臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第963號原 告 甲○○訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 告 丙○○
丁○○乙○○兼上一人訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求辦理塗銷登記事件，本院於民國97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、丁○○應將附表次序一、二、三、四、五所示之建物，被告戊○○應將次序六、七所示之建物，被告乙○○應將次序八、九所示之建物所有權第一次登記分別予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬玖仟柒佰零捌元，由被告丙○○、丁○○負擔新臺幣貳萬肆仟捌佰伍拾肆元，由被告戊○○負擔新臺幣壹萬肆仟玖佰壹拾貳元，由被告乙○○負擔新臺幣玖仟玖佰肆拾貳元。
事實及理由
一、本件被告等人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴略以：
㈠、本件系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、260-1號、260-2號、260-3號、260-5號、260-6號、260-7號、260-8號、260-9號、260-11號、260-12號、260-13號土地上之建物，即附表所示之房屋九棟，為訴外人綺峰建設有限公司（簡稱綺峰公司）於民國（下同）95年3月起，陸續建造者，綺峰公司為原始建築人，有台南縣政府核發之建造執照四紙可憑。然綺峰公司於建造期間，因資金不足，自95年4月起，陸續向原告借款，先後達新臺幣（下同）2000萬元，並有支付命令五紙為憑。詎綺峰公司於房屋建造完成後，竟將上開建物如附表所示之房屋，分別轉讓被告等人，並由被告分別於96年1月19日向台南縣歸仁鄉地政事務所辦理所有權第一次登記，有建物登記謄本可稽。
㈡、按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條，第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人，債權人即非不得訴請法院塗銷其登記（最高法院68年度台上字第3079號判例參照）。本件附表所示之建物，被告於96年1月2日，向台南縣歸仁地政事務所申請辦理所有權第一次登記，該所並自96年 1月3日至96年1月18日為公告期間，而在公告期間內，原告於96年 1月16日聲請鈞院就該上開建物予以查封，有鈞院96年度執全字號 137號假扣押執行卷可稽。雖然台南縣歸仁地政事務所於公告期滿之96年1月19日辦理所有權第一次登記，但其完成登記係在查封之後，依上開判例所示，原告自得訴請塗銷其登記。
㈢、兩造於起訴後復與訴外人劉嘉振，鄭春桂及綺峰建設股份有限公司於96年8月20日訂定協議書，旋又於同年9月26日，再訂立代墊款契約書（兼作借據），然因被告丙○○等三人事後既未依約履行，則該協議及契約自然解除。又兩造訂立之協議書及代墊契約書既告解除，則本件訴訟原告之請求，自不受該協議及契約之拘束。更何況協議書第6條之約定及代墊款契約書第2條第2項之約定，核與本件原告所為請求毫無關聯。
㈣、並聲明：被告丙○○、丁○○應將附表次序1、2、3、4、5所示之建物，被告戊○○應將次序6、7所示之建物，被告乙○○應將次序8、9所示之建物所有權第一次登記分別予以塗銷。
三、被告等則略以：對於被查封之（標的）建物共九戶即門牌自台南縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄1、3、5、7、9、11、
13 、15、17號沒有爭執。兩造並有透過訴外人綺峰公司協商如何解決等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證理由：
㈠、按「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效」、次按「不動產實施查封後，就查封物所為之移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條，第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人，債權人即非不得訴請法院塗銷其登記」（最高法院72年台上第2642號、68年度台上字第3079號判例參照）。經查：
１、原告起訴主張本件系爭如附表所示之房屋九棟，為訴外人綺峰公司於95年3月起陸續建造，並以綺峰公司為原始建築人，然於建造期間因資金不足陸續向原告借款2000萬元，詎房屋建造完成後，竟將如附表所示之房屋，分別轉讓被告等人，並由被告分別於96年1月19日辦理所有權第一次登記之事實，業據提出上開系爭建物之建造執照4份、建物登記謄本9份、支付命令5份及臺灣台南地方法院民事執行處囑託測量查封登記書等為證，並為被告所不爭執，堪信為真。
２、原告另主張本件附表所示之建物，被告於96年1月2日向台南縣歸仁地政事務所申請辦理所有權第一次登記，並以96年1月3日至96年1月18日為公告期間，而原告於96年1月16日即聲請台南地方法院院就該上開建物予以查封之事實，業經本院依職權調閱台南地方法院96年度執全字號137號假扣押執行卷核對無訛，又台南縣歸仁地政事務所於公告期滿之96年1月19日辦理所有權第一次登記，其完成登記係在查封日（即96年1月16日）之後，依上開判例所示，訴外人綺峰公司將本件如附表所示之建物所有權移轉於被告等人之行為，對債權人即原告不生效力，原告自得訴請塗銷其登記。是以，原告此部分之主張，自可採信。
㈡、又按「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約；解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言」（最高法院90年度台上字第1231號、51年度台上字第2829號判例意旨參照）。
經查：
１、原告主張兩造間於96年8月20日、9月26日簽訂協議書及代墊款契約書（兼作借據），然因被告丙○○等四人事後既未依約履行，則該協議及契約已解除之事實，業已提出97年6月19日寄送被告等人催告之存證信函及兩造於97年8月15日之解除契約協議書各一份可稽，且被告亦不爭執，堪認為真。
２、從而，兩造之協議書及代墊款契約既已解除，雙方之法律關係自應溯及至未簽訂上開二契約前即視為自始未簽訂協議書及代墊款契約書，是故，原告主張兩造間之協議已不存在，其權利不受影響，應可採信。
㈢、據上論結，本件原告起訴主張訴外人綺峰公司將本件如附表所示之建物所有權移轉於被告等人，並完成建物所有權第一次登記之日期（96年1月19日）係在原告查封上開建物（96年1月16日）之後，對原告不生效力，原告得訴請塗銷登記之主張，自屬於法有據，自應准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段定有明文。被告等人既受敗訴判決，應依其所有之不動產價值負擔上開訴訟費用。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
書記官 盧昱蓁附表：