臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第143號原 告 子○○○
癸○○壬○○丑○○即辛○○之兼上一人 寅○○即辛○○之法定代理人上五人共同 蘇建榮律師訴訟代理人被 告 丙○○
乙○○甲○○上三人共同 江信賢律師訴訟代理人 蔡麗珠律師
曾靖雯律師上列當事人間請求請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國九十六年七月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、乙○○、甲○○應將坐落台南縣○○鎮○○段五八四之二地號、地目田、面積一四七五平方公尺之土地，其中如附件台南縣麻豆地政事務所九十六年三月二十二日複丈成果圖所示編號五八四之二Ａ、面積七○七平方公尺部分辦理分割登記，並於辦理分割登記後將該編號五八四之二Ａ部分移轉登記為原告共有，其應有部分為原告子○○○、癸○○、壬○○各四分之一，原告丑○○、寅○○各八分之一。
訴訟費用新台幣叁萬柒仟玖佰陸拾元由被告共同負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告辛○○於起訴後之民國（下同）96年7月2日死亡，原告寅○○、丑○○為其繼承人，業據檢具戶籍謄本聲明承受訴訟，核無不合，合先說明。
二、原告起訴主張：㈠原告之被繼承人陳榮三已於民國（下同）89年10月12日死
亡，依民法第1147條、第1148條及第1151條規定，原告為其繼承人，概括承受其財產上之一切權利義務，亦應繼承陳榮三關於本件協議書之權利義務。
㈡原告之被繼承人陳榮三（即原告子○○○之配偶、原告癸
○○、壬○○等二人之父親、原告寅○○與丑○○被繼承人辛○○之父親）前於73年11月30日為捐贈渠等所有部分土地予麻豆鎮公所興辦果菜市場及分配捐贈後剩餘土地，與被告及訴外人簽訂協議書。依協議書第3項第1款，陳榮三應分配如附圖584-2A部分面積707平方公尺土地所有權（原告現占有使用，以下簡稱系爭土地），該土地現坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○○號（重測前為台南縣○○鎮○○段○○○○○號），為被告三人所共有。爰依民法第199條第1項規定及協議書第2條內容，請求被告辦理分割系爭土地所有權，並移轉登記為原告所有。
㈢系爭584-2地號土地係分割○○○鎮○○段○○○○號土地，
而584地號於地籍圖重測前之地號即為台南縣○○鎮○○段○○○○○號。
㈣聲明：
⒈被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目田
、面積1,475平方公尺之土地，其中如附件複丈成果圖所示584-2A部分面積707平方公尺部分之土地辦理分割登記後，將該584-2A部分土地所有權移轉登記為原告共有，其權利範圍為原告子○○○、癸○○、壬○○應有部分各1/4、原告寅○○、丑○○應有部分各1/8。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯、聲明如下：㈠原告訴請分割被告所有系爭584-2地號土地，然查：
⒈每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分
割，農業發展條例第16條第1項定有明文。系爭584-2地號土地之地目為「田」，使用分區係「農業區」，係農業發展條例稱之耕地，有地籍圖謄本及土地使用分區證明書可稽。
⒉系爭584-2地號土地如依原告主張之方案分割，即分割
為如台南縣麻豆地政事務所96年3月22日土地複丈成果圖所示之「584-2A部分、面積707平方公尺」、「584-2B部分、面積363平方公尺」、「584-2C部分、面積405平方公尺」三筆土地，則每筆土地之面積均未達
0.25公頃，顯然不符合上開農業發展條例之規定，依法不得分割。
㈡被告曾於73年11月30日簽訂「協議書」之事實，不爭執。
惟查，原告之被繼承人陳榮三為當年麻豆鎮長之私人秘書，系爭捐贈土地興辦果菜市場及互易剩餘土地一事，乃陳榮三與其妻即原告子○○○發起主持，當年陳榮三與原告子○○○係向各位地主陳稱，系爭土地之使用分區將由農業區聲請變更為住宅區或商業區，土地價值會大為增加，請各位地主捐贈個人所有二分之一之土地予麻豆鎮公所，以興辦果菜市場，並互易剩餘土地，其等於簽立協議書時更告知各位地主，如於二年內無法變更使用分區，協議即失效，會返還土地。從而，各位地主均係因系爭土地之使用分區將由農業用地變更為住宅區或商業用地之條件，始同意簽立協議書，換言之，系爭協議書乃附有「於二年內未將系爭土地之使用分區變更為住宅區或商業區」之解除條件。準此，簽立協議書之後，系爭土地無法於二年內依約變更使用分區（按系爭土地之使用分區迄未變更），故上開解除條件當已成就，依民法第99條第2項規定，協議書應已失其效力。此由部分立書人最終並未依協議書內容將其所有土地捐贈麻豆鎮公所一節，可資參證。
㈢簽立協議書後，部分立書人因使用分區變更之承諾一直未
能實現，且感覺土地分配不符當初協議之本意，故聲明協議書已解除，退出協議之列。例如：立書人己○○曾以存證信函表示，與原訂約內容不同，不受協議書之拘束；此外，立書人陳龍寶、康曾寶玉、林何㦸亦口頭聲明協議失效，不受協議書拘束。是故，協議書實已因解除條件成就而失其效力，由各立書人自行決定是否捐贈與互易土地，此由前述四位立書人均未捐贈土地予麻豆鎮公所一節，可資為證。
㈣再者，觀系爭土地之使用現況，立書人均未履行協議內容
，可證協議書確已因上開解除條件成就而失效，否則不致於眾立書人皆未按約履行。例如：協議書附圖 (B)、(C)土地，雖分別分配予吳金田與吳萬教，惟迄仍由原告一家占有使用；附圖 (N)、(O)二筆土地為公地，應共同處分並將出賣價金作為有關需要一切之開支，惟附圖N土地始終由林何戰占有使用，附圖 (O)土地則由許炳錕等人占有使用；附圖 (D)、(E)、(G)、(H)雖分別分配予康曾寶玉、林何㦸、陳龍寶、吳陣，但附圖 (D)0.0031、(E)0.003
7、(G)0.0018、(H)0.0006公頃部分，均係由許炳錕等人占有使用中。
㈤聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠原告之被繼承人陳榮三與被告及訴外人林何㦸等共計22人
於73年11月30日簽訂協議書，約定將渠等所有重測前坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○號等共計15筆土地之一部分捐贈麻豆鎮公所興建果菜市場，剩餘部分則分別約定各自分配所有之範圍，並約定依協議書附件附圖所分配之土地位置各自取得掌管使用，待將來得辦理土地分割，產權移轉登記時，再會同辦理。
㈡上開台南縣○○鎮○○段○○○○○號土地為被告三人共有，
原登記面積為5635平方公尺。75年5月2日重測後變更為新建段584地號，面積變更為5627平方公尺，75年5月2日分割為新建段584地號面積2144平方公尺、同段584-1地號面積2008平方公尺、同段即系爭584-2地號面積1475平方公尺，其中584地號於75年9月4日贈與登記為麻豆鎮公所所有，系爭584-2地號現仍登記為被告三人共有。
㈢如附件台南縣麻豆地政事務所96年3月22日複丈成果圖所
示之584-2A部分，現由原告占有使用，建有未保存登記鐵厝平房7間使用，門牌均為台南縣○○鎮○○路○段○○○○○號；584-2B部分為被告乙○○占有使用，一部分為其所有建號492號農舍門牌麻佳路一段42-1號之基地，其餘部分由其種植柚子；另584-2C部分現為柏油道路。
四、兩造爭點如下：㈠原告主張系爭台南縣○○鎮○○段○○○○○○號屬都市計劃
農業區，得為分割；被告則抗辯系爭584-2地號土地地目為田、使用分區為農業區，屬農業發展條例所稱之耕地，分割後每宗耕地面積未達0.25公頃，不得分割。
㈡原告主張系爭協議書為合法有效之契約；被告則抗辯系爭
協議書附有二年內未將使用分區變更為住宅區或商業區時，協議書即失效，應互相返還土地之解除條件，系爭土地使用分區迄未變更為住宅區或商業區，解除條件已成就，協議書已失其效力。
五、被告雖抗辯系爭584-2地號土地屬農業發展條例所稱之耕地，不得分割等語，惟按72年8月1日修正農業發展條例第3條第11款之規定「耕地：指農業用地中依區域計劃法編定之農牧用地，或依都市計劃法編為農業區、保護區之田、旱地目之土地。」，同條例第30條前段明定「每宗耕地，不得分割移轉為共有。」，並於施行細則第20條前段明定「本條例第
30 條所稱每宗耕地不得分割，指已登記之每宗耕地，不得分割為二宗以上之地號」。系○○○鎮○○段○○○○○○號土地，係自同段584地號分割而來，75年5月2日重測前為麻豆段1285地號，地目田，其土地使用分區依麻豆鎮公所都市計劃66年6月2日府建都字第48461號麻豆交流道特定區計劃編定為農業區，屬都市計劃範圍內之土地，有原告提出新舊土地登記簿謄本、土地使用分區證明書附卷，並據內政部地政司96年7月6日台內地 (7)字第0960048000號函覆在卷。原告之被繼承人陳榮三與被告及訴外人林何㦸等22人將系爭重測前麻豆段1285地號土地之一部分贈與麻豆鎮公所興建果菜市場，剩餘部分由共有人約定使用範圍之協議書簽定於73年11月30日，依當時適用之上開農業發展條例第3條第11款、第30條前段與施行細則第20條前段之規定，固屬耕地，應受耕地不得細分之限制。惟農業發展條例於89年1月26日修正時已刪除上開第30條農地不得細分之限制規定，復於92年2 月7日將第3條第11款耕地之定義修正為「指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，準此，都市計劃區範圍內之土地已非現行農業發展條例所定之「耕地」。系爭新建段584-2地號土地使用分區縱編定為農業區，然其既經編定為都市計劃區範圍內之土地，已非「耕地」，自不受該條例第16條所定耕地不得分割之限制。被告另爰引最高法院91年度台上字第2201號裁判要旨以農業發展條例第16條第1項但書第4款所稱之「分割」，僅指修正施行前共有耕地之共有人間因分割為單獨所有之情形，並不涵攝該共有耕地因分割移轉與共有人以外之第三人在內，固非無見，然系爭土地既非現行農業發展條例所定之「耕地」，自不生爰引適用上開裁判要旨問題。
六、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。系爭土地在73年11月30日簽訂協議書時，依當時適用之農業發展條例固屬耕地，應受該條例第30條農地不得細分之限制，依法不得辦理分割與移轉登記，然參酌協議書第2條記載「前項吾等剩餘土地現為農業區，惟目前政府法令限制尚無法依照吾等實際分配辦理土地分割暨產權移轉登記，因此吾等均同意先擬予測量分配各自取得（位置如附圖）掌管使用，待將來得辦理土地分割、產權移轉登記時，吾等立即會同辦理。」等語，準此，立協議書人於訂協議書時已預期於此項法律不能之情形除去後，再履行分割與移轉登記之給付，依前揭民法第246條第1項但書之規定，系爭協議書仍屬有效之契約。
七、被告抗辯系爭協議書附有二年內未將使用分區變更為住宅區或商業區時，協議書即失效，應互相返還土地之解除條件，而系爭土地使用分區迄未變更為住宅區或商業區，解除條件已成就，主張協議書已失效等語，已為原告否認。經查：
㈠系爭協議書立書人共計22人，所約定捐贈予麻豆鎮公所興
建果菜市場之土地及就剩餘部分之土地約定各自取得所有之範圍，已於協議書中明確記載各立書人重新分配後取得土地之地號、所標示之代號與各自之面積，並以麻豆地政事務所複丈成果圖為附件，在複丈成果圖中一一標示各該代號之位置與面積，並於協議書末段記載「本協議書一式二十二份，經吾等充分瞭解，並依誠信原則遵行，各執乙份為憑，於在簽章後生效」等語，由各該立書人緊接其後簽名、蓋章，有兩造所不爭執之協議書一份附卷可稽。被告所抗辯上開解除條件關乎協議書之效力，如立書人確有此項約定，如此重要事項理應記載於協議書內，始符合常理，惟觀協議書全文，並無任何解除條件之記載，亦無任何有關應變更使用分區之文字，則依協議書文義，尚難為有利於被告之認定。
㈡系爭重測前麻豆段1285地號土地面積5635平方公尺，於75
年5月2日重測後變更為新建段584地號，面積變更為5627平方公尺，在系爭協議書簽訂後之75年6月26日再分割為
584 、584-1、584-2等三筆土地，其中584地號面積2144平方公尺於75年9月4日贈與麻豆鎮公所，並於75年9月30日併入581地號成為麻豆鎮果菜市場用地，有原告提出各該土地登記簿謄本與地籍圖附卷，本院於96年3月22日勘驗現場時，該果菜市場仍存在，亦經記載於勘驗筆錄附圖。該重測前之麻豆段1285地號土地原為被告三人共有，於重測後既分割出新建段584地號，並贈與移轉登記予麻豆鎮公所，足見被告與其他立書人已依協議書履行，如謂協議書附有二年內如土地使用分區無法變更為住宅區或商業區，協議書即失效，應相互返還土地之解除條件，何以迄未據被告或其他立書人向麻豆鎮公所請求返還上開贈與之土地？㈢系爭584-2地號經重測、分割後，至今仍登記為被告三人
共有，應有部分各三分之一，有原告提出土地登記簿謄本附卷。該584-2地號坐落之土地，依協議書之約定，東側分割為 (A)部分0.0707公頃、(M)部分0.0363公頃，該（A）部分分配予原告之被繼承人陳榮三，（M）部分分配予被告乙○○，西側則作為道路，原共有人丙○○、甲○○則另分配其他土地。本院96年3月22日勘驗現場時，上開
(A)部分土地現由原告占有使用，建有鐵厝平房七間門○○○鎮○○路○段○○○○○號，(B)部分由被告乙○○占有使用，一部分種植柚子，一部分為乙○○所有建號492號農舍基地，另584-2地號土地西側則為15米寬之柏油道路，有勘驗筆錄與現場附圖附卷可稽。依原告與被告乙○○就系爭584-2地號土地之占有使用現況，核與協議書約定分配予原告被繼承人陳榮三及分配予被告乙○○之土地範圍、面積均相符合，再對照協議書附件複丈成果圖所標示584-2地號土地西側之道路坐落位置，亦符合現況道路位置。又協議書附件複丈圖道路寬度在圖面上為1.3公分，依所載比例尺1/1200計算（1.3×1200＝1560），與勘驗所見現況柏油道路寬度15米亦大致符合。而被告丙○○、甲○○雖為584-2地號土地之共有人，惟其等並未占有使用該土地，足見兩造均已履行協議書約定之義務，並依協議書約定占有使用各自分配之土地至今，如謂系爭協議書於立約二年後，已因解除條件成就而失效，何以距今逾20年，未見彼等間為回復原狀之請求？㈣證人戊○○（亦為立協議書人）、丁○○（立書人己○○
土地之管理人）、庚○○（即立書人吳陣之夫）雖均證稱立協議書時原告之被繼承人陳榮三與原告子○○○曾陳述，捐地後要將剩餘分配予各土地所有人之土地變更為住宅區或建地，作為捐地條件，證人戊○○、丁○○復證稱如未變更為住宅區或建地，應回復原狀，互相返還土地等語。惟查，依協議書，證人戊○○與吳泉、吳金田等三人捐地後就剩餘共同分得之部分為協議書複丈圖所示編號 (B)部分面積0.0358公頃之土地，證人戊○○現占有使用之土地即為該 (B)部分土地，已據證人戊○○證述無訛，而依證人戊○○陳述其等原有之土地位於該 (B)部分土地東側，現由原告子○○○使用等語，對照協議書附件複丈圖，原告被繼承人陳榮三分得之 (A)部分土地確位於證人戊○○分得之 (B)部分土地東側，足見證人戊○○確已履行協議書無誤。再查，證人庚○○已證述有捐地給麻豆鎮公所，所捐贈出之土地為果菜市○○道路，復參酌其證述：「照協議書我還是分配在原來的位置，但面積不夠」、「我原來的土地是三分七多，但我現在使用的土地只有一分六」等語，對照協議書附件複丈圖，證人庚○○之妻吳陣受分配之土地為編號 (H)部分，面積合計0.1658公頃，位於果菜市○○○道路二側，部分臨果菜市○○○○○道路，則依證人庚○○所述其占有使用土地之現況與協議書之約定亦屬一致，足見證人庚○○亦已履行協議書之約定義務無訛。再查，證人丁○○以其兄即土地所有權人己○○名義簽立系爭協議書，雖未依協議書之約定占有受分配之編號 (F)部分土地，惟證人丁○○、己○○嗣後已以存證信函通知原告子○○○解除契約，並獲同意，其等亦未依協議書捐贈所有之土地，已據丁○○證述在卷，則己○○顯已解除契約，然尚難僅憑己○○嗣後解除契約即謂系爭協議書已失效。又上開證人所稱協議書附有土地應變更為住宅區或建地之解除條件等情，已為原告否認，參酌證人均無解除條件附有期限之陳述，復經詢問證人庚○○土地如未變更為住宅區時，應如何處理時，其陳述「不記得了」，則倘系爭協議書附有二年內應變更為住宅區或商業區之解除條件，如此重要之契約內容，立約人焉有不知其期限，或不知條件未成就時之效果？且在依協議書履行後逾20年，迄未請求回復原狀？從而，上開證人之陳述，尚難為有利於被告之認定。
㈤又兩造既經簽定系爭協議書，縱部分立書人未依協議書履
行，其他立書人非不得依債務不履行之法律關係請求其履行契約，要難以有部分立書人未履行契約，即謂系爭協議書失其效力。
八、綜上所述，兩造於系爭協議書約定之內容，既符合民法第246第1項但書之規定，即非無效之契約。系○○○鎮○○段○○○○○○號土地使用分區經麻豆鎮公所編定為都市計劃區範圍內土地，縱仍編定為農業區，依92年2月7日修正後農業發展條例第3條第1項第11款之規定，已非耕地，不受同條例第16條不得分割之限制，亦非不能辦理所有權移轉登記，則在法律不能分割與移轉登記之限制既經除去，原告依協議書第2條之約定暨繼承之法律關係，請求被告辦理土地分割後移轉登記為原告共有，即為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。本件訴訟費用額確定為37,960元（第一審裁判費34,360元＋複丈規費3,600元＝37,960元），原告既獲勝訴判決，上開訴訟費用應由被告負擔。
十、又「為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時債務人已為意思表示。」、「因法院拍定或判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。」，強制執行法第130條第1項、土地登記規則第27條第4款分別定有明文。本件原告請求被告辦理系爭584-2地號土地分割登記，並於分割後移轉登記為被告所有，性質上係命被告為一定意思表示之給付判決，參之前開法律規定，須俟判決確定，始得視為被告已為此項意思表示，原告得持確定判決單獨向地政機關申請辦理分割登記與所有權移轉登記，於判決確定前並無實施強制執行程序可言，原告陳明願供擔保請求宣告假執行，應予駁回，被告陳明願供擔保免為假執行，核無必要，併為說明。
十一、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
民事第一庭 法 官 林逸梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 日
書記官 楊建新