臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第1358號原 告 陳黃䓤 乙○○之即反訴被告
甲○○○乙○○之丁○○ 乙○○之己○○ 乙○○之庚○○ 乙○○之丙○○ 乙○○之兼訴訟代理人戊○○ 乙○○之被 告 台灣電力股份有限公司新營區營業處
設台南縣法定代理人 辛○○ 住同上訴訟代理人 曾柏暠律師被 告 壬○○○○○○即反訴原告訴訟代理人 陳清白律師上當事人間因過失傷害案件，原告提起侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟，本院刑事庭裁定移送（96年度交簡附民字第45號），反訴原告並提起反訴，經本院於民國97年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒拾柒萬壹仟陸佰零柒元及其中新台幣肆拾貳萬玖仟參佰零柒元自民國九十六年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾伍萬捌仟元為被告預供擔保後得假執行；被告以新台幣柒拾柒萬壹仟陸佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二；餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹萬伍仟元，及自民國九十六年十月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新台幣伍仟元為反訴被告預供擔保後得假執行；反訴被告以新台幣壹萬伍仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二；餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止」；復按依民事訴訟法「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟」；「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造」民事訴訟法第168條、第175條第1、2項及第176條分別定有明文。查本件原告即反訴被告之被繼承人乙○○起訴請求就被告台灣電力股份有限公司新營區營業處與被告即反訴原告壬○○○○○○間車禍案件負損害賠償責任，在訴訟程序進行中之民國九十七年八月二十七日死亡，其繼承人為原告即反訴被告陳黃䓤、甲○○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○及戊○○等七人，業據原告即反訴被告提出死亡證明書及繼承系統表（本院卷207頁、216頁）各一紙、原告即反訴被告之戶籍謄本七份（本院卷，第217至223頁）為證，原告即反訴被告並依上開民事訴訟法第一百七十五條第二項之規定具狀聲明承受訴訟，本院已將該承訴訟之書狀當庭送交付予被告台灣電力股份有限公司新營區營業處、被告即反訴原告壬○○○○○○收受，則本件訴訟要件並無欠缺，合先敘明。
乙、實體方面：本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告即反訴原告壬○○○○○○於95年7月14日中午12時45
分，於學甲鎮豐和里174線學麻高幹35號前，駕駛重型機車，未注意車前狀況，撞及同方向原告即反訴被告之被繼承人乙○○騎乘之腳踏車，導致原告即反訴被告之被繼承人乙○○受有頭部外傷併創傷性蜘蛛膜下腔、右腦出血等傷害，目前由檢察官偵結後聲請簡易判決處刑。原告即反訴被告之被繼承人乙○○係因被告即反訴原告壬○○○○○○過失傷害之犯罪行為受有損害之人，特就刑事訴訟法第487、488條等規定，提起附帶民事訴訟。又被告台灣電力公司乃被告即反訴原告壬○○○○○○之僱用人，被告即反訴原告壬○○○○○○撞及原告即反訴被告之被繼承人乙○○當時，係碧利斯颱風來襲，該新營區處人員均在執行職務，故依民法第188條第1項僱用人須與行為人連帶負賠償責任。依刑事訴訟法第487條第2項，原告即反訴被告得請求之範圍係依民法之規定，而民法損害賠償之範圍則為第216條第l項所定之所受損害及所失利益。此外，因原告即反訴被告之被繼承人乙○○身體受傷，尚可依民法第18條第2項、195條第1項請求非財產上之損害。因此，臚列請求事項及範圍如下：
１所受損害方面：
⑴醫療部分：原告即反訴被告之被繼承人出事後曾於佳里綜
合醫院、基督教新樓醫院及國立成功大學醫學院附設醫院手術住院或門診治療，亦曾因眼睛不適至謝樂偉眼科診所看診，總金額計61,766元。
⑵藥品材料部分：有單據者共三筆，合計2,235元。
⑶營養品部分：有單據者共二筆，合計4,572元。
⑷看護部分：合計共56,320元。
⑸養護部分：原告即反訴被告均忙於工作謀生，無法親自照
料乙○○，只能自95年8月18日起委託行政院衛生署新營醫院北門分院附設護理之家照顧，目前月費繳納至96年4月17日，而已支出之養護費用（即加計各項材料及部分負擔等）共165,823元。
⑹將來養護看護費用部分：
由於原告即反訴被告之被繼承人乙○○於97年8月27日死亡，原告即反訴被告以養護月費18,000元及平均每月住院6天請看護之費用12,000元，合併每月請求30,000元，共489,000元。
２所失利益方面：
原告即反訴被告之被繼承人乙○○自56年1月23日起即於學甲鎮經營宏益百貨行，屬免開立統一發票之小商行，每年申報所得額為49,680元。原告即反訴被告之被繼承人乙○○出事後無法經營，遂由告訴代理人申辦停業，故一年即損失上開所得額49,680元。原告即反訴被告之被繼承人乙○○年紀雖高，但仍能騎乘腳踏車往返百貨行及老家，如不出事，再經營數年均無問題。惟目前既無從估計復原情況，原告即反訴被告僅請求二年之所得額即可，亦即所失利益為99,360元（49680×2＝99360）。
３非財產上之損害方面：
原告即反訴被告之被繼承人乙○○雖屆高齡，但身體狀況一向良好，未曾有過巨大病痛，今因被告即反訴原告壬○○○○○○過失傷害之故，造成原告即反訴被告之被繼承人乙○○腦部受損，95年12月23日又因感染肺炎併氣切手術、氣管造口，生前已經認定為聲音、語言重度，肢體中度等多障情況。這些痛苦誠非常人所能忍受，為此，原告即反訴被告特請求非財產上之損害600,000元。綜合上開各項請求，第一項訴之聲明共請求之總金額為990,076元（61766＋2235＋4572＋56320＋165823＋99360＋600000＝990076），尾數不計，請求99萬元。
㈡原告即反訴被告之被繼承人乙○○於95年7月14日中午12時
45分與被告即反訴原告壬○○○○○○發生車禍。原告即反訴被告之被繼承人乙○○被送往佳里綜合醫院，再轉台南新樓醫院，因合併肺炎、呼吸衰竭，施行氣切造口，於95年8月18日出院，轉新營醫院北門護理院，期間就近回麻豆新樓醫院回診，於95年12月23日回麻豆新樓醫院回診，肺炎再引發轉惡，胸部X光就有發現因肺炎轉惡成腫瘤，才建議轉成大醫院就診。原告即反訴被告從未隱匿病情，實為被告即反訴原告壬○○○○○○推託之詞。
㈢被告即反訴原告壬0000000味引據成大醫院後段治療
，實有推卸之責，原告即反訴被告之被繼承人乙○○車禍前從未有肺部疾病，因車禍起因，被告即反訴原告壬○○○○○○須負全責。被告於97年4月16日開庭時，對於原告即反訴被告所提醫藥費、藥品、藥材、看護及養護等部分費用表示不爭執，今又出爾反爾執意不認帳抗辯，實想推卸責任。
並聲明：１被告應連帶給付原告1,479,000元及其中990,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。２願供擔保請准宣告假執行。
二、被告台灣電力股份有限公司新營區營業處則以：（一）同案另一被告壬○○○○○○係被告台灣電力股份有限公司之員工，於95年7月14日中午12時45分，駕駛機車肇事，致原告之被繼承人乙○○受傷等情，被告不爭執。（二）但原告主張被告壬○○○○○○撞及原告之被繼承人乙○○當時，係碧利斯颱風來襲，被告公司之新營區處人員均在執行職務云云，被告否認之。因本件肇事時之時間係中午12時45分，此時被告公司新營區營業處之員工，均在午休，並未執行職務，且被告壬○○○○○○騎機車外出，屬個人行為，且其係將該機車做為代步之交通工具，並非為執行職務所騎，此有台灣電力股份有限公司新營區營業處函（96.4.20D新營字第0000000000Y號）影本一件附呈可證。故本件肇事與民法第188條第1項之構成要件不合，原告依該法條之規定，訴請被告負連帶賠償責任，應非有據，而無理由。（三）至於原告所主張其所失損害及請求之範圍部份，被告均否認之，依法應由其負舉證責任。其所提出之證據，被告原則否認之。縱其所提出之證據可採，亦屬被告壬○○○○○○應否負責賠償之問題，應與被告公司無涉，附此陳明等語資為抗辯。並聲明：１原告之訴駁回。２如為不利之判決，願供擔保以代釋明，請准供擔保宣告免為假執行。
三、被告即反訴原告壬○○○○○○則以：（一）本件車禍依據台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，認為原告即反訴被告之被繼承人乙○○乘騎腳踏車，未靠路邊行駛，為肇事次因。準此，依民法第二百十七條第一項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除久。」之規定，原告應自負部分責任。（二）關於謝樂偉眼科診所醫藥費部分；經查：原告即反訴被告之被繼承人乙○○車禍並未傷及眼部，其於謝眼科看診之費用，不應請求。（三）原告即反訴被告請求項目中關於營養品部分，因收據上並未將營養品之名稱載明，是否為原告即反訴被告之被繼承人乙○○療養所必須，因無從查證，故此部分之請求尚屬無據。（四）原告即反訴被告固提出國稅局所得清單證明原告即反訴被告之被繼承人乙○○所經營之宏益百貨店每年有四九，六八０元之營收，惟此清單乃九十四年度之資料，未必能證明其於九十五年度還有繼續營業。據悉，原告即反訴被告之被繼承人乙○○曾於九十五年二、三月間因車禍受傷，腦部開刀，假如此情屬實，則原告即反訴被告之被繼承人乙○○商店極有可能於九十五年度即終止營業，如何再向被告請求停止營業之損失？（五）精神慰撫金部分：原告即反訴被告之被繼承人乙○○本身對於車禍之發生與有過失，精神慰撫金之請求亦嫌過高等語資為抗辯。並聲明：１原告即反訴被告之訴駁回。２如為不利之判決，願供擔保以代釋明，請准供擔保宣告免為假執行。
四、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下（本院97年9月10日言詞辯論筆錄，本院卷，第204、205頁）：
【不爭執事項】
（一）被告即反訴原告壬○○○○○○於95年7月14日中午12時45分許，騎乘車牌號碼000－000號重型機車，沿臺南縣學甲鎮縣由西往東行駛，行經上開路段學麻高幹35號電線桿前，撞及沿同方向騎乘腳踏車之乙○○，致乙○○受有頭部外傷、硬腦膜下出血及腦震盪等傷害。被告即反訴原告壬○○○○○○並因過失傷害案件，經本院刑事庭判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並未經上訴，而告確定在案。
（二）乙○○因上開傷害於台灣基督長老教會新樓醫院（以下簡稱新樓醫院）及佳里綜合醫院各支出醫療費14,536元及16,021元。
（三）乙○○因上開傷害支出藥品、藥材費用2,235元。
（四）乙○○因上開傷害支出95年7月31日至95年8月10日之看護費用15,320元。
（五）乙○○因上開傷害支出95年8月18日至95年12月14日之養護費用105,740元。
（六）以上事實，有原告提出之台灣電力公司戒備、值班應變、解散簽辦用箋、醫療費用明細及單據、財團法人養護費用明細及單據、新樓醫院96年11月19日新樓歷字第0960788號函、營利事業登記證（以上均影本）為證（附民卷，第13至16頁、第20至25頁；本院卷，第103頁），並據本院依職權調取本院96年度交簡字第429號刑事卷核閱無訛，復為兩造所不爭，應堪信為真實。
【兩造爭執事項】
（一）乙○○的肺癌是否車禍引起？
（二）乙○○是否與有過失？其比例為何？被告即反訴原告壬○○○○○○應負擔的損害金額為何？
（三）被告台灣電力公司就本件車禍的損害是否應負僱傭人之連帶賠償責任？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：
（一）乙○○的肺癌是否車禍引起？查乙○○罹患肺癌，於95年12月26日至國立成功大學附設醫院（以下簡稱成大醫院）門診，根據其家屬描述在最近之胸部X光發現有肺部腫瘤。其於住院中接受左肺電腦斷層下切及右肺中葉腫瘤切除手術（96年1月8日），經病理報告證實左肺為鱗狀細胞癌，右肺腫瘤為小細胞癌，診斷為第四期肺癌．．．。判斷肺癌與車禍受傷需氣切無顯相關性」，有成大醫院診斷證明書、97年3月11日成附醫醫事字第0970003941 號函及附件可稽（本院卷，第39頁、134～135頁），是以原告即反訴被告之被繼承人乙○○於車禍後之95年12月間發現罹患肺癌，與本件車禍並無相關性。原告即反訴被告主張其被繼承人乙○○係因車禍導致需氣切，氣切才引起肺癌，故乙○○罹患肺癌係車禍引起云云，並無足採。
（二）本件車禍乙○○是否與有過失？其比例為何？被告賴金宗應負擔的損害金額為何？１查本件被告即反訴原告壬○○○○○○於警訊時供稱
「．．．我沿學甲鎮豐和里174線西向東行駛，行至肇事路段突然我左前方有一部腳踏車，沿學甲鎮豐和里174線西向東騎乘，突然偏向右側我反應不及便發生事故。」、「．．．我行駛外側車道靠右邊。」、「重機車．．．前輪弧與腳踏車後輪擦撞。．．．（時速）約30公里」，有警訊調查筆錄可稽，且依肇事路段路況，道路筆直，為柏油路面，路面並無缺陷，有道路交通事故調查報告表可參，惟因當時有颱風來襲，天下大雨，視線不良，路面濕滑，亦有現場照片附於警卷可考，被告即反訴原告壬○○○○○○本應因此更注意與前車保持適當距離，並隨時注意車前狀況，以便其機車隨時可以煞停，詎被告即反訴原告壬○○○○○○應注意、能注意而未注意保持安全距離，致發生車禍，其有過失至為明確，且其過失實為本件車禍肇事主因。至乙○○騎乘腳踏車未靠路邊行駛，致發生撞擊事故，實為肇事次因，台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會台南區960027號鑑定意見書亦同此認定，亦有該鑑定意見書可稽（本院卷，第43、
44 頁）。２原告即反訴被告主張其被繼承人乙○○因本件車禍支
出⑴謝樂偉眼科醫療費用450元、⑵95年12月26日至96年1月18日之看護費用共41,000元、⑶96年1月15日至年3月14日養護費用共60,083元，固據其提出成大醫院收據、看護代轉付收據為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，查⑴謝樂偉醫師曾親至乙○○養護之安養中心看診，僅作結膜炎的治療，與車禍不相關。此有謝樂偉眼科診所函及所附之病歷可稽（本院卷，第110頁），是以原告即反訴被告主張，其被繼承人乙○○因車禍受有眼科醫療費用450元之損失，並無足採。⑵次查，原告即反訴被告之被繼承人乙○○95年12月26日至96年1月18日至成大醫院住院，主要是肺癌的治療，與95年7月14日之車禍無關一節，有成大醫院97年7月23日成附醫醫事字第0970013073號函及附件（本院卷，第197至198頁）可參，足見原告即反訴被告之被繼承人乙○○96年1月15日至同年3月14日養護費用共60,083元，主要是用於肺癌的治療，與車禍無關，原告即反訴被告尚不得以此部分之損害，對被告為賠償之請求。⑶至原告即反訴被告主張自96年1月15日至年3月14日養護費用共60,083元一節，成大醫院以「96年12月26日以後需人看護的問題，無法回答，因為該員（乙○○）只在96年1月25日至胸腔外科門診一次及96年8月7日申請診斷書即未至門診治療，無法了解其詳細情況。」，亦有成大醫院上開97年7月23日成附醫醫事字第0970013073號函及附件可考。惟原告即反訴被告之被繼承人乙○○既因本件車禍造成頭部外傷、硬腦膜下出血及腦震盪等傷害，並因合併肺炎，呼吸衰竭，施行氣切造口，難以言語，左半身輕微偏離，須常抽痰，其因日常生活長期需人看護照料，故轉往北門護理之家，有新樓醫院診斷證明書及96年11月19日新樓歷字第0960788號函可參（本院卷，第38、103頁），縱令原告即反訴被告之被繼承人乙○○於96年12月間未罹患肺癌，其仍需看護照料日常生活，應可認定。被告即反訴原告壬○○○○○○抗辯原告即反訴被告之被繼承人乙○○自96年1月15日至年3月14日養護費用共60,083元一節，係因肺癌引起，與車禍無關云云，並無足採。是以原告即反訴被告主張被告即反訴原告壬○○○○○○應給付原告即反訴被告自96年1月15日至年3月14日養護費用共60,083元一節，尚屬有據，應予准許。３再查，原告即反訴被告之被繼承人乙○○於97年8月2
7日死亡，原告即反訴被告主張被告即反訴原告壬○○○○○○應給付96年4月18日至乙○○死亡時，以每月30,000計算之養護看護費用，惟查原告即反訴被告之被繼承人乙○○之看護費用每日為二千元，有原告即反訴被告提出之看護費代轉付收據為證，則原告即反訴被告主張被告即反訴原告壬○○○○○○應給付96年4月18日至97年8月27日乙○○死亡時，共十六個月零九日，以每月30,000元計算之看護養護費用，共應給付489,000（計算式：30000x (16+9/30)=489,000），尚屬允當。
４原告即反訴被告另主張其被繼承人乙○○自五十六年
一月二十三日起於學甲鎮經營宏益百貨行，每年申報所得額為49,680元，因本件車禍無法再行經營，因而請求以二年所得額計99,360元之損害賠償等語，業據其提出原告即反訴被告之被繼承人乙○○94年度綜合所得稅各類所得資料清單為證，被告即反訴原告壬○○○○○○抗辯原告即反訴被告之被繼承人乙○○曾於九十五年二、三月間因車禍受傷，腦部開刀，極可能於九十五年度即已終止營業云云，惟查，被告即反訴原告壬○○○○○○抗辯原告即反訴被告之被繼承人乙○○九十五年二、三月間因車禍受傷，腦部開刀一節，縱令屬實，以本件95年7月14日車禍發生時，原告即反訴被告之被繼承人乙○○尚可獨自騎乘腳踏車出門以觀，足見其腦部開刀術後良好，其腦部手術後可以繼營宏益百貨行，應無庸置疑。則原告即反訴被告主張其被繼承人乙○○於車禍前可經營宏益百貨行，尚屬可信，其因而主張被告即反訴原告壬○○○○○○應賠償其以二年所得額計99,360元之損害賠償一節，洵屬正當，應予准許。
５末查，原告即反訴被告主張其被繼承人乙○○雖屆高
齡，但身體狀況一向良好，未曾有過巨大病痛，今因被告即反訴原告壬○○○○○○過失傷害之故，造成原告即反訴被告之被繼承人乙○○腦部受損，這些痛苦誠非常人所能忍受，為此請求非財產上之損害600,000元等語。按人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。本院審酌原告即反訴被告之被繼承人乙○○因被告即反訴原告壬○○○○○○之傷害行為除受有上述之身體傷害，生活無法自理，並需長期至安養中心受人照護，其精神必受有痛苦，堪可認定。經查，原告即反訴被告之被繼承人乙○○係國小畢業，平日從事經營百貨行工作，95年度名下有房屋一棟、田賦三筆、土地一筆；被告即反訴原告壬○○○○○○則係高中畢業，為台灣電力公司配電裝修員，95年度有薪資所得1,154,712元，並有投資四筆、利息及其他所得各一筆、股利憑單二筆，此有兩造不爭之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（本院卷，88至96頁）。本院審酌前開兩造之身分、地位、經濟狀況、原告即反訴被告之被繼承人乙○○所受傷勢非輕及本件損害之發生乙○○亦有過失等一切情狀，認原告即反訴被告請求精神慰撫金之數額以300,000元為適當，逾此數額之請求，顯屬過高，不應准許。
６綜上所述，本件原告即反訴被告所得請求之損害賠償項目及金額為：
⑴新樓醫院及佳里綜合醫院各支出醫療費14,536元及16,021元。
⑵藥品、藥材費用2,235元。
⑶95年7月31日至95年8月10日之看護費用15,320元。
⑷95年8月18日至95年12月14日之養護費用105,740元。
（以上費用如兩造不爭執事項（二）~ （五））⑸自96年1月15日至年3月14日養護費用共60,083元。
⑹96年4月18日至乙○○死亡之97年8月27日之養護看護費用489,000元。
⑺所失利益：99,360元。
⑻非財產上之損害：300,000元。
共計1,102,295元７按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。
本件行車事故之發生係因被告即反訴原告壬○○○○○○駕駛普通重型機器腳踏車，未保持安全距離，未注意車前狀況，為肇事主因，而原告即反訴被告之被繼承人乙○○騎乘腳踏車，未靠路邊行駛，為肇事次因，是原告即反訴被告之被繼承人乙○○騎乘腳踏車，未靠路邊行駛，是肇致損害擴大。被告即反訴原告壬○○○○○○抗辯本件應有過失相抵之適用，尚非無據，應可採憑。本院審酌兩造上之上述行為，均為重大交通違規行為之肇事原因，導致兩車發生碰撞肇事而致，且對於事故發生之原因力及過失程度。對於因本件行車事故致傷害過失責任，原告即反訴被告之被繼承人乙○○與被告即反訴原告壬○○○○○○應分別負30%、70%之過失責任。原告即反訴被告對於被告即反訴原告壬○○○○○○就本件事故損害之發生及擴大，自應負擔與有過失之責任。故應減輕被告即反訴原告壬○○○○○○之賠償責任30％，原告即反訴被告得請求賠償771,607元（計算式：1,102,295×
0.7=771,607元，元以下四捨五入）
（三）被告台灣電力公司就本件車禍的損害是否應負僱用人的連帶賠償責任？按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」最高法院42年台上字第1224號著有判例可參。查本件被告即反訴原告壬○○○○○○肇事時之時間固係中午12時45分，被告台電公司新營區營業處之員工均在午休時間，且被告即反訴原告壬○○○○○○係騎乘機車出外午餐，並非為被告台灣電力公司新營區營業處執行業務，惟被告即反訴原告壬○○○○○○係騎乘其僱用人即被告台電公司公務機車外出，在客觀上足認為與其執行職務有關，其因本件車禍不法侵害他人之權利，揆諸上開最高法院判例見解，被告台電公司新營區營業處自應依民法第188條第1項負連帶賠償責任。被告台電公司新營區營業處辯稱：被告壬○○○○○○車禍時並未執行職務，且被告壬○○○○○○騎機車外出，屬個人行為，且其係將該機車做為代步之交通工具，並非為執行職務所騎，故本件肇事與民法第188條第1項之構成要件不合云云，並無可採。
是以原告即反訴被告起訴請求被告連帶給付771,607元及其中429,307元（不含96年4月18日至97年8月27日之養護看護費用）自起訴狀繕本送達翌日即九十六年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、390條第2項、第392條，判決如主文。
、反訴部分：
一、反訴原告壬○○○○○○主張：反訴被告之被繼承人乙○○於九十五年七月十四日中午十二時四十五分許，時值碧利斯颱風登陸台灣，風雨均大，騎乘腳踏車，沿台南縣○○鎮○○○○道由西往東行駛，行經該路學麻高幹35號電桿前，本應注意騎乘腳踏車，應靠路邊行駛，而以當時雖有風雨然仍可行車、路面無缺陷、無障礙物之情形，尚無不能注意之情事，竟疏未注意而未靠路邊行駛，而與由反訴原告所乘車牌號碼000－000號重型機車發生碰撞，致反訴原告受有輕微腦震盪及胸部挫傷等傷害。反訴原告因上述傷害，導致頭部疼痛、暈眩、記憶力減退等後遺症，至今遲遲未能痊癒，精神及肉體上痛苦不堪，為此爰依民法第十八條、第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項前段之規定，請求反訴被告賠償精神慰撫金伍拾萬元等語。並聲明：１反訴被告應給付反訴原告新台幣伍拾萬元，及自反訴書狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。２反訴原告願預供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告之受傷與本件車禍無關，且其請求五十萬元之慰撫金過高云云資為抗辯。並聲明１反訴原告之訴駁回。２願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：同本訴兩造不爭執事項。
四、本件經協商並簡化爭點，認兩造爭執事項為：反訴原告壬○○○○○○向反訴被告請求五十萬元慰撫金有無理由？（本院97年9月10日言詞辯論筆錄，本院卷，第205頁）
（一）反訴原告主張其受有上開傷害，業據其提出佳里綜合醫院診斷證明書影本乙件為證，並有該院97年4月3日九七佳醫字第0970000599號函及附件可證（本院卷，第144頁），且反訴原告於警訊時亦供稱其事故後受頭顱擦傷，至佳里綜合醫院就醫，有警訊調查筆錄可稽，則反訴被告辯稱反訴原告之受傷與本件車禍無關云云，並無可採。
（二）本院審酌前開如本訴五（二）５兩造之身分、地位、經濟狀況、反訴原告受傷勢輕微、本件損害之發生及反訴原告過失相較等一切情狀，認反訴原告請求精神慰撫金之數額以5萬元為適當，逾此數額之請求，不應准許。又本件反訴被告之被繼承人乙○○與反訴原告壬○○○○○○應分別負30%、70%之過失責任。反訴原告就本件事故損害之發生及擴大，自應負擔與有過失之責任。故應減輕反訴被告之賠償責任70％，原告得請求賠償15,000元（計算式：50,000×0.3=15,000元）。從而，反訴原告起訴請求反訴被告應給付反訴原告15,000元，及自反訴書狀送達之翌日即九十六年十月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、結論：本件反訴原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
民事第一庭 法 官 孫玉文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書記官 蘇玟心