臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第1425號
96年度訴字第1759號前訴原告兼後訴被告 阿二冰茶有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李永裕律師複代理人 陳仁偉複代理人 陳力揚律師前訴被告兼後訴原告 鐙量有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林伯祥律師複代理人 乙○○複代理人 趙耘寧上列當事人間請求侵權行為損害賠償、返還價金等事件，本院於民國97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文⒈前訴被告鐙量有限公司應給付前訴原告阿二冰茶有限公司新臺
幣叁萬貳仟元，及自民國九十五年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉前訴原告阿二冰茶有限公司其餘之訴駁回。
⒊前訴訴訟費用由前訴被告鐙量有限公司負擔百分之一，餘由前訴原告阿二冰茶有限公司負擔。
⒋本判決第一項得假執行。但前訴被告鐙量有限公司如於假執行
程序終結前，以新臺幣叁萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
⒌前訴原告阿二冰茶有限公司其餘假執行之聲請駁回。
⒍後訴被告阿二冰茶有限公司應給付後訴原告鐙量有限公司新台
幣壹佰零柒萬捌仟元，及自民國96年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒎後訴訴訟費用由後訴被告阿二冰茶有限公司負擔。
⒏本判決第⒍項於後訴原告鐙量有限公司以新台幣叁拾陸萬元供
擔保後，得假執行。但後訴被告阿二冰茶有限公司以新台幣壹佰零柒萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。
二、本件前訴原告阿二冰茶有限公司以前訴被告鐙量有限公司所交付之標的物有瑕疵，為不完全給付，請求損害賠償，而提起訴訟，繫屬於本院95年度訴字第1425號；嗣後前訴被告鐙量有限公司據其與前訴原告阿二冰茶有限公司訂立之買賣與承攬混合契約，另行起訴請求原告給付價金新臺幣（以下同）1,078,000元，而繫屬於本院96年度訴字第1759號。經查兩造於本院95年度訴字第1425號及本院96年度訴字第1759號提出之法律上爭點同為：系爭契約標的物是否有瑕疵。又本件就系爭機器是否有瑕疵，已由本院95年度訴字第1425號委託鑑定人施以鑑定程序，其主要攻擊防禦方法、證據方法均有共通之處，為達訴訟經濟之目的，本院認為有合併辯論之必要，爰將上開兩事件行合併辯論及裁判，先予敘明。
貳、先訴部分（以下原告指先訴原告阿二冰茶有限公司，被告指先訴被告鐙量有限公司）：
一、原告起訴主張：
（一）聲明：⒈被告應給付原告新台幣3,428,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：原告於民國94年5月12日向被告鐙量有限公司（以下簡稱鐙量公司）購買製冰機二台及周邊附屬設備組合式冷凍庫二座、螺旋不銹鋼輸送機五組、大型氣壓式自動定量機組一組，並由被告負責上開製冰機之施工及安裝，是兩造之合約為買賣與承攬之混合契約。簽約當時，被告鐙量公司再三保證該製冰機每日產冰量可達15,000台斤（每次製冰需時24分鐘，每次可產出265台斤，一日應可產出15,900台斤，（24×60＝1,440；1,440÷24＝60；60×265＝15,900 ），詎被告鐙量公司於94年11月間交付製冰主機，原告於95年3月底啟用後，運轉始終未能順暢，經被告鐙量有限公司多次檢修，製冰機產量仍未能達當初保證之標準，詎該製冰主機竟於95年8月8日無故發生爆炸，經原告委請專業技術人員進行鑑定後，發現被告於安裝製冰機之過程中，非但未依規定確實銲接，為造成爆炸之主因，此外，未於低壓回流管裝設防震軟管，且未加裝避震設備，螺旋輸送機因安裝不良而導致變形無法使用等多項瑕疵，此有冷凍空調裝修甲級技術士歐國清出具之鑑定報告可參。兩造原約定由原告購買二部製冰主機，契約價金為5,228,000元，嗣兩造合意由原告僅購賣一部製冰主機，經扣除一部製冰主機之價金1,800,000元後，是契約價金包括製冰主機及周邊設計安裝工程，合計為3,428,000元（5,228,000－1,800,000元＝3,428,000），此即為原告所受之損害。為此，爰依民法第227條、第226條第1項、第360條、第495條第1項規定請求被告負損害賠償責任等情。
（三）對被告答辯所為之陳述：⒈被告所不爭執之系爭製冰機之產量分析表，乃被告向原告
保證之系爭製冰機每日產量可達15,900台斤之保證函。惟事實上系爭製冰機僅能日產9,000台斤，明顯與被告所保證之品質不符：
⑴按依被告所不爭執之系爭製冰機之產量分析表所示，系
爭60HP製冰機每台之製冰時程為1次24分鐘，1次可製造約265台斤之冰量，換算每日冰量約為15,900台斤（24h×60 m÷24×265＝15,900）。
⑵上開產量分析表，既係獨立於系爭合約之外，且為被告
用以向原告說明系爭製冰機之日產冰量數量為何，顯然被告出具該產量分析表之目的即係在於向原告擔保系爭製冰機所具有之特殊品質，而非單純僅為預定效用之表示。詳言之，被告係以上開產量分析表向原告保證系爭60HP製冰機之日產冰量除較3台20HP製冰機之日產冰量多以外，並且亦較省電，具有較其他同類型之製冰機具有更高產量及更能節電之特質。惟實際上，系爭製冰機經被告於94年11月間交付予原告，原告於95年3月間正式啟用後，發現系爭製冰機之日產冰量僅有9,000台斤，與原告所擔保之日產冰量15,900台斤相差甚遠，則系爭製冰機欠缺被告所保證之品質，應堪認定。
⑶且查系爭製冰機之日產冰量不足，欠缺保證品質乙節，
亦經原告於另案臺灣高雄地方法院高雄簡易庭95年度雄調字第60號之調解期日中提出相同主張（亦即系爭製冰主機僅能日產冰量9,000台斤，遠少於被告所保證之日產冰量15,000台斤）且被告既當庭同意修復系爭製冰主機至日產量成冰13,000台斤，顯然被告亦已承認系爭製冰機於修復前根本無法達到日產量成冰13,000台斤（否則，倘系爭製冰機確可日產13000台斤以上冰量而無瑕疵者，被告又何須「同意修復」之？）被告稱原告係惡意扭曲云云，有失公允。
⑷末按系爭製冰機僅能日產9,000台斤乙節，業據證人王
進聰、王進展親眼目睹並到庭證述明確。證人王進聰到庭證稱「（問：洽談時被告是否保證製冰量？）答：有，焦先生有向我們三人說，保證含碎冰二萬斤，不含碎冰一天也有15,000斤以上，但只是口頭上說，並無寫明契約。（問：發現製冰機產量不足是否向被告溝通？）答：有，因製冰機很容易當機且產量不足，我有向被告詢問，被告也有派人來調機器，但調了二個月都調不好，到了95年11月份，被告調好機器後我們再測試，我那時有秤過，以一包40斤來說，一天約只有230幾包，約9千多斤不到1萬斤，我們只測試過這一次。（問：維修的過程中，是否對製冰不足的問題作調整？）答：有，但調整後製冰量沒有改變，一直達不到被告說的2萬斤，有如前述。」。另查證人王進展亦到庭證稱「（問：被告是否保證製冰機產量？）答：被告有舉例，說製冰機可以達到一定產量。（問：是否指定要買哪一款？產量？）答：有，還有參觀別人工廠及它的產能。後來買下的也是同一款，說若是15噸的機器應可以達到2萬斤，若扣除碎冰也有15,000斤。（問：製冰機後來有無達到保證產量？）答：沒有，我也是同行，我是在賣冰塊的，我哥買的這台製冰機就是為了供應兄弟間若有冰塊不足時可以提供，後來我去載貨時就聽我哥說這台製冰機產量不足。我也有跟著去量開機後24小時可裝的冰塊量，結果只能裝2百多包，但詳細數字我不清楚，應該沒有達到被告保證的量。」，顯見證人上開證述內容，與被告於前揭另案臺灣高雄地方法院高雄簡易庭95年度雄調字第60號之調解期日之供述內容若合符節，亦即系爭製冰機確實日產量不足15,000台斤冰量，而被告亦屢屢修復，但均未竟其功，毫無改善。
⒉原告於受領系爭製冰主機並使用後，方發現系爭主機有製
冰量不足，欠缺被告所保證品質之瑕疵，故原告乃於95年3月23日發函被告行使物之瑕疵擔保權利，此與民法第365條所定6個月除斥期間之規定相符：
⑴原告於受領並使用系爭製冰機之時期應係自94年11月起
算，蓋系爭製冰機係自94年10月開始安裝，並且於安裝完成後，從沒正常運作過，一直到快過年時約2個月後才稍微正常，業據證人王進聰到庭證述甚詳。是故，初不論原告已於95年2月23日調解期日當庭向被告主張物之瑕疵擔保責任，即至遲原告亦已於95年3月23日以台中民權路郵局第1356號存證信函，向被告通知系爭製冰主機之瑕疵並行使相關權利，此即亦合乎民法第365 條第1項所定之6個月除斥期間規定，應認原告依民法第365條第1項規定，以系爭製冰機欠缺保證品質而主張解除系爭契約，洵屬有據。
⑵另原告買受使用系爭製冰機後，方發現系爭製冰機非但
不具有被告所保證之製冰量品質，甚至更發現系爭製冰機係由數個舊引擎零件加以拼裝組合而成（價值上瑕疵），則被告顯然亦有故意不告知原告系爭製冰機欠缺保證品質並具有經濟價值上之嚴重瑕疵，故原告自亦得逕依民法第360條向被告主張損害賠償，並依民法第365條規定解除系爭契約，而不受民法第365條第1項之6個月短期除斥期間限制，併此敘明。
⒊系爭製冰機係因施工不良而導致其發生爆炸，非外力因素
所致，業據鑑定機關國立台北科技大學電能科技中心出具鑑定報告書論述甚詳，該報告書詳載鑑定人資格、鑑定過程及判斷結果理由等，堪稱公正信實。故本件系爭製冰機之爆炸導因於被告施工品質不良，被告顯具可歸責之事由甚明：
⑴查本件被告辯稱系爭製冰機爆炸原因「係原告有目的將
系爭製冰機破壞，破壞手段應為先將製冰機銅管內冷煤抽出，自外急速灌入大量高壓氮氣，使銅管內力壓暴增至150kg/cm2g以上，造成瞬間爆炸威力使高壓銅管爆開並扭曲變形」云云，惟原告既已陸續給付被告200餘萬元之價金並使用系爭製冰機，則破壞系爭製冰機，究竟對於原告有何利益可言？進步言之，原告本身為製冰業者，亦非至愚之人，豈有可能將生財工具自行破壞後，再進行訴訟結果殊難預料之民事訴訟？被告上開天馬行空之臆測，全無任何事實根據，原告特此鄭重否認。
⑵且系爭製冰主機於95年8月8日夜晚7許發生爆炸，當時
系爭製冰機所在之廠房內並無人，當地之消防隊係接獲該廠房鄰居通報有爆炸火災之訊息後，立即前往現場，並與轄區員警配合勘查，由工廠員工撬開鐵門打開儲藏室進入處理，此有臺南市消防局函復鈞院之南市消調字第09600093570號函可稽。是被告辯稱「在人為外力加壓情形爆管」云云，誠非事實，不值一駁。
⑶另查系爭製冰機雖經臺灣區冷凍空調工程工業同業公會
（以下簡稱冷凍空調工程公會）鑑定結果，認為發生爆炸原因係「在人為外力加壓情形下爆管，而非在停機無運轉狀態下爆管」，惟查上開冷凍空調工程公會所派出之鑑定委員（即吳柏輝、楊大和）二人，均未具備充足之專門知識經驗（楊大和僅具乙級冷凍空調裝修技術士資格，吳柏輝更僅具丙級冷凍空調裝修工資格），更加顯見該公會所作出之鑑定結果之專業性與正確性均殊值懷疑。
⑷反觀本件鈞院另送請國立台北科技大學電能科技中心再
行鑑定後，由國立台北科技大學電能科技中心所出具鑑定報告書認為「爆炸主因為爆裂處的3"OD銅管接合處銀銲條滲入深度僅有5mm，其強度嚴重不足，且製冰主機底盤未加裝防震措施，長時間的運轉造成銅管損傷，因此判斷其為製造商在銅管銲接時施工不良，所導致其爆炸原因，而非外力因素所導致。」，該鑑定人卓清松乃具有中華民國冷凍空調職類國際裁判長、冷凍空調甲乙丙級命題召集人及評審長，以及冷凍空調甲、乙級技術士等多項專長資格，實為前開冷凍空調工程公會派出之鑑定委員（即吳柏輝、楊大和）所不能及。則上揭國立台北科技大學電能科技中心之鑑定報告，舉凡鑑定人資格、鑑定過程及判斷結果理由說明等均有詳細記載，堪稱公正信實，故本件應以國立台北科技大學電能科技中心出具之鑑定報告較為可採。乃被告徒憑臆測，漫事指摘該鑑定人之資格或鑑定方式不備而請求再另送鑑定云云，顯屬毫無必要，徒增訟累。
⒋原告亦得依民法第226條第1項、第227條、第360條及第49
5條規定主張權利，被告應負之損害賠償責任即系爭製冰主機之購買與施工安裝費用總計3,428,000元：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行債務。」民法第227條、第226條第1項、第360條、第495條第1項及最高法院77年度第7次民事庭會議決議著有明文。是以物之瑕疵如係於契約成立後始發生，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行債務。而上開條文所稱之損害均指瑕疵損害及瑕疵結果損害，又瑕疵損害係指給付帶有瑕疵之物相較於無瑕疵所減少之價值，即給付物因具有瑕疵，致其物本身價值減損，或因不堪使用而遭致損失。
⑵系爭製冰主機及其安裝工程之瑕疵，係於契約94年10間
成立後始發生，且該製冰主機業經交付而為特定，今系爭製冰主機已然爆炸而無任何價值或效用可言，其周邊工程之經濟價值亦隨之喪失殆盡，是被告所交付予原告之買賣標的物（並為承攬工作物）顯然已因可歸責於原告施工不當之事由，而喪失原先契約預定之經濟價值及效用，故原告實乃受有相當於契約約定價金之損害，自得依前揭民法第227條、第226條第1項、第360條及第495條第1項等相關規定向被告請求負損害賠償責任。
⑶至原告所受損害範圍，即兩造原約定由原告購買2部製
冰主機，約定之總價金原為5,228,000元，惟其中一部單價180萬元之製冰主機為拼裝之舊引擎，被告已於94年11月間拆回，系爭合約包括1部製冰主機及周邊設計安裝工程，嗣後已經雙方合意變更合約價金為3,428,000元，故此即為原告所受損害。
二、被告則抗辯：
（一）答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，請准被告以現金或金融機構之可轉讓無記名定期存款存款單供擔保，免為假執行之宣告。
（二）陳述：⒈本件被告所交付之製冰機並無製冰量不足情形，況原告所
稱之瑕疵損害賠償請求權已罹於時效，且無民法第356條之適用：
⑴本件原告屢稱被告所交付之製冰機製冰量不足，然至今
均未能提出任何製冰量不足之證據。按被告與原告成立買賣契約時，並無保證每台製冰機日產成冰15,000台斤或15,900台斤之冰塊，此由契約中亦無此保證約定可稽。原告提出之產品分析表僅係訂約前被告提供原告參考之資料，用以比較「三台15噸20HP主機」和「一台15噸60HP主機」兩者而已，非所謂保証書。且該參考資料同時列上「15噸20HP主機」和「15噸60HP主機」兩者，並無註明原告係買受何種機型，亦無蓋上被告公司章及未註明契約成日之日期，顯與交易實務上認定保證函之性質有異。則原告以起訴狀所附原證二主張為本件系爭買賣契約之保證函，實無理由，亦不符常理。
⑵況原告既主張被告交付之機器製冰量不足，為何兩造於
95年2月23日調解庭中達成系爭製冰機每次製冰量不包含碎冰達13,000台斤標準，及若有不足應由被告修復至達標準，並當庭約定公開鑑定製冰量時，原告卻連續2次未依約定到場，致無法進行鑑定，調解因此無法成立。此應對原告有利之確定製冰量鑑定動作，為何原告要屢為藉故推延？原告捨公開鑑定製冰量之機會，卻於本訴中無任何證據稱被告交付之製冰機製冰量僅有9,000餘台斤，顯不符常理。原告應先舉證證明被告所交付之製冰機確實僅有9,000餘台斤之產量，否則應認其主張瑕疵給付並無理由。
⑶退萬步言之，縱認被告所交付之製冰機有製冰量不足之
瑕疵（惟被告仍否認之），原告於95年2月23日之調解庭中，已有陳述被告所交付之製冰機製冰產量不足，足認被告早於95年2月23日前即開始使用製冰機，由該最後通知被告瑕疵之日95年2月23日起算，原告至遲應於95年8月22日行使依民法第365條第1項向被告主張權利，然本件原告起訴日卻係95年8月30日，顯逾民法第365條規定之6個月除斥期間，其瑕疵損賠請求權已罹於時效！原告使用製冰機之時點為其所稱之94年11月，其最後發現瑕疵之時點距本件起訴之時均逾民法第365條第1項之6個月除斥期間，被告得以時效消滅抗辯之。
⒉原告稱以520萬買受系爭製冰機即係由舊引擎拼裝而成者，均屬無稽：
⑴按原告所稱本件系爭買賣契約總價520萬，該金額實係
包括DL-30-15T之製冰主機二台、組合式冷凍庫2座、螺旋不銹鋼輸送機組5組及大型氣壓式自動定量機組1組，加上被告代墊之搬運費23,000元，上開價金明細亦見於起訴狀所附之原證一中，顯非如原告所謂以520萬元之天價買一台製冰機。
⑵又原告稱本件發生瑕疵之製冰機係由數舊引擎零件拼裝
而成，其非但無證據，且原告於95年2月23日之於高雄地院之調解筆錄中亦稱：「……安裝後，產量不足，就發現其中壹台為拼裝之舊引擎，所以這台就讓聲請人拆回去折讓新台幣1,800,000元。」既然原告已自承二台製冰機中，其認為係舊引擎拼裝而成之一台已退回被告並折讓180萬元，則剩下一台製冰機顯係全新機器！原告於本訴中卻又稱本件系爭製冰機係舊引擎拼裝而成顯為矛盾，無可採信，並有混淆視聽之嫌。
⒊本件應以「台灣區冷凍空調工程工業同業公會」於96年2
月7日所製作之鑑定報告書為裁判之基礎，而認定本件被告所交付及裝設之製冰機並無任何瑕疵及不完全給付之情：
⑴本件原告所自行提出之鑑定人歐國清，其鑑定意見顯有
疑義已為被告於書狀中詳為敘明，歐國清之鑑定意見顯背於常理並無法任何證據佐證（如計算壓縮機因無裝避振設施及防震軟管運作時，所產生之震動對銅管造成裂痕速度之數據等。），亦無其他相關鑑定經驗。相較下，被告聲請鈞院指定鑑定之「台灣區冷凍空調工程工業同業公會」，為一公正且專門之鑑定單位，所為之鑑定報告亦足供檢視考驗，理應以該份鑑定報告為判決依據。
⑵故由「台灣區冷凍空調工程工業同業公會」之鑑定報告
可知，本間系爭製冰機發生爆管顯為人為因素所致（於停機狀態下為外力加壓所致），原告亦無法證明被告所交付之製冰機及裝設過程中有何瑕疵致其受損，故被告完成之工作並無任何瑕疵，亦無任何可歸責之事由，原告依民法第495條第1項之規定請求被告負瑕疵擔保責任並無理由。
⒋綜上，本件被告所交付及裝設之製冰機確無任何瑕疵及不
完全給付之情，且原告至今均未提出被告有製冰量不足及製冰機裝設不良致生爆炸之證據，則其起訴被告應負損害賠償責任顯無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於94年間向被告訂購DL-30-1 5T製冰機兩台及週邊附屬設備組合式冷凍庫兩二座、螺旋不鏽鋼輸送機組五組，大型氣壓式自動定量機一組，且由被告負責製冰機之施工及安裝加搬運費（23,000元），總價金5,228,000元，原告並於94年5月12日交付新台幣100萬元予被告，嗣於94年10月21日及94年11月7日分別給付50萬元之貨款予被告。
（二）兩造合意由原告僅購買一部製冰主機，經扣除一部製冰主機之價金180萬元及估回中古主機二台扣掉35萬元後，是契約價金包括製冰主機及週邊設計安裝工程，合計為3,078,000元，原告尚餘1,078,000元之價金未給付被告。
（三）兩造於95年l月27日就原告尚未支付之價金尾款部分臺灣高雄地方法院高雄簡易庭聲請調解（95年度雄調字60號道股），當庭同意於95年2月27日一起測試成冰產量，系爭製冰主機在兩造尚未測試成冰產量前，於95年8月8日發生爆炸致無法使用。
（四）兩造於94年10間成立買賣與承攬之混合契約，被告最後完成測試交付系爭製冰機之時為94年11月（見本院卷二第65、66頁被告民事爭點整理狀，及第91、92頁本院97年6月3日言詞辯論筆錄）。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執者，應在於：①系爭製冰機有無製冰量不足之情形？②系爭製冰機發生爆炸可否歸責於被告？③原告買受系爭製冰機所遭受之損害若干？茲分敘如下：
（一）系爭製冰機有無製冰量不足之情形？⒈查原告向被告購買系爭製冰機之前，即由被告出具製冰機
之產量分析表一紙，表示15噸60ＨＰ製冰機每台斤之製冰時程為一次24分鐘，1次可製造約265台斤之冰量，換算每日冰量約為15,900台斤（包含碎冰），此有原告提出之產量分析表一紙在卷可憑（見本院95年度補字第242號卷第16頁）。被告對上開分析表係被告在訂約前提供予原告之資料為自認，惟以只是供原告參考，與實務上認定保證函之性質有異云云資以抗辯。然查，上開產量分析表既是被告用以向原告說明系爭製冰機產量為何，顯然是向原告保證系爭製冰機所具有之品質，兩造雖未將製冰機產量多寡訂入合約，惟原告因信賴該分析表進而與之簽訂契約，被告所負之契約責任自應及於該分析表。故兩造間之製冰機買賣契約，約定製冰機之產量為每日15,900台斤應可認定。
⒉原告主張製冰機之產量有不足之情形，並以原告於另案高
雄地方法高雄簡易庭95年度雄簡調字第60號調解期日中提出相同之主張，被告亦同意修復系爭製冰機至13,000台斤，顯已承認系爭製冰機於修復前根本無法達成日產13,000台斤而有瑕疵云云，被告則否認有承認瑕疵，並以前開情詞置辯。查被告以原告未給付本件契約價金為由，向台灣高雄地方法院高雄簡易庭請求調解。被告於該院95年度雄調字第60號95年2月23日調解期日時稱：「契約訂立當時並沒有預定產量為15,000台斤，但系爭冷凍機器日產量平均應為12,000台斤上下。…包含脆冰量就可以達到15,000台斤之產量。…本造同意儘量修復至達到相對人（即原告）所要求之日產量成冰13,000台斤（以成品出冰口為準，而非輸送口）。同意於民國95年2月27日一起測試成冰產量。」等語，此經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛。依被告於該日之陳述，並無自認系爭製冰機有產量不足之情事，而是認為系爭製冰機包含碎冰已達15,000台斤之產量，但同意原告之要求，如出冰口成品未達13,000台斤，同意修復達到原告之要求，但須先兩造會同一起測試成冰量。但嗣後原告並依約於95年2月27日、95年3月7日會同被告一起測試成冰量，故系爭製冰機製冰量之多寡，有無符合契約之約定仍不得而知。原告謂被告已自認製冰量不足云云，並無可採。
⒊原告復主張，證人王進聰、王進展均親眼目睹並到庭證述
系爭製冰機僅能日產9,000台斤。證人即原告之弟王進聰到庭證稱：「（問：發現製冰機產量不足是否向被告溝通？）有，因製冰機很容易當機且產量不足，我有向被告詢問，被告也有派人來調機器，但調了二個月都調不好，到了95年1月份，被告調好機器後我們再測試，我那時有秤過，以一包40斤來說，一天約只有230幾包不到240包，約
9 千多斤不到1萬斤，我們只測試過這一次。…（問：有何證據可證明製冰機只能生產230幾包？）這是我們每天在作的工作，且我們都有點貨，一台車能載多少出去是一定的。當時購買時是被告所稱機器產量最高，測試方法就是當天生產後車子載出幾包，後來剩下幾包就是當天產量。當時冰塊不足把整個儲冰槽裡的冰塊清空。機器是24小時運轉的。」等語在卷；另證人即被告之弟王進展亦到庭證述：（問：製冰機後來有無達到保證產量？）沒有，我也是同行，我是在賣冰塊的，我哥買這台製冰機就是為了供應兄弟間若有冰塊不足時可以提供，後來我去載貨時就聽我哥說這台製冰機產量不足。我也有跟著去量開機後24小時可裝的冰塊量，結果只能裝2百多包，但詳細數字我不清楚，應該沒有達到被告保證的量。（問：不清楚詳細數字是為何？我不在場，是我在隔日早上要裝時，因為前一天已經清空了，相隔12小時換我去裝，結果產量不足以供應我所需，我是把當時的量乘以二，就是一天的產量。
」等語在卷（均見本院96年10月9日言詞辯論筆錄），核與原告主張大致相符。然查，被告出賣予原告之製冰機，依前述之產量分析表，保證製冰量每一次24分鐘約265台斤，是以主機出冰口測得，此有該產量分析表可憑。證人王進聰僅測試過系爭製冰機一次，以一包40公斤計算，當天生產230幾包，係以儲冰槽之數量加以計算，而主機出冰口之數量究竟多少仍不得而知。另證人王進展，並無全程參與製冰機之測試，對於製冰機之製冰量多寡難為明確之證明，況且其亦是以在相隔十二小時後，到儲冰槽去裝載冰塊，亦無法證明出冰口出冰數量是否達15,900台斤。
是故證人王進聰、王進展之證詞，均不能證明系爭製冰機之產量，未達被告所保證之15,900台斤。
⒋此外，原告復未能舉證證明系爭製冰機確有製冰量不足之情事，其主張為無可採。
（二）系爭製冰機發生爆炸可否歸責於被告？⒈系爭製冰機於95年8月8日在原告之製冰場即台南市○○街
○○○號發生爆炸，關於爆炸之原因，由原告委託冷凍空調裝修甲級技術士歐國清鑑定工程品質及爆炸原因，認為：
「…該製冰機壓縮機於組裝過程未加裝任何避震設備，造成機器設備於日後的運轉當中產生極大的震動及噪音，除了對製冰機本身的管路配件因震動造成機件損傷外、更因噪音影響周圍環境之安寧。…該製冰機雖然於壓縮機之高壓吐出管設有防震軟管，然而於低壓回流管卻未裝設任何防震軟管，如此機器運轉當中，由於前項之因素造成機器管路更嚴重之劇烈震動，如此經年累月，勢必超出銅管有隨時爆炸之危險。…檢視該製冰機之銅管爆裂處，發現該製冰機於銅管銲接過程當中，並未確實將銀鈉焊條焊料熔解滲入銅管連接之間隙當中，依照目前勞委會公佈之『冷凍空調裝修技能檢定規範』，其中乙級第一站之考題即明確規定：銅管銲接時，應將焊料熔入滲透於間隙內，且最低滲入深度必須達15mm以上，才算及格。然而檢視該製冰機之銲接點焊料熔入之深度卻不及2mm（事實上可以說僅僅只是在鋼管連接處之表面上塗上一層焊料而已），加上前述兩項原因之惡性循環此乃造成這台製冰機產生銅管爆裂之最主要因素。…」，此有該報告書在卷足憑（見本院95年度補字第242號卷第17-29頁），並經證人歐國清到庭結證稱：「（問：製冰機爆炸原因為何？）組裝在壓縮機未設避震設備，低壓回流管未設防震軟管，銅管銲接不良，銲料熔入之深度不及兩公釐。依據冷凍空調裝修技能檢定規範，銲料熔入滲透於間隙之深度必須達15公釐以上才算及格。…（問：證人引用之冷凍空調技能技術士檢驗規範在冷凍空調業界的地位為何？）這是行政院勞工委員會職業訓練局頒布作為冷凍空調技術士技能檢定審查的標準是希望通過檢定的技術士都能遵守上開規範，因為之前曾經發生過銲接時只銲表面因而發生危險的例子。…（問：
爆炸的原因是銲接不良及未裝設避震？）是。避震的部分包括防震軟管。（問：這些原因如何產生交互作用？）壓縮機因未裝避震設施以及防震軟管，運作時產生震動，銅管也會震動，銅管若只銲表面，會產生裂痕，長久就會爆炸。…（問：你認為本件原告所謂的爆炸是瞬間力量造成或持續加壓的力量造成？）我認為是因為銅管銲接不良受震動關係慢慢裂開，到了某程度瞬間爆炸。…（問：壓縮機在停機的時候，內部的壓力是否屬於穩定？）壓縮機停機時內部冷媒的壓力與周圍溫度有關。只要是純冷媒，在相同的溫度下對應的飽和壓力是一定的。…（問：製冰機的壓縮機在停機狀態時是否會產生震動？）不會。（問：
在停機狀態下是否會產生爆裂情形？）若是銲接不良，內部壓力到達一定狀況，即使在停機時仍然會爆炸。」（見本院96年5月9日言詞辯論筆錄）。
⒉本院又會同鑑定人即國立台北科技大學電能科技中心卓清
松教授，前往原告製冰機裝設之台南市○○街製冰工廠，就系爭製冰機爆炸之原因為鑑定。經該中心卓清松鑑定之結果為：
⑴據現場原告阿二冰茶的甲○○先生的敘述，發生爆炸點
的時間為中華民國九十五年八月八號晚間時刻，製冰主機當時為停機持機狀態並無運轉，被告委任律師及技術人員均無異議。
⑵此台製冰主機使用的冷媒為R一22冷媒，據台南地區九
十五年八月八號當日氣溫約為30℃。製冰主機在停止運轉的狀態下，冷媒R一22在外氣溫度為30℃的條件下，依據冷媒性質表可知其冷媒系統壓力為11.3kg／c㎡Ｇ。
⑶鑑定人卓清松教授請問被告技術人員，在主機設備工廠
的銅管銲接標準作業流程及銀銲條銲料熔解滲入銅管接合處的間隙深度為何? 被告技術人員回答是5mm。就現場爆裂的銅管可看出，銀銲條滲入銅管的間隙深度也是
5 mm數值上下，不過這是俗稱的表面銲，意思就是僅僅在表面的鋼管接合處，銲上一層銲料，其接合強度根本不足。就爆裂處的3〞OD銅管來說，其銅管外徑為76.2mm，則銅管銲接接合深度應為38.1mm上，亦即銀銲條銲料熔解滲入銅管接合處深度亦應為38.1mm以上。而現場勘驗的3〞0D鋼管接合處銀銲條滲入深度僅有5mm左右，其強度嚴重不足。且製冰主機底盤未加裝防震措施，長時間的運轉更容易造成銅管的損傷，因此判斷其為製造商在銅管銲接時的施工不良，所導致其爆炸原因，而非外力因素所導致。
⑷以上依據中華民國國家考試冷凍空調裝修乙級技術士第
一站銅管銲接技能標準來看，銲接銅管1一5/8〞0D（
41.275mmOD)套合深度為25mm以上，其銀銲條銲料熔解滲入銅管深度至少為15mm以上，此為技能檢定標準，而製造廠商應宜以滿銲作業為標準，即銀銲條銲料熔解滲入銅管深度為25 mm以上。
⑸此有國立台北科技大學電能科技中心檢送之鑑定報告書在卷可稽（見本院卷一第257-271頁）。
⒊本院另委託台灣區冷凍空調工程工業同業工會指派吳柏輝
、楊大和前往原告製冰機裝設之台南市○○街製冰工廠，就系爭製冰機爆炸之原因為鑑定。經其鑑定之結果，認為：
⑴「本公會鑑定委員於鑑定地點會同臺南地方法院民事庭
法官、原告及被告召開現場鑑定會議。依據臺灣臺南地方法院民事庭法官之令諭針對製冰機工程品質及發生爆炸之原因進行鑑定，據原告阿二冰茶有限公司陳仁偉述稱：在95年8月8日製冰機爆管當時為停機待機狀態並無運轉；再據被告鐙量有限公司丙○○述稱：製冰機為94年9月12日完工試們已運轉11個月，使用R一22冷媒，設計蒸發溫度-20℃，運轉壓力: 低壓1.76kg／c㎡g；高壓14kg／c㎡g 。再據原告及被告之論述勘查現場機器設備後發現下列事項：。
①廠房電力已被拆除，無電力可供試俥。
②製冰機裝有高低壓力表、油壓力表、高低壓力保護開
關、除霜壓力及除霜複歸開關、冷凝壓力控制閥、電力安全連鎖保護線路。其爆管處為液氣分離器低壓吸入端液氣之入口端3〞銅管，經量測銅管其厚度為2.7mm，現場3〞銅管嚴重扭曲變形且液氣分離器已脫離原有位置拋出製冰機上部。經查證3〞銅管厚度為2.7mm屬K級高壓配管用銅管，常用壓力可耐壓42.4 kg／c㎡g，顯示3〞銅管爆管當時管內壓力相當大，且大於銅管可耐受的壓力42.4 kg/c ㎡g以上。再據交通部中央氣象局民國95年8月氣候監測報告台灣地區主要氣象站逐日氣溫雨量圖顯示，台南地區在95年8月8日當日氣溫為30℃以下。製冰機在停止運轉狀態下R一22冷媒在外氣溫度30℃時，冷媒壓力為11.3 kg／㎡g，此壓力尚在3〞銅管可耐受壓力範圍內，不致使銅管發生爆裂現象。據此研判製冰機3〞銅管應在人為外力加壓情形下爆管，而非在停機無運轉狀態下爆管。
⑵此有台灣區冷凍空調工程工業同業公會檢送本院之鑑定
報告一紙在卷可憑（見本院卷一第52-62頁）⒋綜上依據上開歐國清之證詞，及鑑定人卓清松鑑定之結果
，系爭製冰主機底盤未加裝防震措施，長時間的運轉更容造成銅管的損傷，因此判斷其為製造商在銅管銲接時的施工不良，所導致其爆炸原因，而非外在因素所導致；鑑定人吳柏輝、楊大和則認為製冰機銅管是在人為外力加壓情形下爆管，本院認以歐國清、卓清松之鑑定為可採，其理由如下：
⑴按歐國清與卓清松之學經歷優於吳柏輝、楊大和：歐國
清有中華民國冷凍空調裝修甲級技術士證書、技術士技能檢定監評人員證書，目前擔任台南市南英商工冷凍空調科專業教師（見本院卷一第98-101頁）；卓清松則為國立台北科技大學能源與冷凍空調工程系教授、中華民國冷凍空調職類國際裁判長、中華民國冷凍空調甲乙丙級命題召集人及評審長、經濟部標準檢驗局技術委員、中華民國冷凍空調工程技師、中華民國冷凍空調裝修甲乙級技術士（見本院卷一第263-271頁）；楊大和為中華民國冷凍空調裝修乙級技術士（見本院卷一第210-215頁）；吳柏輝為中華民國冷凍空調裝修工丙級技術士（見本院卷一第216頁），此有其等之專業證照在卷可憑。
⑵再以台灣區冷凍空調工程工業同業公會作成之鑑定報告
主要是認為以當日之氣溫，系爭製冰機在停止運轉狀態下，R-22冷媒壓力為11.3 kg／㎡g，此壓力尚在3〞銅管可耐受壓力範圍內，不致使銅管發生爆裂現象。據此研判製冰機3〞銅管應在人為外力加壓情形下爆管，而非在停機無運轉狀態下爆管。然查，3〞銅管固然可承受系爭製冰機在靜止狀態下之壓力，但系爭製冰機有銅管焊接不良及未作防震措施，以致於在長期運作震動後，銅管會有逐漸鬆脫的問題，此已由證人歐國清、鑑定人卓清松於鑑定報告中陳述甚明，該銲接部位因震動而逐漸鬆脫產生裂痕，所能承受的壓力，應遠低於一般3〞銅管。上開鑑定報告就系爭製冰機為何從銅管銲接部位爆管並未敘明，也未考慮銲接不足問題，顯有不周延之處。
⑶再查，台灣區冷凍空調工程工業同業公會作成之鑑定報
告，認系爭製冰機銅管是在人為外力加壓情形下爆管，被告更主張系爭製冰機爆炸之原因「係原告有目的將系爭製冰機破壞，破壞手段應為先將製冰機銅管內冷煤抽出，自外急速灌入大得高壓氮氣，使銅管內力壓暴增至150kg/cm2g以上，造成瞬間爆炸威力使高壓銅管爆開並扭曲變形」云云（見本院卷一第127、128頁）。然查，系爭製冰機是原告花費三百餘萬元購買，且已交付200萬元之價金，原告蓄意破壞自己所有之製冰機，對原告有何利益？況且上開所述人為操作，非無危險存在，操作不慎，壓力過大，不僅會自銅管銲接處爆炸，其他部位亦有可能，而危及人身安全，若無亟需達成之理由，又有何人會破壞該製冰機？另原告主張其已於95年2月23日向被告解除契約（詳如後述），依民法第259規定應將該製冰機返還被告，原告實無理由破壞該製冰機。再查系爭製冰於95年8月8日爆炸時，消防隊會同轄區員警配合勘查，由工廠員工打開儲藏室，現場為上層冰塊掉落，產生巨大聲響，未發現燃燒現象，有台南市消防局96年9月17日南市消調字第09600093570號函在卷可憑（見本院卷第220頁），亦無發見有他人在場，或有人為破壞之證據。是故該鑑定報告僅以銅管足以承受冷媒壓力，但發生爆管，即遽論有人為因素，似嫌速斷。
⒌綜上所述，本院認以證人歐國清、鑑定人卓清松之鑑定意
見為可採，系爭製冰機是因被告在銲接銅管時施工不良，導致爆炸原因，並非外在因素所導致應可認定，係可歸責於被告。
（三）原告買受系爭製冰機所遭受之損害若干？⒈原告主張其買受之系爭製冰機在爆炸後已全毀，其週邊工
程之經濟價值已無任何價值或效用可言，故原告所受之損害，以當時約定之價金5,228,000元，扣除一部單價180萬元之製冰主機已由被告在94年11月間拆回，原告所受之損失為3,428,000元云云。然為被告所否認，辯稱上開製冰機只有32,000元就可以修復，並提出綱燦實業有限公司之報價單一紙為證（見本院卷二第38頁）。
⒉經查系爭製冰機雖發生可歸責於被告之銲接銅管施工不良
之瑕疵而導致爆炸已如前述，惟原告對上開製冰機已全損而無法修復，以及週邊設亦無任何價值或效用一節，未舉證以實其說，尚難遽以憑採。按證人歐國清就系爭製冰機之修復問題到庭證稱：「（問：你在現場檢測製冰機的結果，爆炸後是否仍可修復？）它爆炸的原因應是銲接的問題，銲接只有表面而已，機器本身是好的，要修當然可以修。（問：爆炸是否傷到機體？）冷凍系統是沒有，像是抽水機的水管破裂，只要再將水管連接，抽水機本身並無問題。（問：修理是否需大額金錢? 能否估價？）對專業的公司，這不是很難的，我只就爆炸的原因鑑定，並沒有估價。我是從事教職，實際的工程比較少參與，我無法對實際金額估價。我們在乙級的技能檢定銅管銲接焊料至少要深入1.5公分以上才算及格。（問：提示前開報告書，製冰機周邊設備冷凍庫、螺旋輸送機都有安裝不良的問題，是否可以修復？）都可以修，但是希望施工能夠確實。
」等語在卷（見本院卷二第105頁）。另證人即出具前開報價單之綱燦實業有限公司員工趙文觀亦到庭證稱：「（問：目前何職？）目前任職綱燦公司，主要負責冷凍空調主機、製冰機組裝及維修。（問：提示本院卷二第38頁綱燦實業有限公司報價單，是否看過？）這是我們公司出具的，左上角的兩個數字0000000是被告公司電話，另一個是傳真機號碼。（問：何人委託你公司作此估價？）是被告法代委託的，目前機器在我們公司，我們是看到機器之後才作這樣估價。（問：製冰機要如何整修才可恢復？）液氣分離器及管路有損壞，只要維修這兩個部分即可復原。（問：製冰機在發生爆炸後是否有損壞？）我只看到管路損壞，其他部分沒有壞。（問：機器是否你親自檢查？）我是從外觀看，壓縮機及線板並無損壞。…（問：是哪些管路損壞？）低壓管。（問：如何修復這些？）製作新的液氣分離器，管路重新配回去。（問：該報價單是否含工資？）含工資及材料，液氣分離器是我們公司製造的。
…（問：修復系爭製冰機是否需高深技術？）在工廠內1個工作天，兩個師父就可以修復，依我們專業不是很難。
」（見本院97年9月23日言詞辯論筆錄）。依據證人歐國清及趙文觀之證詞，系爭製冰機之主機在管爆過程中並無受損，只要重新製作液氣分離器及配管路即可運作，而該部分之修復費用只要32,000元。
⒊從而，系爭製冰機之損害，只要32,000元即可修復，而其
週邊之附屬設備含螺旋不銹鋼輸送機五組、大型氣壓式自動定量機組一組，及由被告負責安裝施作之工程，其經濟價值、效用，仍然存在，原告此部分之主張為無理由。
（四）查原告主張受領系爭製冰機後，方發現系爭製冰機有製冰量不足，欠缺被告所保證品質之瑕疵，故原告乃於95年3月23日發函被告行使物之瑕疵擔保權利；況原告發現系爭製冰機係由數個舊引擎零件加以拼裝組合而成（價值上瑕疵），則被告顯然亦有故意不告知原告系爭製冰機欠缺保證品質並具有經濟上之嚴重瑕疵，故原告得逕依民法第360條向被告主張損害賠償，並依民法第365條規定解除系爭契約；原告亦得依民法第226條第1項、227條、第360條及第495條規定主張權利，被告應負之損害賠償責任，即系爭製冰機之購買與施工安裝費用總計3,428,000元云云，經查：
⒈兩造間成立之系爭製冰機及週邊設備之買賣、安裝契約，
係買賣與承攬之混合契約，此為兩造所不爭執。故有關系爭製冰機之瑕疵問題，應適用民法買賣瑕疵擔保之相關規定，有關系爭製冰機之安裝問題，應適用民法承攬瑕疵擔保之相關係規定，先予敘明。
⒉「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條
之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。
」民法第354條、第355條第2項、第359條、第360條分別定有明文。查原告主張系爭製冰機有製冰量不足、欠缺被告所保證品質之瑕疵，及被告故意不告知系爭製冰主機為舊引擎零件加以拼裝組合而成云云。經查：
⑴原告就系爭製冰機製冰量不足之事實，未能舉證證明已
如前述，原告主張系爭製冰機有此部分物之瑕疵，並無可採。
⑵原告又主張被告故意不告知系爭製冰主機為舊引擎零件
加以拼裝組合而成云云，有價值上瑕疵云云。惟此部分之事實亦為被告所否認，原告就此有利於已之事實亦未舉證證明，尚難認採。
⑶又查，原告主張系爭製冰機爆管之瑕疵一節，惟該製冰
機本身並無效用或價值上之瑕疵，而銅管之銲接不良僅是被告在安裝工程有瑕疵，應適用承攬瑕疵擔保之規定，原告主張此為買賣之瑕疵，而依據第365條主張解除契約，及依據民法第360條主張損害賠償為無理由，應予駁回。
⒉又按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少
或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」第492條、493條、494條、第495條第1項，分別定有明文。原告主張系爭製冰機之按裝有如前述之瑕疵，已於95年3月23日發函被告解除契約，並提出存證信函、掛號收據回執一件，請求依民法第495條解除契約，並請求被告賠償3,428,000元云云，經查：
⑴原告主張已於95年3月23日以存證信函向被告解除契約
，業據提出存證信函、掛號收據回執一件為證（見本院卷一第179-182頁），被告雖然否認上開掛號收據回執上被告公司及法定代理人丙○○之印文之真正。然查，上開存證信函是原告委託律師所發之律師函，收件住地即是被告公司之營業所「高雄縣鳳山市○○路○段○○○號之3」，該信函已經郵務送達至上址，並有郵戳足憑。而上開掛號回執上所蓋收件人「鐙量有限公司」、「丙○○」之印文，與被告提出委任林伯祥律師之委任狀上之印文（見本院卷一第25頁），經肉眼比對，應屬一致，上開掛號回執上之印文為真正應可認定。故被告辯稱未收到上開解約之存證信函云云，實無足採。
⑵惟查，上開製冰機因銅管銲接不良而於95年8月8日發生
爆管之瑕疵，已如前述。但原告迄未依民法493條之規定，催告被告修補，且該瑕疵既可以修復，原告即不得依據同法第494條解除契約，僅得依據民法第495條第1項規定請求損害賠償。故原告雖以存證信函向被告解除契約，惟原告既無契約之解除權，其解除之意思表示不生效力，本件契約仍有效存在。
⑶又查，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。原告重新安裝系爭製冰機，只要重新製作液氣分離器及配管路即可運作，而該部分之修復費用為32,000元，該部分即原告所受之損害，此外原告復不能舉證證明有其他之損害及所失利益，其逾此之請求為無理由，應予駁回。
⒊「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第227條、第226條第1項分別定有明文。原告復主張，被告之債務不履行，其亦得依上開規定請求被告損害賠償3,428,000元云云。惟查：
⑴被告就系爭製冰機之買賣安裝混合契約，確實有前述之
銅管銲接不良致發生爆管之不完全給付之情事，原告主張被告依民法第227條第1項應同法第226條第1項給付不能之規定請求損害賠償。然系爭製冰機只要重新製作液氣分離器及配管路即可修復，並非給付不能，原告依據上開規定請求被告賠償自無理由。
⑵惟被告就系爭製冰機之買賣安裝混合契約，因銅管銲接
不良致發生爆管之不完全給付之情事，依據民法第227條第2項之規定，仍應對原告負損害賠償責任，而原告修復該製冰機之價額為32,000元，原告在此部分之請求亦有理，應予准許；逾此之部分為無理由，應予駁回。
（五）綜上所述，原告與被告間訂立之製冰機買賣安裝混合契約，因被告在按裝時未確實銲接銅管而有瑕疵，原告依據民法第495條第1項、第227條第2項請求被告損害賠償32,000元，及自民訴狀繕本送達翌日即95年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回。
（六）本件判命被告給付金額部分，未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。原告就此部分陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院職權發動，毋庸為准駁之諭知。而被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
五、結論：本件前訴原告阿二冰茶有限公司之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文第⒈至⒌項所示。
叁、後訴部分（以下原告指後訴原告鐙量有限公司，被告指後訴被告阿二冰茶公司）：
一、原告起訴主張：
（一）聲明：⒈被告應給付原告新台幣1,078,000元，即自起訴狀繕本送達翌起日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
（二）陳述：緣被告前於94年5月12日，向原告訂購DL-30-1 5T之製冰主機二台、組合式冷凍庫2座、螺旋不銹鋼輸送機組5組及大型氣壓式自動定量機組1組，由原告製作並完成裝設，是為買買與承攬混合契約，該契約總價金係加上原告代墊之搬運費23,000元，合計5,228,000元整，有買賣契約1份可稽。原告於訂購時已先付100萬元之訂金，其間原告應被告要求，估回被告於台南市○○路之舊廠之二台中古15HP製冰機，估回價35萬元可折抵剩餘價金。原告於94年9月進行裝設並持續為測試，被告分別於94年10月21日及94年11月7日各給付50萬元價金。後原告持續催款，被告即於94年11月間要求退回一台製冰主機，原告同意，則價金再減180萬元，此係債之關係不變其同一性，而變更其契約給付之客體，為債之變更。兩造為債之變更後，則被告原應給付原告之5,228,000元之價金，因陸續扣掉被告已給付之200萬元，估回之被告中古主機二台35萬元及退回1台製冰主機180萬元，仍有1,078,000元之價金未給付原告。原告不斷請求被告給付剩餘價金，然被告均藉故拖延不願付款，屢經催索亦置若罔聞，原告不得已，於95年2月間向高雄地方法院聲請調解（臺灣高雄地方法院95年度雄調字第60號）。按於高雄地方法院95年2月23 日之調解庭中，被告對其與原告成立本件買賣與承攬混合契約、已給付200萬元價金及估回35萬元舊機器、尚有1,078,000元之價金未付等均承認，僅爭執製冰機產量不足，有95年2月23日之調解程序筆錄可稽。則被告依民法第367條規定、第490條之規定，既已受領原告之給付，對原告即有依契約給付剩餘價金之義務，詎至今仍未給付，原告爰依上開規定，依法提起訴訟，請求被告給付1,078,000元之價金等情。
（三）對被告答辯所為之陳述：⒈本件契約除為買賣與承攬之混合契約即「製作物供給契約
」，與單純之承攬或買賣有別外，系爭製冰機因亦屬被告充作公司主要生產設備之用，非一般人日常生活所需之物品，而不應適用民法第127條2年短期時效，應為15年之時效期間：
⑴按本件係被告向原告訂製製冰機及其週邊設備，並由原
告提供全部材料，非單純之承攬僅提供勞務服務不以提供材料為必要，究其內涵，乃兼具承攬與買賣混合契約性質之「製作物供給契約」，而與單純之承攬有間，無民法第127條第7款2年短期消滅時效之適用，有最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第2592號判決要旨參照。則本件兩造間之契約顯係「買賣與承攬之混合契約」，原告不爭執，被告亦於本件及另案鈞院95年度訴字第1425號案件中為相同主張，有被告於兩訴訟中所呈歷次書狀可稽。足認兩造間之契約係「買賣與承攬之混合契約」無疑。則本件既為「買賣與承攬之混合契約」，依上開說明，即非單純承攬或買賣契約，而無民法第127條第7款或第8款2年短期消滅時效之適用，應適用之請求權消滅時效期間為15年。本件系爭混合契約兩造既已對於94年5月12日成立預約，並於94年10月正式簽立書面成立契約，則原告於96年10月28日提起本訴顯未逾15年之請求權時效。
⑵又按「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物代
價之請求權，因二年間不行使而消滅。」固為民法第127條第8款所明定，惟該款所稱之「商品」在立法上有宜速履行或應速履行之目的。參以最高法院39年台上字第1586號判例亦認：「民法第一百二十七條第八款所定商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短期之時效期間以促從速確定。」，是民法第127條第8款所謂「商品」定義之範圍，自應以該商品是否屬日常頻繁之交易，且有促從速確定之必要性，以資判斷。本件被告身為冷飲公司，向原告買受製冰機係充作其公司主要生產設備之用，即製作造冰塊用，此為被告於97年6月23日答辯狀中所陳明。則故被告無持續向原告購置之必要，且製冰機及周邊設備亦非一般人日常生活所需之物品，則本件買賣非屬「日常頻繁之交易」即明。
⑶況本件兩造簽立之契約價金高達5,228,000元整，非可
以一般商品買賣之情形同視。是關於本件，鈞院若認係因買賣所生之爭執，然因無從速確定之必要性，本件自不適用民法第127條第8款所定2年短期時效之規定，而應適用民法第125條所定一般請求權即15年時效之規定。則本件兩造於94年10月簽立書面成立契約，原告並於94年11月交付完畢，則原告於96年10月28日提起本訴並未逾15年之請求權時效，被告辯稱原告買賣價金請求權已罹於民法第127條第8款所定之2年時效而消滅云云，並不足採。
⒉退步言之，縱認本件應適用二年短期時效，本件原告起訴亦無罹於時效之情：
⑴又縱鈞院認定本件應適用2年之短期時效，然被告於本
件及另案鈞院95年度訴字第1425號案件中均不爭執原告於94年11月完成製冰機及其週邊設備之交付，則本件契約中並未另行約定價金給付之時間，則依「消滅時效，自請求權可行始時起算。」、「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之。」民法第128條、第369條訂有明文。又按「查該二批設備已於八十九年七月二十一日及同年八月十五日交貨完畢，因機器安裝後一個月內，由於被上訴人之因素無法安裝試車驗收，依兩造所立買賣合約第五條約定，視同於八十九年八月二十日及同年九月十四日驗收合格。上訴人之價金請求權自斯時起即得行使………。」、「而兩造對於買賣標的物已於八十四年六月間交付，……應於交貨之同時付清價金並不爭執，則上訴人之價金請求權自八十四年六月起即可行使。」最高法院民事判決95年度台上字第79號及最高法院91年度台上字第770號判決要旨參照。
⑵基於價金與買賣標的物應同時給付之規定，原告於交付
製冰機及周邊設備完畢後才取得對被告之價金給付請求權，則原告請求給付價金或報酬之權利應自可得請求之日起即94年11月起算二年。本件被告既不爭執系爭製冰機及其週邊設備交付完畢時間為94年11月，則原告96年10月28日起訴請求給付剩餘價金1,078,000元，顯未逾民法第127條規定之2年短期時效期間，被告主張時效抗辯即無理由。
⒊本件原告所交付之製冰機並無瑕疵或製冰量不足情形，原
告並無債不履行、不完全給付、承攬瑕疵及物之瑕疵擔保情形，被告依此主張解除本件契約並無理由：
⑴按本件被告確有1,078,000元整之價金未給付之情，故
其爭執原告所交付之製冰機有無未達保證製冰量之情，係有利於被告之主張，自應由其舉證之責。本件兩造於95年2月23日由調解庭協調達成系爭製冰機每次製冰量不包含碎冰達13,000台斤之標準，及若有不足應由被告修復至達標準之合意，觀其文義顯非被告所指原告有何自認製冰量不足情形，被告顯係胡亂引用。原告於上開調解中僅係表示若有製冰量不足情形，願意修復至日產成冰13,000台斤，根本未有任何承認瑕疵之情；且若如被告堅稱原告所交付之製冰機有製冰量不足之瑕疵，為何當時二次無故配合鑑定。
⑵另被告於鈞院另案95年度訴字第1425號案件中所聲請傳
訊之證人王進聰與王進展，均為其法定代理人之親弟而未具結，證詞當然偏向被告，顯無可採，亦無法用於本案有利於被告之證據。故被告主張製冰量有不足情形，僅以其法定代理人及其兄弟二人之單純口頭陳述為證據，然其三人均與被告有密切及親屬關係，立場顯非客觀，說辭無可採信已如前述，況被告連如何計算製冰機數據之算式資料都拿不出來，空泛指稱有何製冰量不足情形即無可採。
⑶另被告並以系爭製冰機於95年8月8日發生爆炸之瑕疵主
張解除契約。惟本件原告交付之製冰機有無瑕疵、是否由舊引擎拼裝而成，原告有無故意不告知瑕疵等情，被告至今均未舉證證明，原告否認有何應負之瑕疵擔保責任，被告依此主張解除契約即無理由。又縱鈞院認系爭製冰機有製冰量不足問題（惟原告否認之），原告稍加修復即可回復，被告卻不讓被告修復、亦不配合法院鑑定，於發生被告所謂「製冰機爆炸事件」後才另案向原告請求3,428,000元之損害賠償，則與其於書狀所稱「被告請原告修復多次後，均未竟全功，系爭機器既存有製冰量不足之重大瑕疵，對每日需冰孔急之被告而言，以不符當初契約約定之目的。」豈不自相矛盾。
⑷而本件被告主張發生爆炸之製冰機，經原告載回後請廠
商鑑定修復費用，僅須32,000元即可回復原來正常之製冰功能，被告亦不爭執該報價單形式上之真正。則修復如此簡單，被告卻捨之不為，亦未舉證證明系爭製冰機已全然喪失效用，則其主張解除契約顯無理由，仍應對原告付給付剩餘價金1,078,000元之責。
⒋綜上，本件被告既自承對原告有1,078,000元之款項未付
，卻對有利於己之主張均無法舉證證明，僅為空言抗辯，顯無理由。
二、被告則抗辯：
（一）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：⒈本件契約成立於94年10月21日，然原告遲於96年10月29日
方起訴請求給付價金，原告之請求權已罹於2年時效，顯見原告之訴無理由，應予駁回：
⑴查原告主張略以：①被告於94年5月12日向其訂購系爭
製冰主機二台等機器，並由其製作並完成裝設，是為買賣與承攬混合契約，又扣掉被告已給付之款項與退回一台系爭製冰主機款項後，被告仍有1,078,000元價金仍未支付原告；②兩造曾於95年2月23日高雄地方法院調解庭中調解，被告僅對系爭製冰機之冰塊產量不足有爭執，故依法請求被告給付上開價款云云。
⑵按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權與他方，
他方支付價金之契約（第一項）。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（第二項）。」、「下列各款請求權，因二年間不行使而消滅：八商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」、「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」民法第345條、第127條、第133條分別定有明文。
⑶然查本件契約成立於94年10月21日，此觀諸兩造契約書
封面頁載明「九十四年十月日」、契約書「參、付款方式」欄載明被告於94年10月21日付款，可資證明被告係於94年10月21日簽訂契約並同時付款予原告，是以兩造契約於94年10月21日合意成立。
⑷又原告主張兩造曾於95年2月間於高雄地方法院進行調
解云云，然調解並未成立，依民法第133條規定，時效應視為不中斷，又查民法第127條短期時效之所由設，係以該代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短之時效時間從速解決為宜，今原告遲至96年10月29日方起訴請求被告給付價金，揆諸上開民法第127條規定，原告之價金請求權已罹於兩年時效甚明，是以被告依法主張時效抗辯，原告之訴顯無理由，應予駁回。
⒉又系爭機器欠缺原告所保證日產15,900台斤之製冰量之品
質，嗣後又因原告施工不良，導致日前系爭製冰機發生爆炸事故，被告已依民法債務不履行、不完全給付、承攬瑕疵擔保以及物之瑕疵擔保等相關規定，向原告為解除系爭契約之意思表示：
⑴查原告主張被告依民法第367條規定對原告即有依契約
給付剩餘價金之義務，請求被告給付價金1,078,000元云云。
⑵按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「債權人於有第226條之情形時，得解除契約」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」民法第227條、第256條、第359條、第494條分別定有明文。
⑶原告先以產量分析表向被告保證，系爭機器每日製冰冰
量可達15,900台斤且較省電，與其他同類型之製冰機相比（即與3台20HP製冰機相比）具有更高之產量及省電之特質，然實際經被告使用測試之結果，發現系爭機器製冰日產量僅有9,000台斤，與當初原告所擔保之每日製冰產量15,900台斤相距甚遠；又原告日前於臺灣高雄地方法院高雄簡易庭95年度雄調字第60號調解庭中，亦自承「同意修復至達到相對人（按：即被告）所要求之日產成冰13,000台斤」，顯然原告也承認系爭製冰機存有製冰量不足之重大瑕疵；95年8月8日晚間7時許，放置在被告廠房之系爭製冰機竟發生爆炸，幸未造成人員傷亡，經鑑定上開爆炸事故發生之原因，乃原告當初裝設機器時，銅管銲接不良，銲料熔入深度與國家要求之標準相去甚遠，復以系爭製冰機底盤竟未加裝任何防震措施，因此銅管在長時間運轉下，不堪負荷致生爆炸，是以本件爆炸發生之因乃可歸責於原告偷工減料、施工不良之事由，致其承攬之工作發生重大瑕疵。
⑷再被告為國內頗負盛名之冷飲業者，每日消耗冰量甚鉅
，每日冰塊產量實為被告公司營業命脈之所繫，復以被告曾請原告修復多次，均未竟全功，系爭機器既存有製冰量不足之重大瑕疵，對於每日需冰孔急之被告而言，已不符當初契約約定之目的；復以日前系爭製冰機因原告施工不良、偷工減料致生爆炸事故，系爭機器全然喪失製冰之效用，對於被告此種需冰量大之冷飲業者而言，此機器已無任何價值及效用甚明，雖被告爰依民法上債務不履行、不完全給付、買賣瑕疵擔保、承攬瑕疵擔保等相關規定，於日前已發函通知原告解除系爭契約，然今為表慎重，特以本書狀送達原告時起，作為解除契約之意思表示，並拒絕給付剩餘價金。
⒊原告故意不告知系爭機器具有製冰量不足之瑕疵於先，復
又不告知其承攬工作欠缺約定品質，導致系爭機器發生爆炸，全然喪失製冰之效用於後，是兩造締約之目的已無法達成，被告爰依物之瑕疵擔保及承攬瑕疵擔保等相關規定主張解除契約，洵屬適法有據：
⑴按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金
者，其解除權或請求權，於買受人依356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅（第一項）。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之（第二項）。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「承攬人不於第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」民法第365條、第492條、第493條分別定有明文；末按「所謂出賣人故意不告知瑕疵，包括出賣人明知有瑕疵而不告知瑕疵存在之情形在內，至出賣人是否知悉瑕疵之形成原因，則非所問，故出賣人倘明知有瑕疵，縱令其不知瑕疵之形成原因，而未將瑕疵存在之事實告知買受人，仍與故意不告知瑕疵相當。」此有最高法院93年台上字第2537號判決可資參照。
⑵原告明知系爭製冰機存有製冰量不足僅能日產12,000台
斤，無法達到其所保證日產製冰量15,900台斤之瑕疵，卻未將該瑕疵告知被告公司，此有原告於日前之調解筆錄可資為證（聲請人法定代理人稱：「系爭冷凍機器日產量平均應為12,000台斤上下。」），且原告日前承攬被告公司安裝系爭製冰機工程，其安裝過程欠缺約定之品質致有不適於通常或約定使用之瑕疵業如前述，揆諸上開民法第365條物之瑕疵擔保、民法第493條承攬瑕疵擔保等規定及最高法院判決意旨，系爭機器現已全然喪失製冰之效用，對於被告公司此等每日需冰孔急之飲料業者已全無利益，被告公司依法解除契約，並拒絕給付剩餘價金，洵屬適法有據。
⒋綜上，被告本為頗負盛名之知名冷飲業者，每日全賴大量
冰塊得以確保並供應調度旗下冷飲事業之經營，詎料系爭製冰機器竟出現製冰量不足及產生爆炸等重大瑕疵，導致被告公司商譽除嚴重受損以外，因而造成之營業損失更難以估計，是以被告依法主張時效抗辯外，更依民法債務不履行、物之瑕疵擔保、承攬之瑕疵擔保以及不完全給付等相關規定，解除兩造系爭買賣承攬混合契約，並拒絕給付1,078,000元之價金，洵屬正當。
三、得心證之理由：原告主張依兩造之合約，被告應再給付價金1,078,000元，此為兩造所不爭執，惟被告拒絕給付，並以上開詞情置辯，是本件兩造所爭執者，應在於：被告否已合法解除契約？本件請求權是否罹於時效？茲分述如下：
（一）本件被告並未合法解除契約：後訴被告阿二冰茶有限公司並無民法第365條、495條之契約解除權已如前述。被告依此拒付價金自無理由。
（二）原告之請求權並未罹於時效：⒈按「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物代價之
請求權，因二年間不行使而消滅。」固為民法第127條第8款所明定，惟該款所稱之「商品」在立法上有宜速履行或應速履行之目的。參以最高法院39年台上字第1155號判例亦認：「民法第一百二十七條第八款所定商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短期之時效期間以促從速確定。」，是民法第127條第8款所謂「商品」定義之範圍，自應以該商品是否屬日常頻繁之交易，且有促從速確定之必要性，以資判斷。
⒉本件兩造製冰機買賣、安裝為買賣及承攬之混合契約，非
僅為單純之「商品」買賣而已，買賣之標的物為價值高達180萬元，亦非日常頻繁發生之交易，應無上開短期時效適用，而依適用民法第125條，請求權時效為15年。
本件價金之請求權尚未消滅應可認定，故被告以原告之請求權已消滅為由拒付，亦無理由。
（三）綜上所述，原告與被告間訂立之製冰機買賣安裝混合契約，被告尚有1,078,000元價金未付，而被告又由拒絕付款之正當理由，從而原告依據兩造之合約，請求被告給付1,078,000元，及自民訴狀繕本送達翌日即96年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予駁回。
（四）兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
四、結論：本件訴原告鐙量有限公司之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文第⒍至⒏項所示。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
書記官 楊宗倫