臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第363號原 告 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 丙○○上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國96年7月11日言詞辯論終結，判決如下:
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾參萬陸仟壹佰零壹元，及其中新臺幣玖拾參萬肆仟伍佰捌拾陸元自民國九十六年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零貳佰肆拾元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬貳仟零參拾肆元供擔保後，得假執行，但被告以新臺幣玖拾參萬陸仟壹佰零壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告於民國94年11月16日向臺灣中小企業銀行借款新臺幣（下同）1,100,000元，由原告擔任連帶保證人，並以兩造所共有之土地設定抵押，擔保上開借款債務。嗣因原告欲出賣上開土地之應有部分並塗銷抵押權，遂於95年9月28日代被告清償積欠臺灣中小企業銀行之借款債務共計936,101元（包含本金934,586元）（下稱系爭借款債務）。詎被告無還款意願，迄今尚欠如主文第1項所示之金額及利息，依約全部債務視為到期，爰訴請被告給付代償金錢及法定利息，並聲明：㈠被告應給付原告936,101元，及其中934,586元自95年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊對於原告有代償系爭借款債務一事無意見，但因為訴外人即兩造之父尤南昌於去世前有書立遺囑，交代其所有坐落於臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地）之三分之一要給伊做為結婚費用，嗣系爭土地雖因訴外人尤南昌死亡，而分割繼承登記予丁○○（即訴外人尤南昌之配偶及原告之訴訟代理人）所有，然訴外人丁○○將系爭土地出賣予第三人後，卻未將系爭土地所得之價金之三分之一分給伊，故伊認為原告有欠伊錢等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准免為執行。
三、兩造不爭之事實：㈠原告有於95年9月28日代被告清償系爭借款債務共計936,101元（包含本金934,586元）。
㈡系爭土地原為訴外人即兩造之父尤南昌所有，惟因訴外人尤
南昌死亡，而分割繼承登記予訴外人即尤南昌之配偶丁○○，嗣訴外人丁○○於89年1月4日以4,596,900元之價格，將之出售予訴外人陳阿蓮並於同年2月1日辦理所有權移轉登記完畢。
四、得心證之理由：本件經爭點整理程序，兩造之爭執事項厥為：被告主張以原告應給付被告系爭土地買賣價金三分之一即1,532,300元之債務抵銷，有無理由？茲敘述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院49年台上字第125號著有判例可參。查本件被告自認原告確實有代其清償系爭借款債務一事，惟辯稱：應以系爭土地買賣價金之三分之一抵償借款乙節，為原告所否認，則依前揭法條規定及最高法院判例意旨，自應由被告就有利於己之抵銷事實負舉證責任。
㈡被告抗辯稱：訴外人尤南昌於去世前有書立遺囑，交代系爭
土地之三分之一係要給伊做為結婚費用乙節，固舉證人甲○○、戊○○為證，證人甲○○、戊○○並於本院審理時證稱：⑴甲○○－尤南昌生前說．．．系爭土地、房子、農會的存款、股票要分給原告訴訟代理人丁○○，但她要撫養小孩；（誰說系爭土地三分之一要給被告？）是伊跟原告訴訟代理人丁○○說的，丁○○當時亦說沒有問題。⑵戊○○－（遺囑記載如何分配？）尤南昌生前分割遺產時，找伊和伊太太及甲○○去參加，伊有將分配的原則寫在契約上，系爭土地分給原告訴訟代理人，但附帶條件是原告訴訟代理人要負責扶養小孩及結婚，伊本來要寫在附帶條件，原告訴訟代理人說她做的到，她會盡責任，不用寫，後來沒有寫在遺囑上等語在卷。惟依上開證述內容觀之，訴外人尤南昌是否有交代系爭土地之『三分之一』要給被告做為結婚費用乙節，實非無疑。且退步言之，縱認訴外人丁○○確實有給付被告結婚費用之義務，此亦係被告對於訴外人丁○○之債權，要與原告無涉，故被告以對於訴外人丁○○之債權，向原告主張抵銷系爭借款債務，實難謂合。從而，被告所為之抵銷辯解，核與抵銷之構成要件有間，自難採為有利被告之認定。
㈢按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；第297條及第299條之規定，於前條之承受權利準用之，民法第312第、第313條分別定有明文。又按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第297條第1項、第229條第1項、第2項、第233條第1項亦分別定有明文。
查原告主張代被告清償系爭借款債務共計936,101元（包含本金934,586元），惟被告迄今仍無還款意願，尚欠如主文第1項所示之欠款乙節，業如前述，則揆諸前揭說明，原告於代償完畢時，即自訴外人臺灣中小企業銀行受讓系爭借款債權。又兩造並未約定代償系爭借款債務之清償期及利息，且原告並未舉證證明其或訴外人臺灣中小企業銀行曾對被告為債權讓與之通知，依上開說明，應僅得以本件起訴狀繕本之送達作為債權讓與通知被告之意思表示，是原告得請求之法定遲延利息，為自催告時即本件起訴狀繕本送達（起訴狀繕本於96年3月30日寄存送達，於00年0月0日生效）翌日即96年4月10日起算，始為正當，原告超過此部分之利息請求，即非正當。
五、綜上所述，原告本於代償借貸債務之法律關係，訴請被告給付如主文第1項所示之欠款及利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原告與被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，分別為民事訴訟法第87條第1項、第79條所明定。經核本件訴訟費用額為裁判費10,240元，應全部由被告負擔，爰依前揭規定，確定如主文第3項所示。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳映佐以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 楊建新