為本件判決之基礎：
1.被告 4人（係指被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○）前以原告違約為由，聲請本院准以對原告核發93年度促字第 38933號支付命令，上開支付命令係送達至臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號，並於93年10月1
9 日以寄存臺南縣警察局新營分局柳營派分駐所為送達。原告斯時之戶籍所在地係在臺南縣○○鄉○○村○○街 ○○○號，惟原告並未至柳營分駐所領取該支付命令，嗣由本院於93年11月25日核發前揭支付命令確定證明書。
2.被告 4人（係指被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○）持前揭執行名義聲請本院以94年執字第 637號清償債務事件強制執行原告所有財產，並於95年12月18日就 249-1建號建物應有部分1/2，249-2建號建物所有權全部進行第2次拍賣，249-1建號建物由被告乙○○○以64萬8千元拍定，249-2建號建物則由被告己○以132萬8千元拍定，本院均已核發權利移轉證明書完畢。依該事件分配表所示，前揭被告4人分得1,294,714元。
3.前揭249-1、249-2建號建物，經保存登記編○○○鄉○○段○○○號、264號建物，被告乙○○○、己○，均於97年7月16日以買賣為原因，於97年7月30日登記在買受人丑○○名下。惟本院已於97年 7月16日核發起訴證明書。
4.兩造曾於90年10月30日訂立如本審卷第25頁所示之不動產買賣合約書，兩造就該合約書內容不爭執真正，而該合約書所示A地及「房」、C地及「房」，所謂之「房」，依序分別為前揭264、266建號建物。嗣原告曾出具本審卷第85頁所示之切結書，兩造就該切結書內容亦不爭執真正。
㈡下列事項經兩造協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決所應審究之範圍（本審卷第160、161頁）：
1.先位聲明部分：⑴本院93年度促字第38933號支付命令是否確定？⑵若前揭支付命令未確定，則本院就94年度執字第 637
號執行拍賣之不動產所為核發權利移轉證明書是否已發生不動產變動之效力？⑶原告得否依民法 767條規定，請求被告返還所拍定系
爭之不動產？
2.備位聲明部分：⑴原告得否請求不當得利或損害賠償？（嗣經本院於97
年10月22日、98年 2月24日言詞辯論期日於對原告闡明後，原告均陳述係以不當得利返還請求權為請求）若可以，其金額若干？⑵被告是否得主張抵銷？若可以，則抵銷之金額為何？
六、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，於
法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第 136條定有明文。又不能依民事訴訟法第 136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第 251號裁定意旨參照）。依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（93年度台抗字第 393號裁定意旨參照）。本院於93年10月4日所核發93年度促字第38933號支付命令係送達至臺南縣○○鄉○○村○○街 ○○○號，並於93年10月19日以寄存臺南縣警察局新營分局柳營派分駐所為送達。原告斯時之戶籍所在地係在臺南縣○○鄉○○村○○街 ○○○號，惟原告並未至柳營分駐所領取該支付命令等情，有如兩造前揭不爭事項所示。惟查：坐落在臺南縣○○鄉○○段柳營小段832-19、832-21地號土地及其地上建物即同段 502號房屋原為訴外人潘和音所有，而潘和音則為原告丙○○配偶，該房屋門牌號碼為臺南縣柳營鄉東昇村452之17號並整編為臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號，上開房地經本院以92年度執字第9651號給付借款強制執行事件，於93年 4月26日執行第三次拍賣強制執行程序，由應買人即訴外人陳麗惠拍定。本院除於93年 4月30日核發上開房地權利移轉證明書給訴外人陳麗惠外，復定於93年8月17日執行點交程序。嗣於93年8月17日本院執行點交程序時，同件執行債務人即本件原告丙○○則在場，經當場協商後，買受人即訴外人陳麗惠同意債務人即原告所提於93年9月1日前搬離騰空等情，此經本院調閱本院92年度執字第9651號強制執行卷宗查明屬實，有土地、建物登記謄本、戶籍謄本、拍賣不動產筆錄、執行筆錄等件附於該執行卷宗可稽，自堪信為真實。至於上開房地，確已於93年 9月份由原告交付給買受人即訴外人陳麗惠等情，業據被告所提出證據方法（本審卷第 198頁第17行）即證人子○○到院具結後證述：「（問：你跟陳麗惠是何關係？）兄妹。」、「（提示本院92年執字第9651號執行卷，於93年 8月17日所製作之執行筆錄問：陳麗惠拍得之建物你是否知悉？）知道。」、「（問：你是否知悉原告何時將該房屋交給陳麗惠？）是在93年 9月份，因為當時法院書記官在 8月份有到現場，命原告在半個月內將屋內東西搬完。」等語在卷，揆之證人子○○與買受人既為兄妹，是對前揭房地點交情形有所知悉，亦不違常情。再徵之證人係被告之立證方法，是其上開證詞，自可採信。則原告既已於93年9月間，將臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號房地交付給因強制執行拍賣所得之拍定人，是其客觀上應已無居住在該址之事實，而依一般人生活經驗法則，原告主觀上已無久住該址之意思。是原告主張，其於93年10月間之住所並非設在臺南縣○○鄉○○村○○街 ○○○號等語，已堪採信。況原告於93年10月18日曾以被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○為相對人，依工程糾紛為由聲請臺南縣柳營鄉調解委員會以93年民調字第83號調解等情，復有該等卷宗影本附於本院94年度執字第 637號卷宗可稽。而原告聲請調解時，其聲請調解書上就其住所或居所係載為柳營鄉東昇村426之1號等情，此觀該調解聲請書自明，由此益足佐證，原告確有廢止原住所臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號之意思無訛。然本院於93年10月4日所核發93年度促字第 38933號支付命令，竟送達至臺南縣○○鄉○○村○○街 ○○○號給原告，並於93年10月19日以寄存臺南縣警察局新營分局柳營派分駐所為送達，揆之前揭說明，上開送達自非對原告之住所為送達，是其寄存送達對原告自不發生送達效力甚明。再參之原告並未至柳營分駐所領取該支付命令，是上開支付命令並未曾對原告發生合法送達效力，要無疑義。換言之，本院93年度促字第 38933號支付命令並未發生確定之效力灼然。本院雖就前揭支付命令核發確定證明書，惟依上開說明，自不生該支付命令已確定之效力（最高法院81年台抗字第 114號判例參照）。原告此部分主張，堪可採信，被告就此辯解，尚無足採。
㈡按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名
義之證明文件，強制執行法第34條第 1項，定有明文。復按債權人撤回強制執行之聲請時，如他債權人已依本法第34條第 1項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行，辦理強制執行事件應行注意事項第16項第 1款定有明文。被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○前曾持本院93年度促字第 38933號支付命令及其確定證明書聲請本院准以94年執字第 637號清償債務事件強制執行原告所有財產，有如前揭兩造不爭執事項所示。而本院93年度促字第38933 號支付命令並未發生確定證明效力等情，有如前述。則被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○核係無執行名義者，聲請本院准以94年執字第 637號強制執行，自無庸疑。至於該強制執行事件，另有臺南縣柳營鄉農會持本院於93年9月1日所核發92執祥字第9651號債權憑證，並以原告為執行債務人聲請就本院94年執字第 637號強制執行參與分配，並經本院併入該執行事件處理等情，此據本院調閱本院94年執字第 637號強制執行卷宗（含併案卷宗）查明屬實。揆之前揭法文說明，縱被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○所持之前揭支付命令及其確定證明書，嗣經本院認定為無執行名義而予以裁定駁回。惟仍尚有臺南縣柳營鄉農會持前揭債權憑證為執行名義聲請參與分配，本院仍應依辦理強制執行事件應行注意事項第16項第 1款規定，通知該農會得聲請強制執行。是本院於95年12月18日就系爭249-1建號建物應有部分1/2，系爭249-2建號建物所有權全部所進行之第2次拍賣程序，並非無執行名義所為之強制執行甚明。原告主張該強制執行程序為無執行名義，雖經本院就前揭建物核發權利移轉證明書，乃不生實體上財產移轉之效力，容有誤會。被告就此部分所為辯解，尚屬可採。
㈢按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉
證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同，強制執行法第98條第 1項定有明文。本院94年執字第 637號強制執行事件，於95年12月18日就原告所有之系爭249-1建號建物應有部分1/2、系爭 249-2建號建物所有權全部進行第2次拍賣，系爭249-1建號建物由被告乙○○○以64萬8千元拍定，系爭249-2建號建物則由被繼承人己○以132萬8千元拍定，本院均已核發權利移轉證明書完畢等情，有如前揭兩造不爭執事項所示。揆之前揭法文說明，本院既已就系爭249-1建號建物應有部分1/2及系爭 249-2建號建物核發權利移轉證明書給前揭拍定人，則上開拍定人核已取得該建物之所有權無疑，亦即原告於本院核發前揭權利移轉證明書同時，亦已喪失前揭建物之所有權灼然。乃原告本於民法 767條所有權返還請求權規定，分別請求被告乙○○○、己○繼承人即被告辛○○○、庚○○、丁○○、戊○○返還上開建物，核屬無據甚明。至於系爭249-1建號建物應有部分1/2及系爭 249-2建號建物由被告乙○○○、被繼承人己○取得所有權後，均已於97年7月16日以買賣為原因，於97年7月30日登記在買受人丑○○名下等情，有如前揭兩造不爭執事項所示。則前揭建物所有權既已非登記被告乙○○○、己○繼承人即被告辛○○○、庚○○、丁○○、戊○○所有，是原告復依系爭合約書第 1條債權契約之約定請求被告乙○○○、己○繼承人即被告辛○○○、庚○○、丁○○、戊○○返還上開建物，亦顯屬乏據至明。
㈣1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。本院93年度促字第38933號支付命令既未確定，有如前述，則被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○即不得持之向本院聲請對原告財產聲請強制執行至明。乃渠等竟持之聲請本院准以94年執字第 637號強制執行事件，並依該事件分配表所示，前揭被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○共分得1,294,714元， 有如前揭兩造不爭執事項所示，故被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○所分得1,294,714元， 自無法律上原因，原告依上開法文規定請求返還該1,294,714元之利益， 核屬有據。至於被告乙○○○、被繼承人己○分別取得系爭 249-1建號建物應有部分1/2、系爭249-2建號建物乃係基於本院94年執字第 637號強制執行事件拍賣執行程序而由本院核發權利移轉證明書而取得等情，有如前述。是被告乙○○○、被繼承人己○分別取得前揭建物之所有權，自非無法律上原因灼然。換言之，被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○無法律上原因所受之利益，為依本院94年執字第637號強制執行事件所分得之1,294,714元，而非系爭249-1建號建物應有部分1/2及系爭 249-2建號建物所有權至明。
2.另原告曾以之為承買人，被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○曾以之為出賣人，雙方曾於90年10月30日訂有系爭合約書，此有該合約書在卷可憑（本審卷第25頁）。系爭合約書第 1條買賣不動產標示固載為：
○○○鄉○○段柳營小段882-28號面積10平方公尺全部○○○鄉○○段 ○號面積375平方公尺全部。如附圖B地賣給買方。A、C、D地買賣雙方合建。C房地買賣雙方合賣，賣價及費用各半。A地及房由買方取得全部。D地及房由賣方取得全部。合建條件賣方出地買方負責建築完成及申請水電。」等語。則依該契約約定原告所得以向被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○請求者，為B地之所有權移轉請求權；C房地由渠等合賣，原告可取得賣價之一半； A房地所有權由原告取得之權利而已。至於該合約書所示A地及「房」、C地及「房」，所謂之「房」，依序分別為前揭264建號建物（即系爭249-2建號）、266建號建物（系爭249-1建號建物）等情，復為兩造前揭不爭執事項所示。而C房即系爭249-1建號建物原告可取得賣價之一半權利即該建物應有部分 1/2及Ａ房即系爭 249-2建號建物全部，業經本院94年執字第 637號強制執行事件予以拍賣等情，有如前述。至於依強制執行法所為拍賣之性質，核係法院代原告出賣前揭建物。是該建物既經原告出賣，則原告自不得再依該合約書向被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○主張A房及C房之權利至明。再依系爭合約書第 1條所示，原告就A及B地部分，充其量僅能請求出賣人移轉所有權而已。至於就C地部分，該合約書已明確載為：「C房地買賣雙方合賣，賣價及費用各半」等語，有如上述，然C房即系爭249-1建號建物應有部分一半，已由原告經強制執行程序而出賣，並非由雙方予以合賣有如上述，是 C房地既非由買賣雙方合賣，則原告依該約定向被告請求給付賣 C地價金之一半，自屬無據甚明。依上所述，原告依系爭合約書第 1條規定，並不得向被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○為金錢之請求已明。況本件原告備位之訴其訴訟標的迭經本院於97年10月22日、98年 2月24日言詞辯論期日對原告闡明後，原告均表示係以不當得利返還請求權為請求，此觀該言詞辯論筆錄所載自明（本審卷第161頁第8行、第217頁第8行）。故縱使被告確有如原告所指價賣前揭房地給他人屬實，亦屬於本於所有權權能所為之處分行為，渠等所受價金之利益，並非無法律上原因，故原告就此部分主張被告所受之利益，屬於不當得利，揆之前揭法文規定，核有誤會。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。依上所述，被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○依本院94年執字第 637號強制執行事件所分得1,294,714元， 為無法律上原因，有如前述，是此部分原告依民法第 179條規定，請求渠等返還，核屬有據。惟查：被告乙○○○、壬○○、癸○○及被繼承人己○前曾聲請本院准予對原告核發本院96年度促字第 41264號支付命令，該支付命令內容為「債務人即原告應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人給付買賣價金新臺幣 290萬元及自本支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並賠償程序費用新臺幣1千元。」， 而該支付命令業已確定等情，業據原告提出該支付命令及其確定證明書在卷可查（本審卷第172、173頁）。被告抗辯以前揭支付命令所示之 290萬元債權對原告所主張之上開不當得利返還請求權所示之債務抵銷，揆之前揭法文規定，核屬有據。是被告為此部分抵銷抗辯後，原告自不得再依所主張民法第 179條不當得利返還請求權規定，向被告主張甚明。因此，原告備位之訴聲明請求被告應連帶給付原告 687萬元，及自96年11月19日擴張聲明狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬乏據。至於原告主張前揭支付命令所示之債權為違約金債權過高，應予酌減等語，核為應於上開支付命令事件中予以抗辯。乃原告於前揭支付命令確定後，始行主張違約金債權過高應予酌減，自無可採至明。另被告以前揭支付命令所示 290萬元債權對原告抗辯抵銷，既屬可採，且抵銷金額已超過原告所得向被告請求之金額，有如前述。則被告另以代償工程款費用抗辯抵銷，即無庸再行審酌，併此說明。
七、從而，原告以前揭事由，分別提起先位之訴及備位之訴，聲明請求其前揭聲明所示，依上開說明，均屬無據，為無理由，應予駁回。而原告前揭請求既無理由而受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第三庭 法 官 王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 林木村