臺灣臺南地方法院民事裁定 96年度訴字第683號原 告 乙○○○被 告 甲○○上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，經本院於民國97年3月11日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告（法定抵押權人）於民國81年南院執合字第2457號強制執行事件中因與原告已成立協議，並約定被告收取原告將土地移轉給原承購戶時，被告願放棄法定抵押權。今承購戶先把補償費全部交由被告領取，但今被告仍將此協議書忘了，顯然無誠信，不但未將法定抵押權拋棄亦未報完工證明。
（二）被告拍賣之四間房屋係原告（異議人）自行找工人來增建，此為契約書（協議書）上已說明，協議書第6條，被告已答應要將增建部分係原告請工人增建及磚砌水泥整建費用共新台幣（下同）160萬元。被告亦未補償給原告，可證明所拍賣之房屋，並非被告所整建、建造的，只建造不到二分之一，由此協議書及有關證明被告之法定抵押權應予塗銷之，確認其抵押權不存在。
（三）按民法第513條法定抵押權之標的須為工作所附之定作人之不動產，故必須定作人之不動產始為法定抵押權之標的物。如定作人非該不動產之所有權人則不屬之（建物起造人只是行政上許可建築要件），是原告蓋章依合建契約而給予建築，非起造人就是所有權人。
（四）有關本件原告及先夫莊一平之不動產被告起訴國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）之工程款事件，而判決原告及先夫之不動產判予法定抵押權，顯有違誤。該執行名義法定抵押權之判決當事人不適格，因為國僑公司係承攬人，被告係小包商，不得對承攬人主張法定抵押權。
（五）67年國僑公司與原告之夫訂立合建契約，究竟是「合夥」、「承攬」、「互易」或「其他契約」，實值得探求真意及目的。又該「不動產」謂土地及定著物，國僑公司所建造之房屋尚未完工，無法遮風蔽雨亦無門窗水電，更是偷工減料，怎能稱之不動產。而且原告亦曾以存證信函因國僑公司之違約早於78年給予解除契約在案，已喪失對原告夫妻請求其可得之權利。又該殘磚破瓦建築，嗣後由原告另請工人來完成。
（六）被告只完成水泥牆壁小部分、粗糙、而且中途就沒作了，其與國僑建設公司狼狽為奸，虛報酬勞及材料費、造假帳、告國僑公司欠其三仟餘萬元工程款等，若依當時工資、物資、材料等，其完工部分不可能花如此多，而且承購戶交付給被告及國僑之購屋工程款可交付約六成或七成，工程進度每期皆有結算，工人及材料皆必須先給付才能動工，故被告對此工程款之請求早就預謀與國僑公司狼狽為奸，其目的在加害地主及承購戶。
（七）國僑公司與被告不但不履行合約反而將所有建築物任由被告主張法定抵押權，而且故意不列地主當被告為當事人，國僑公司訴訟中途且故意未到庭而讓法院一造辯論判決被告對原告所修繕好之建築物有法定抵押權，顯佔盡所有便宜。法院無心之過之判決，使被告18年來如此狂妄囂張，到地主家及承購戶家危害地區安寧，以查封、恐嚇之方式要求出面和解，讓婦幼弱小老年無依，而再次給欺凌，毫無人性可言，而且一次又再一次來查封、和解之後，已得到利益，法院裁判書上也未註明已向客戶收取多少錢，而私下收受後又來查封，此行為形同流氓惡霸。十餘年來擾亂地區之安寧，無所事事，以法院之法定抵押權設定判決書，來當其斂財之工具，法院成為其討債之幫手，實為可惡。此失忽誤判之執行名義因當事人非原告，無法提出再審之訴來救濟，只好請鈞院確認被告之法定抵押權不存在之訴來救濟。
（八）系爭房屋係以國僑公司為起造人，建造執照僅為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩回事，法院固不得逕以之認定其為原始取得房屋所有權之人，惟法院依自由心證認定事實時，則不妨以之為證據方法來認定房屋所有權之原始取得之人，方為公允。
（九）被告所提系爭房屋已經法院訴訟而且結案，是不對。因該案係81年提出訴訟後被告要求和解，而至安南區公所寫和解協議書經調解委員附有更正後之協議書，並經主辦人員董允中於85年4月29日鈞院84年度訴字第1191號、84年度訴字第1663號到庭作證在案，訴外人莊一平告被告債務人異議之訴中，因該訴訟法院僅因原告所提出債務人異議之訴是不對，應提第三人異議之訴而被駁回，而非被告所言敗訴結案。
（十）法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，而法定抵押權之消滅也仍應只要權利人債權人意思表示書面拋棄書，並且雙方履行契約而生效力。如同銀行貸款時對整批建商建造之房屋只要求建商提出「法定抵押權拋棄書」即生效，才准予放款。而地政事務所及土地登記規則，亦未曾有「法定抵押權拋棄」要去辦理塗銷登記之規定，故原告將其土地登記給承購戶應收取每戶200萬元之價金，依所附呈和解協議書之規定，因被告願放棄法定抵押權，而將此800萬元交由被告，被告收取後卻又來查封，顯然不當得利、違法之行為。
（十一）原告之房屋早於70年初就被國僑公司違反合建契約中途罷工，尚存殘磚破瓦，請鈞長至第二城看當初未完成之房屋情形。今被告偽造收據並與原來建設公司合作打官司，目的是為從地主及所有承購戶中再得到利益。然現今之房屋是經過地主再請工人及水電整修，花了數千萬元才完成之房屋，怎麼可以以前已整修好再裝潢好之房子來計算其價值。而且當初被告建造之房子，無法居住且偷工減料，毫無價值可言，若以目前整修好、花了大筆金錢之狀況，實有欠公平，被告游手好閒，到處詐騙，法院給予此法定抵押權實在太草率了，當初亦未深入去勘查及考慮其後果，才給予投機者有機可乘。
（十二）緣被告自81年起一再執行其法定抵押權，而原告於當時已請律師提起異議之訴，惟因當時律師所提債務人異議之訴敗訴，應改為第三人異議之訴。本件係被告自推國僑公司為定作人而就所作承包契約自稱承攬人，竟置土地所有人提供基地之事實於不提，即所建房屋僅是簡陋又偷工減料、鐵絲生銹、水泥掉落，已成一片廢墟。國僑公司非以自己所有之地，更非以地上權之地位，僅將合建關係之工作下包於被告處理。被告於法定抵押權之訴中又未以基地所有權人莊一平（已死亡）列為當事人起訴，僅列國僑公司為被告，此項於無何權利之地上建置之工作物純係違章建築應拆除，焉能請求確認法定抵押權存在？被告對國僑公司之法定抵押權構成要件不符，該訴訟係出於通謀虛偽意思表示之犯罪行為，依民法第87條自始無效。法院當時係一時失疏准予所請，係明顯的枉法裁判。原告所有權及地上權被侵害，依民法第767條規定排除之，且原告因係非當事人，無法提再審之訴而僅能以本訴確認法定抵押權不存在之訴判決救濟。
（十三）被告係於67年建築之房屋且幾乎已成廢墟，建築年限僅1年半左右，至今已經近30年，期間建築成本及所支出之費用國僑公司不可能未給付予被告，因工人薪資是不可欠的，一般建築業皆知，建築公司給予多少材料予工人才能繼續工作，當時被告至第二城工地剛開始就到處借300元或500元，可見當時並無積蓄，那來國僑公司會欠他多少工程款。又國僑公司邊蓋邊收取費用已達七成左右（承購戶已給付七成），不可能不給付工資。嗣後國僑公司離開，被告亦立刻帶工人不做，怎麼可能被告會讓他人欠錢？被告不去欠債他人、鴨霸他人就很好了，不可能被人欠債。
（十四）退萬步而言，被告若有法定抵押權，亦只是當時69年以前所蓋之部分，嗣後地主增建及整修之部分，不可列入法定抵押權。又經地主30年來增建保養、整修才能存在此建物，若維持30年前無門無窗無砌牆、磁磚、無整修，怎能存在此建物？請鈞長至現場勘查未整修之房屋目前變成什麼樣子？被告可以對此堆未經人整修過之房屋行使法定抵押權嗎？而今地主或承購戶花了數百萬元才整修又增建，再由被告向鈞院行使抵押權，請問如何才能說公平、正義？被告近20餘年來如此囂張、拍賣此一地區房屋之行徑，顯然是法律人的一大恥辱，亦是法律漏洞。請鈞長給予合理的調查及給予更好的解決方案，以維公平、正義。
（十五）故被告就如同占用他人土地與國僑公司在此建築，而又要求給予法定抵押權，因為國僑公司早已違反與地主之承諾，早已被撤銷合建契約，今被告與國僑公司訴訟，無地主參加，就如同占用他人土地建築而又去主張法定抵押權一樣。
（十六）被告每一次拍賣就至屋主家施壓，要給予拍賣讓屋主害怕而與其和解、收取金額皆為鈞院所不知，譬如原告與被告於82年11月25日所立之協議書，亦給予他800萬元，而今仍然來查封拍賣，可見此現象係被告持續20餘年來之情形，完全無誠信可言。
（十七）按同一當事人間既存之確定判決仍准以他項法律關係重行起訴請求救濟（最高法院87年度台上字第196號判決為例），民法第737條之規定和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定之權利之效力。
茲被告已收取原告800萬元而仍然拍賣執行，顯然不當得利。
（十八）綜上所知，被告之行為自始至今皆是投機取巧、玩法詐法、不循正途，第二城承購戶皆被其玩弄，每日皆驚惶失措，請鈞長對於法律上見解給予正知正念的施行，以維應有的權益，不得讓投機者從中得利。
（十九）並聲明：
１、鈞院95年度執字第46053號強制執行事件就附表（下稱附表一）所示建物所為查封執行程序應予撤銷。
２、確認附表一所示建物之法定抵押權不存在。
二、被告則抗辯稱：
（一）被告與訴外人國僑公司間在坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地上之建物門牌台南市○○區○○街○○○號、305號、307號、319號，同段1163-7地號土地上之建物門牌安富街259號，同段1163-22地號土地上之建物門牌安富街289號，同段1163-23地號土地上之建物門牌安富街291號，同段1164-8地號土地上之建物門牌安富街319號，同段1164-9地號土地上之建物門牌321號，同段1164-20地號土地上之建物門牌343號，同段1164-21地號土地上之建物門牌345號間應給付被告之工程款，並確認法定抵押權。
（二）原告因不服於81年間向鈞院提出異議之訴，經鈞院81年度訴字第655號，台灣高等法院台南分院81年度上訴字第463號判決原告敗訴確定，原告不服於84年間再向鈞院84年度訴字第1191號，台灣高等法院台南分院91年度上更㈢字第l3號判決原告敗訴確定，請參酌以上民事判決書內容。
（三）原告因不服於96年5月14日再提出本件異議之訴，本件同案案情原告已提三次異議之訴，有違一事不再理，依法不合，不得重複提起本件異議之訴。
（四）並聲明：原告之訴駁回，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行（其答辯狀誤載為請准宣告假執行，下同）。
三、按「原告之訴，有下列情形之一者，法院應以裁定駁回之。．．．七、起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文，又「除別有規定外，確定終局就經裁判之訴訟標的，有既判力。」同法第400條第1項亦定有明文。復按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。
所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當（最高法院79年度台上字第2420號判決、90年度台抗字第221號裁定可資參照）。
四、經查：
（一）原告曾對被告起訴主張：「如附表（下稱附表二）所示之建物係由原告夫妻提供土地與訴外人國僑公司合建，結果由原告分得。被告承攬國僑公司之台南第二城229戶及特區56戶新建工程（包括系爭建物在內）謂該公司尚欠被告工程款31,938,091元，以77年度訴字第565號、78年度重上更㈠字第16號訴求判令國僑公司應如數給付，並確認該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段880、881之1號地上興建台南第二城建造執照號碼南工造字第15302號，其中被告工區房屋建造字第7366、7369、7387、7390號所建造之房屋共229戶有法定扺押權存在確定。經數次聲請執行後，茲又以84年度執字第3653號就原告附表所示建物一併予以查封拍賣中。惟兩造之間曾於82年11月25日成立協議，除有對待互惠之條件外，最重要者：第4條約定甲方（原告）拋棄法定扺押權並附有一覽表。經核被告聲請查封之附表所示12棟建物，均屬被告所拋棄法定扺押權在內。按被告於取得法定扺押權之執行名義成立後，已因和解拋棄法定扺押權。其所拋棄之範圍，不得為執行，竟聲請強制執行，為此提起異議之訴。再按被告取得法定扺押權之債權不實，有與國僑公司通謀加害房屋承購戶及地主罪嫌，又按承攬人之法定抵押權，依民法第513條之規定，承攬之工作為建築物，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。可知法定抵押權係承攬人與定作人間有承攬關係，甚至由定作人提供材料，而由承攬人工作始可主張。原告與國僑公司間之合建契約，原告是定作人，而國僑公司始為承攬人，因此國僑公司所原告始有法定抵押權之問題。被告甲○○並非原告之承攬人，故對原告交給國僑公司之工作物即無主張法定抵押權之餘地。伊係國僑公司之次承攬人，縱對國僑公司應得部分可主張法定抵押權，其對原告應分得部分即無何關係，故無任何權利可主張。其次被告與國僑公司間另案請求工程款事件，未列原告為當事人，使原告無先訴抗辯之機會，該判決對原告無拘束力，其就原告具有原始建築人效力之建物，一併列入法定抵押權範圍，是顯然違法。該案兩造當事人殊有惡用法律，以通謀虛偽意思表示圖謀不法利益之嫌。即依民法第87條第1項，該判決亦有無效之原因存在。該法定抵押權之判決雖對原告無效，又無拘束力，但既有形式上效力存在，原告又非該案當事人，無法請求再審，祇有以確認之訴救濟，因而提起確定法定抵押權不存在訴訟。」等語，經本院以84年度訴字第1191號判決駁回原告之訴，經原告提起上訴，台灣高等法院台南分院以85年度上字第85號判決駁回上訴，復經原告提起上訴，經最高法院以86年度台上字第2116號判決原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院，嗣經台灣高等法院台南分院以86年度上更㈠字第103號判決原告之上訴為一部有理由、一部無理由，經原告與被告均提起上訴，經最高法院以88年度台上字第690號判決原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院，再經台灣高等法院台南分院以88年度上更㈡字第43號判決原告之上訴駁回，經原告提起上訴，經最高法院以91年度台上字第316號判決「Ⅰ、原判決關於駁回上訴人（即本件原告）對於如第一審判決附表（即附表二）所示編號⒉⒊⒋⒎⒏房屋提起第三人異議之訴及對於同附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋提起債務人異議之訴部分之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。Ⅱ、其他上訴駁回。」等語，再經台灣高等法院台南分院以91年度上更㈢字第13號判決「Ⅰ、原判決關於駁回上訴人（即本件原告）後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。Ⅱ、臺灣臺南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就原審判決附表（即附表二）所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號所示建物五棟，所為查封執行程序應予撤銷。Ⅲ、其餘上訴駁回。」等語，而告確定，業據本院依職權調閱上開民事卷宗核閱無訛。
（二）本件原告請求本院為「⒈本院95年度執字第46053號強制執行事件就附表一所示建物所為查封執行程序應予撤銷。
２、確認附表一所示建物之法定抵押權不存在。」之判決，經核其所稱附表一所示建物即係如附表二編號⒐⒑⒒⒓所示建物，故本件原告所提起之異議之訴及確認法定抵押權不存在之訴，僅係將前所提出之經判決確定之訴訟（即台灣高等法院台南分院91年度上更㈢字第13號民事歷審判決）其中之如附表二編號⒐⒑⒒⒓所示建物再抽出於本件提起訴訟而已，實則原告以系爭房屋被告非承攬人，自無從主張法定抵押權；被告前對國僑公司起訴請求確認對系爭房屋之法定抵押權存在，雖獲勝訴判決確定，惟該判決對非該事件當事人之伊夫妻不生效力，且係通謀虛偽意思表示之犯罪行為，依民法第87條自始無交；況被告已與伊夫妻達成協議拋棄法定抵押權，竟違約聲請本院強制執行，就其已拋棄法定抵押權之如附表一所示建物列伊為債務人為強制執行，所提起之異議之訴及確認法定抵押權不存在之訴，分別與前揭案件屬本於同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，核係對於有既判力之法律關係而為請求，揆諸上開最高法院裁判之意旨，原告之起訴與民事訴訟法第400條第1項之一事不再理之規定即屬有違。
（三）至於原告於起訴後原另主張如附表一所示建物有增建部分，惟其嗣已捨棄該部分之主張，僅以起訴狀為準（見本院97年3月11日言詞辯論筆錄），附此敘明。
五、綜上，原告請求本院為「⒈本院95年度執字第46053號強制執行事件就附表一所示建物所為查封執行程序應予撤銷。
２、確認附表一所示建物之法定抵押權不存在。」之判決，均核係對於有既判力之法律關係而為請求，原告提起本件訴訟與民事訴訟法第400條第1項之一事不再理之規定有違，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，應予裁定駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
七、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併予敘明。
八、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於抗告送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 陳著振