臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第1446號原 告 丁○○
乙○○○戊○○丙○○上四人共同訴訟代理人 林士龍律師
彭大勇律師被 告 謝曾品
謝顯裕上二人共同訴訟代理人 鄭世賢律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如附圖斜線編號Ａ部分（木磚、石棉瓦造店舖，面積九七點九八平方公尺），斜線編號Ｂ部分（磚、石棉瓦造浴廁，面積五點一一平方公尺），斜線編號Ｃ部分（石棉瓦造涼棚，面積二二點一二平方公尺）予以拆除，並應將編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所占土地回復原狀返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告伍拾參萬壹仟參佰壹拾玖元，及自民國九十六年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰柒拾壹萬貳仟元，為被告供擔保後得為假執行；但被告如以新台幣伍佰壹拾參萬伍仟陸佰陸拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，以及減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、3款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時，乃係以被告之被繼承人己○○（按：業於民國95年12月19日死亡）為被告，並聲明：被告己○○應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如起訴狀附圖斜線部分所示，門牌號碼台南縣○○鎮○○里○○路○○號未保存登記建物一棟（含騎樓、住宅主體及廁所）拆除，並將如起訴狀附圖斜線部分100平方公尺（面積以實測為準）土地回復原狀返還原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告新台幣（下同）891,928元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行；嗣因知悉己○○業已死亡，爰將被告變更為己○○之繼承人即被告謝曾品、謝顯裕，並將聲明擴張為：㈠被告謝顯裕、謝曾品應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如台南縣鹽水鎮地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）斜線編號Ａ部分（木磚、石棉瓦造店舖，面積97.98平方公尺），斜線編號Ｂ部分（磚、石棉瓦造浴廁，面積5.11平方公尺），斜線編號Ｃ部分（石棉瓦造涼棚，面積22.12平方公尺）予以拆除，並應將編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所占土地回復原狀返還原告及其他共有人全體。㈡被告應共同給付原告1,116,784元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。被告對原告所為上述訴之擴張或變更無異議而為本案之言詞辯論，依據上揭規定，自應予以准許。
二、原告起訴主張：㈠按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定
部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分。」（最高法院83年台上字第541號判決意旨）、「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。」（最高法院74年第2次民事庭決議）㈡坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）、
面積為245.45平方公尺，共有人為丙○○（應有部分為32分之1）、丁○○（應有部分為32分之22）、戊○○（應有部分為64分之1）、葉黃金鳳（應有部分為64分之1）及被告謝顯裕（應有部分為4分之1）。而系爭土地重測前之地號為鹽水段423之1地號，面積為327平方公尺，合先敘明。
㈢被告之被繼承人己○○係於49年間取得系爭土地之應有部分
（4分之1），又坐落在系爭土地上、門牌號碼為台南縣○○鎮○○里○○路○○號之未保存登記建物及增建之廁所等物之原權利人為己○○，被告所提出之被證六即台灣高等法院台南分院53年度上字第97號民事判決乃認該判決附圖之房屋附圖Ｃ住宅、Ｄ便所部分（註：即本案複丈成果圖之斜線編號Ａ一部分及斜線編號Ｂ全部）為己○○於52年自己建築，而複丈成果圖斜線編號Ｃ部分之涼棚，亦應是己○○所建，惟上開建物等物係存在於系爭土地之特定部分，但未經過全體共有人之同意，且亦無任何全體共有人所訂立之分管契約可使被告在系爭土地上之特定部分予以利用，可見係屬無權占有。嗣後己○○於95年12月19日死亡，由被告謝顯裕於96年
10 月23日繼承系爭土地之權利，而謝曾品亦未拋棄繼承，因此上開未保存登記建物及廁所、涼棚乃謝顯裕、謝曾品繼承。揆諸上開判決、決議意旨，原告自得本於民法767條、821條之規定訴請被告將建物拆除並回復土地原狀後交還予共有人全體（註：則不論己○○於49年10月10日將未保存建物之部分賣予謝翁玉春，而己○○又於94年1月10日買回該部分之事實是否為真，被告均有拆除之義務）。
㈣按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。」（最高法院84年台上字第2808號判決意旨參照），而本件被告之被繼承人己○○係長期占用系爭土地，自獲有相當於租金之利益，揆諸上開最高法院判決意旨，自應返還所受利益予原告等人。又己○○死亡前之債務則應由被告繼承而負責償還。系爭土地位於台南縣鹽水鎮之中心地帶，該道路沿線均係商家（有銀行、統一超商等），距離市場、學校皆非常近，故屬鹽水鎮之精華地帶，因此地租若依土地法105條、97條等規定計算已屬過低，故被告占用部分不論作何用途，均損害其他共有人之權利甚多，且占用部分距離相近，均是占有較有價值之靠近中山路之地帶，因此不論建物、廁所、涼棚至少亦應以土地申報地價額年息百分之10為計算地租標準。而因被告所應返還者乃係相當於損害賠償之不當得利，故原告乃請求15年之不當得利，亦即自81年11月至96年10月間之地租，而被告占用面積為125.21平方公尺，其應有部分4分之1，因此逾越部分為93.9075平方公尺，故依歷年申報地價資料，其等應賠償如下之金額：
⒈81年10月至83年6月間（共20個月），申報地價每平方公
尺為8,954元，因此共140,141元（93.9075×8,954÷12×20×0.1＝140,141.2925，元以下四捨五入為140,141）。
⒉83年7月至92年12月間（共114個月）每平方公尺之申報地
價為8,413元，故被告就此九年半之地租應給付750,542元（93.9075×8,413×9.5×0.1＝750,541.6，元以下四捨五入為750,542）。
⒊93年1月至95年12月間（共24個月），申報地價每平方公
尺為8,466.4元，故被告應給付159,012元（93.9075×8,466.4×2×0.1＝159,011.69，元以下四捨五入為159,012）。
⒋96年1月至96年10間（共22個月），申報地價每平方公尺
為8,573元，則被告應給付67,089元（93.9075×8,573 ÷12×10×0.1＝67,089.08，元以下四捨五入為67,089元）。
⒌合計為：1,116,784元。
㈤聲明：
⒈被告謝顯裕、謝曾品應將坐落台南縣○○鎮○○段885 地
號土地上，如台南縣鹽水鎮地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）斜線編號Ａ部分（木磚、石棉瓦造店舖，面積97.98 平方公尺），斜線編號Ｂ部分（磚、石棉瓦造浴廁，面積5.11平方公尺），斜線編號Ｃ部分（石棉瓦造涼棚，面積22.12平方公尺）予以拆除，並應將編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所占土地回復原狀返還原告及其他共有人全體。
⒉被告應共同給付原告1,116,784元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告否認就系爭土地有何分管協議，此應由被告舉證。況
且由系爭土地於52年間之共有人林雲祥等人委任律師對被告之被繼承人己○○提出分割共有物之訴之目的乃係為解決系爭土地被己○○無權占用之問題，且系爭土地價值高，其他共有人焉有可能同意或默許己○○等人於訴訟前、訴訟後使用最精華可供作店面之位置？何況己○○既然就買賣房屋、租用土地等行為均用書面，且共有人間就系爭土地、建物既有糾紛，若真有分管協議自應以書面訂立以明確使用範圍，然卻無此項書面協議，益證相關共有人間未曾就系爭土地存在分管協議。至於53年台上字第1535號判決亦無此事項之記載，可見被告無權占有系爭土地明確，自應拆除建物而將土地返還全體共有人。
⒉原告等人之前手林雲祥、葉成龍等人於50年間針對系爭土
地訴請以變賣方式分割時，乃係一併將坐落其上之建物當成是祖先先前所留之建物而一併訴請變賣，且因長久未加以使用，亦未曾由全體共有人達成過任何如何管理、出租、處分、分管之協議，只知該建物是遭己○○等人在未經其他共有人同意下一直無權占用，並不知該建物何時改建及如何移轉，故其等亦是在不知該土地、建物之狀況之情形下提出變賣分割，可證當時根本未有何分管協議。況且訴外人己○○於該分割案第一審程序亦未曾提出該建物之移轉情形，致第一審判決亦認定該建物是共有物。直至第二審己○○才舉出證人證明建物之狀況，因此當時之原告及原告律師亦認第一審判決有理才未變更訴之聲明（拆除建物之聲明）。而己○○於該案亦未提出有何分管協議，故被告自不得以其後土地權利人未再訴請拆屋還地即認有默示分管協議。
⒊再者，被告辯稱系爭保存登記及增建之建物原為案外人郭
漢耀租地建築…云云，然卻未提出證據說明該租地建屋行為有經所有共有人全體同意，因此被告主張有分管協議云云，顯無理由。
⒋被證四之租約並沒有葉成龍之簽名，也沒有共有人同意，所以不能以此證明有分管契約。
⒌又被告謝顯裕稱原告丁○○同意其等搭蓋涼棚使用云云，
原告否認，蓋原告丁○○於68年10月10日即針對該涼棚以佳里郵局333號存證信函寄給己○○，表示反對興建並請其拆除之意，可見不論該涼棚係己○○抑謝曾品或其他人所建，原告均未曾同意，存證信函只針對原判決以後興建的部分主張而已，並不能夠表示同意未於存證信函主張部分有同意使用，且丁○○只是共有人之一，亦無從替全體共有人為同意之表示。
⒍另被告謂爰另依法提出土地分割訴訟云云，亦無理由，蓋
系爭土地業經被證六所示裁判書判決應予變賣確定在案，被告自不得有違既判力之行為。
⒎否認原告的父親有向甲○○或李水漲取得價金，況且本案
之不當得利是以81年地籍圖重測以後的面積來計算不當得利，與被告所述時間點不符。己○○對於土地出租或買賣都有書面契約，如果真的因為土地面積減少沒有分到錢，也會要求用書面與其他共有人做約定，但是本案並沒有這樣的書面約定，所以被告此部分之答辯不成立，且證人甲○○說不是直接拿錢給葉姓地主，如何分配與所有共有人，證人不在場，也不清楚，且共有人間不是只有原告父親姓葉，且時間已久，證人記憶模糊，可能有誤記，證人也不認識原告丁○○，但證人指明葉姓地主就是原告丁○○之父，顯然其證詞有受到污染。
⒏從調解書可以看出己○○也有參與調解，所以不可能不知
道此筆土地糾紛有拿錢的事實，如果沒有拿到錢，應該會以書面來約定將來土地面積如何分配，且土地是採公示登記主義，土地在81年重測後面積有減少為245.54平方公尺，己○○應該要提出異議才是，可見當初針對面積並無爭執。
⒐被告主張要用原告的父親葉獻祥所收價金來與原告請求占
用土地之不當得利抵銷云云，當事人不同，兩者債務之時間點不同，無從抵銷。即使證人是在63年交付金錢給葉家的人，已經超過15年不能再為請求，且原告是從81年請求之不當得利，應該不能抵銷。
⒑被告謝曾品與謝顯裕實際上都有在使用系爭未保存登記建
物，也都是己○○之繼承人，原告自得向其二人主張不當得利。
三、被告則聲明：請求駁回原告之訴，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠系爭土地上之未保存登記建物及增建物原為訴外人郭漢耀租
地建築，旋出賣予邱其祥，嗣再轉賣予徐登山，後被告之被繼承人己○○始於46年7月4日向訴外人徐登山買受，嗣於49年10月10日將該未保存登記建物再出賣予訴外人謝翁玉春，再輾轉由被告謝顯裕於94年1月10日買受。
㈡系爭土地應有部分4分之1為己○○所有（經換算為61.3625
平方公尺），是被告就超過其應有部分之占用部分即應返還占用期間之不當得利於共有人全體，惟在其應有部分範圍內之建物部分，被告將依法提起系爭土地分割訴訟以資解決。
㈢己○○於49年間向系爭土地共有人葉黃麻及葉成龍（按即原
告乙○○○、戊○○之前手）承租系爭土地土地前落當舖一棟基地及中落空地2分之1，後再向葉黃麻買受系爭土地應有部分32分之8，設若系爭土地原共有人無分管協議，則己○○、謝翁玉春及謝顯裕何能自46年7月4日起至本件起訴前占有該位置使用，誠屬無疑。且原告乙○○○、戊○○亦應受上述租約拘束，不得向被告主張不當得利及請求拆除系爭建物。
㈣己○○之繼承人即被告謝顯裕雖應就超過其應有部分之占用
部分自94年1月10日起給付相當租金之不當得利，惟己○○基於全體共有人間默示之分管契約占用前落店舖基地應屬有權占有，原告等實不得訴請拆除上揭建物。基於分管契約，原告只能拆除超過部分，如果超過分管的部分，被告同意拆除C部分即涼棚。
㈤原告丁○○係分別於57年間及68年間向原所有人葉豐、葉錦
文及林秀燕買受其應有部分，故原告丁○○始於68年間寄發存證信函予己○○，從原告丁○○寄予己○○之存證信函觀之，其內容謂「台端在台南縣○○鎮○○段423之1建地（係敝人等共有權土地）未經敝等之同意竟在其空地上（即敝人之持分掌權土地上）擅自以水泥柱石綿瓦搭建倉庫堆放物品（面積八坪）」，而未提及系爭土地面○○○鎮○○路之系爭建物係屬無權占有，且原告丁○○亦僅要求己○○拆除其持分掌權土地上之面積約8坪之倉庫，故兩造間雖無書面之分管契約，然依上開存證信函內容觀之，原告等應係同意被告使用收益系爭土地面○○○鎮○○路○段土地。
㈥附圖B廁所部分沒有在用，原告葉家雄曾經說要把其他的土
地賣給被告，後來又反悔，也曾經來未保存登記建物看過說被告用棚子搭起來的地方這樣不行，後來又說這樣用也沒關係，且己○○有去調解，有跟其他共有人聲明，其24坪都沒有要賣，這樣家裡的人住才夠。
㈦原告的父親葉獻祥將被告之被繼承人己○○應有比例中的6
坪讓與給甲○○（透過李水漲支付）的價金，被告之被繼承人己○○臨終前說被告家的地是24坪，不是18坪，且這中間的錢被葉家的人拿走，但是沒有講是葉獻祥，可見葉獻祥當時代表葉家的人去調解，因此，被告主張要用原告的父親葉獻祥所收價金來與原告請求占用土地之不當得利抵銷。
㈧己○○於49年10月10日將該未保存登記建物出賣予訴外人謝
翁玉春，嗣後由被告謝顯裕於94年1月10日買受，所以原告要請求不當得利，應與被告謝曾品無涉，若要向被告謝顯裕請求，亦只能自94年1月10日起請求。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地之面積為245.45平方公尺，共有人為丙○
○（應有部分為32分之1）、丁○○（應有部分為32分之22）、戊○○（應有部分為64分之1）、葉黃金鳳（應有部分為64分之1）及被告謝顯裕（應有部分為4分之1）。而系爭土地重測前之地號為鹽水段423之1地號，面積為327平方公尺，被告之被繼承人己○○係49年間取得系爭土地之應有部分（4分之1），又坐落在系爭土地上、門牌號碼為台南縣○○鎮○○里○○路○○號之未保存登記建物之原權利人為己○○，嗣後己○○於95年12月19日死亡，由被告謝顯裕於96年10月23日繼承系爭土地之權利，而謝曾品亦未拋棄繼承，以及被告有占有使用如附圖斜線A、B、C部分等語，業據原告提出土地登記謄本、現場照片等為證，且經本院會同臺南縣鹽水地政事務所測量人員至現場勘驗，並製有勘驗筆錄卷可查（見本院卷第36、37頁），且囑託臺南縣鹽水地政事務所測量人員測量，有複丈成果圖1件附卷可稽（見本院卷第60頁），並調閱本院96年繼字第284號拋棄繼承卷宗核閱無訛；而被告就原告上開主張，除爭執如附圖斜線B部分之廁所沒有在用外其餘並未爭執，經查，依據最高法院針對被告之被繼承人己○○與系爭土地其他共有人之分割共有物前案所為之53年台上字第1535號判決記載：附圖所示CD部分，係廚房廁所，為被上訴人（按即本件被告之被繼承人己○○）於五十二年間自行建築，並為上訴人所承認…等語，自堪認本件附圖斜線B部分之廁所為被告之被繼承人己○○所建築，且本院審酌如附圖斜線B部分浴廁既為己○○所建築，且與A部分店鋪相連接，自應認如附圖斜線B部分之土地亦為被告之被繼承人己○○占有使用，是被告辯稱如附圖斜線B部分之廁所沒有在用等語，應無可採。因此，原告上開部分之主張，應堪信為真實。
㈡原告另主張如附圖斜線A、B、C部分建物係存在於系爭土地
之特定部分但未經過全體共有人之同意，且亦無任何全體共有人所訂立之分管契約可使被告在系爭土地上之特定部分予以利用，係屬無權占有原告得依民法767條、821條之規定訴請被告將建物拆除並回復土地原狀後交還予共有人全體等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。又應有部分乃係抽象的存在於共有物之任一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分。而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。又按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力；默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院86年度台上字第3609號、90年度台上字第902號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦定有明文。另按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。
⒉被告固辯稱兩造就系爭土地有分管契約，原告曾同意被告
使用如附圖斜線A、B、C部分之土地，乙○○○、戊○○之應有部分係繼受自原共有人葉黃麻及葉成龍，而被告之被繼承人己○○向葉黃麻及葉成龍承租系爭土地土地前落當舖一棟基地及中落空地2分之1，後再向葉黃麻買受系爭土地應有部分32分之8，故原告乙○○○、戊○○亦應受上述租約拘束等語，惟原告否認兩造間有分管契約，並否認該租約，且主張該租約對原告不生效力，因此，依據上揭規定，自應由被告舉證證明分管契約及租約之效力及於原告，其占有係有正當權源。
⒊被告辯稱原告丁○○之存證信函僅要求己○○拆除其持分
掌權土地上之面積約8坪之倉庫，足認原告等應係同意被告使用收益系爭土地面○○○鎮○○路○段土地等語，惟查，依據原告丁○○68年間寄予己○○之存證信函內容觀之，其內容為：「台端在台南縣○○鎮○○段423之1建地（係敝人等共有權土地）未經敝等之同意竟在其空地上（即敝人之持分掌權土地上）擅自以水泥柱石綿瓦搭建倉庫堆放物品（面積八坪）…」，經核並無同意被告之被繼承人己○○使用系爭土地之意，是被告此部分之辯詞，應無可採。
⒋被告另辯以設若系爭土地原共有人無分管協議，則己○○
、謝翁玉春及謝顯裕何能自46年7月4日起至本件起訴前占有該位置使用等語，惟查，某一共有人占有、使用土地而其他共有人不為主張，依據前揭見解，至多僅能認定其他共有人對該共有人占有、使用土地之行為，為單純之沈默，並不能遽以此認定兩造默示成立分管協議，是被告此部分之辯詞，亦無可採。
⒌被告再辯稱被告之被繼承人己○○向葉黃麻及葉成龍承租
系爭土地土地前落當舖一棟基地及中落空地2分之1，該租約之效力及於原告乙○○○、戊○○等語，惟查，估不論該租約是否為真實，然租賃契約屬於債權契約，依據債權相對性原則，即使被告之被繼承人己○○與原告乙○○○、戊○○之前手葉黃麻及葉成龍成立租賃契約，該租賃契約亦不得對抗原告乙○○○、戊○○，更與其他原告無涉，是被告此部分之辯詞，要非可採。
⒍被告復辯稱被告之被繼承人己○○始於46年7月4日向訴外
人徐登山買受，嗣於49年10月10日將該未保存登記建物再出賣予訴外人謝翁玉春，再輾轉由被告謝顯裕於94年1 月10日買受等語，惟按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號判決要旨參照）；而上述事實上處分權應經受領交付始能取得（最高法院84年度台上字第2483號判決要旨參照）。被告固提出被告之被繼承人己○○與訴外人謝翁玉春間之買賣契約書，以及訴外人謝翁玉春與被告謝顯裕間之所有權移轉契約書為證，然被告並不否認被告之被繼承人己○○於95年12月19日死亡前占用系爭建物，而己○○死亡後系爭建物仍由被告占用之事實，依據上述事實上處分權須受領交付始能取得之見解，即使訴外人謝翁玉春曾於49年10月10日向被告之被繼承人己○○買受系爭建物，惟訴外人謝翁玉春並未受領交付系爭建物，自難認訴外人謝翁玉春曾取得系爭建物之事實上處分權，亦即仍應認系爭建物之事實上處分權在己○○死亡前屬於己○○，而己○○死亡後則由其繼承人即被告謝曾品及謝顯裕繼受取得。
⒎依上所述，被告占用如附圖斜線A、B、C部分之土地，且
繼受取得己○○對系爭建物之事實上處分權，以及被告未能就其取得占有係有正當權源之事實舉證證明之，均經認定如上，因此，原告依民法767條、821條之規定訴請被告將如附圖斜線編號Ａ部分（木磚、石棉瓦造店舖，面積97.98 平方公尺），斜線編號Ｂ部分（磚、石棉瓦造浴廁，面積5.11平方公尺），斜線編號Ｃ部分（石棉瓦造涼棚，面積22.12平方公尺）予以拆除，並回復土地原狀後交還予共有人全體等語，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項。
㈢原告主張被告之被繼承人己○○長期占用系爭土地，自獲
有相當於租金之利益，而己○○死亡前之債務則應由被告繼承而負責償還，己○○死亡後由被告繼續占用系爭土地，就占有使用超過被告應有部分之面積為93.9075㎡，該部分為不當得利，而原告請求15年之不當得利，亦即自81年11月至96年10月間之地租，合計為1,116,784元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有明定。又無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。原告主張被告之被繼承人己○○死亡前占用如附圖斜線A、B、C部分土地，就超過己○○應有部分之土地對其他共有人應負不當得利之返還義務，而其繼承人即被告謝曾品、謝顯裕應繼受此不當得利之返還義務，又己○○死亡後，被告謝曾品、謝顯裕繼續占用如附圖斜線A、B、C部分土地，就超過謝顯裕應有部分之土地對其他共有人應負不當得利之返還義務，經核與上開規定相符，自應准許。
⒉至被告辯稱己○○於49年10月10日將該未保存登記建物
出賣予訴外人謝翁玉春，嗣後由被告謝顯裕於94年1月10日買受，所以原告要請求不當得利，應與被告謝曾品無涉，若要向被告謝顯裕請求，亦只能自94年1月10日起請求，惟查，訴外人謝翁玉春就系爭未保存登記建物並未取得事實上處分權，系爭建物之事實上處分權在己○○死亡前屬於己○○，而己○○死亡後則由其繼承人即被告謝曾品及謝顯裕繼受取得之情，業經認定如上，因此，被告此部分之辯詞，應非可採。
⒊再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之10為限。第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條定有明文。本院審酌系爭土地位於台南縣鹽水鎮，而系爭建物作為帆布店使用，附近有鹽水國小、月津國小、郵局、鎮公所、菜市場，交通便利等情業經本院至現場勘驗確認無誤，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第36頁），爰認原告請求依土地申報總價額年息百分之10計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，而認以土地申報總價額年息百分之7為適當，爰就超過被告應有部分之面積63.825㎡（按：原告主張超過被告應有部分之面積為93.9075㎡，應屬誤認）計算自81年11月至96 年10月間相當於租金之不當得利詳如附表所示，亦即被告應給付之相當於租金之不當得利金額為531,319元。
⒋至被告辯稱原告的父親葉獻祥將被告之被繼承人己○○
應有比例中的6坪讓與給甲○○（透過李水漲支付）的價金，主張要用原告的父親葉獻祥所收價金來與原告請求占用土地之不當得利抵銷等語，惟查，證人甲○○固證稱：「（法官問：你有無跟兩造各自的父親購買土地過？）當時我有買土地上面已經有房屋的，當時我是向李水漲買的，後來鄰地葉姓地主告知說我買的房子有侵占到他們的土地，所以我又再付錢給葉姓地主（應該是原告丁○○之父）」、「（法官問：你付款有無留下收據或是其他文件？）已經幾十年前，沒有留下任何收據。」、「（法官問：你於何時給付並給付多少金額給原告丁○○之父親？）忘記了，買地後過了幾年，但不超過十年，我有付錢給原告的父親，付多少錢我也不記得，大約幾萬元，沒有超過十萬元。」、「（原告訴訟代理人問：拿錢給葉姓地主，是否有其他人看到？）有人在場，但是我忘記了。是我哥哥拿去給葉姓地主。」等語（見本院卷第142頁至144頁），經核證人甲○○之證言，證人甲○○是否付款予原告之父親葉獻祥尚非無疑，且即使原告之父親葉獻祥曾收受該部分價金，亦不必然無法律上之原因而對被告之被繼承人己○○構成不當得利或侵權行為，況原告對被告之抵銷抗辯業已為時效消滅之主張，因此，即使被告可對原告為不當得利或侵權行為之主張，該等權利亦已因罹於時效而消滅，是被告所為之抵銷抗辯，非為可採。
⒌依上所述，原告請求被告應給付531,319元，以及自起
訴狀繕本送達翌日即96年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，至原告所為超過上述金額之請求，則屬無據，應予駁回，爰判決如主文第2項。
五、兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，又原告其餘之訴既經駁回，該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應併予駁回。
六、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
民事第三庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
書記官 吳俊達附表：
┌─────┬────┬─────┬────┬──────┐│占有期間 │申報地價│超過應有部│年息 │該期間應給付││ │（每㎡）│分之面積 │(百分比)│之不當得利 │├─────┼────┼─────┼────┼──────┤│81年10月至│8,954元 │63.825㎡ │7％ │66,674元 ││83年6月 │ │ │ │ ││(共20月) │ │ │ │ │├─────┼────┼─────┼────┼──────┤│82年7月至 │8,413元 │63.825㎡ │7％ │357,078元 ││92年12月 │ │ │ │ ││(共114月) │ │ │ │ │├─────┼────┼─────┼────┼──────┤│93年1月至 │8,466.4 │63.825㎡ │7％ │75,652元 ││95年12月 │元 │ │ │ ││(共24月) │ │ │ │ │├─────┼────┼─────┼────┼──────┤│96年1月至 │8,572元 │63.825㎡ │7％ │31,915元 ││96年10月 │ │ │ │ ││(共10月) │ │ │ │ │├─────┴────┴─────┴────┴──────┤│註：⒈己○○（嗣後由被告謝顯裕取得）之應有部分為4分之1，││ 而系爭土地面積為245.54㎡，經換算被告之面積為61.385││ ㎡，被告所占用之A、B、C部分之面積合計為125.21㎡， ││ 因此，超過被告應有部分之面積為63.825㎡。 ││ ⒉不當得利之計算式為：面積×申報地價×7％÷12（月） ││ ×占有期間 ││ ⒊上開金額計算至元，元以下四捨五入 ││ ⒋81年10月至96年10月間之不當得利合計為：531,319元 │└────────────────────────────┘