臺灣臺南地方法院家事判決 96年度重家訴字第1號原 告 徐晋元訴訟代理人 范仲良律師被 告 乙○○
甲○○上列二人訴訟代理人 黃紹文律師
黃溫信律師徐美玉律師上列當事人間請求分割遺產事件，經本院於民國97年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付新臺幣柒佰玖拾肆萬捌仟貳佰貳拾元予原告及全體繼承人公同共有。
兩造公同共有如附表三所示被繼承人徐洪年之遺產，准依附表一所示兩造應繼分之比例分割如附表三所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬捌仟壹佰貳拾元，其中新臺幣柒萬參仟肆佰參拾參元部分，由兩造依附表四所示負擔，其餘新臺幣壹萬肆仟陸佰捌拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造為被繼承人徐洪年之子女，被繼承人徐洪年於民國93
年9月5日去世，遺有如附表二所示之遺產，被繼承人徐洪年之配偶陳春琪已於82年間去世。
㈡確認被告甲○○對於被繼承人徐洪年無繼承權利存在：
⒈查兩造間並無不得分割遺產之約定，則兩造同為民法第11
38條規定之第一順位繼承人，依同法第1141條規定「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。惟被告甲○○因外祖母希望有人得以傳宗接代，故由訴外人陳星光與其配偶張秀雲共同收養，被告甲○○因此無法繼承，故被繼承人徐洪年於生前即陸續給付財產予被告甲○○，是被告甲○○自不得再主張繼承權利。
⒉被告甲○○主張其與訴外人陳星光、張秀雲間之收養關係
不存在，故仍享有繼承權利云云。惟查，民法第1083條規定「養子女自收養關係終止時起回復其本姓，並回復其與本生父母之關係。但第三人已取得之權利不因此而受影響。」另民法第87條規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」是縱使被告甲○○主張伊與養父母間並無收養之意思，主張收養關係不存在，係於養父死亡後，亦在本生父母死亡之後，對於第三人已取得之繼承權利不因此而受影響，亦不得以其無效對抗善意之第三人，被告甲○○當應不得再主張繼承權利。次按，被告甲○○因由訴外人陳星光與配偶張秀雲共同收養，因此而無法繼承本生父親徐洪年之財產，故被繼承人徐洪年於生前即陸續給付財產予被告甲○○。民國87年間，被繼承人徐洪年即向原告表示渠有為被告甲○○存款新臺幣（下同）18,000,000餘元，是被告甲○○早已分得被繼承人徐洪年之財產，此觀本院函查國稅局89年財產所得資料，其中利息所得高達900,000餘元（552,12 7＋228,631＋63,526＋56,502＋3,526＝904,312），是被告甲○○早已分得被繼承人徐洪年之財產，自不得再對被繼承人徐洪年之遺產參與分配，被告甲○○否認該款項係來自於被繼承人之給與，應無可採。
㈢被告乙○○申報被繼承人徐洪年贈與之財產7,948,220元，仍應為遺產，應返還全體繼承人：
⒈原告與被告二人均為被繼承人徐洪年之繼承人，被繼承人
徐洪年於93年9月5日辭世，經財政部臺灣省南區國稅局94年5月16日核定，被繼承人徐洪年之遺產共有坐落臺南市○○路○段○號房屋及土地，以及銀行存款與臺塑、南亞等股票，依財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書所載，其遺產總額價值核定為總計為17,572,157元。財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書列舉另有被繼承人徐洪年贈與予被告乙○○之財產即現金7,948,220元，惟該財產均為被繼承人徐洪年之財產，被繼承人徐洪年並無贈與予被告乙○○之意思，經原告向被繼承人徐洪年生前銀行申請91年至93年提領紀錄之資料後，查得被告乙○○所主張申報遺產稅中，有關死亡前二年之贈與部分，並非被繼承人徐洪年本人所為，而係由被告乙○○利用保管被繼承人徐洪年之印鑑、存摺之機會，自行簽名領取（提款簽名之筆跡均非被繼承人徐洪年之筆跡），進而轉帳或開立支票予其本人，該轉帳自不生效力，該款項仍應屬於被繼承人徐洪年之財產。民法第1151條規定繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」，該財產於被繼承人死亡後當由兩造共同繼承。次查，被告乙○○雖表示被繼承人徐洪年將印鑑和存摺交給伊處理，惟按民法第106條規定，為保護本人之權益，特禁止雙方代理之行為，被告乙○○如代理被繼承人徐洪年處理印鑑、存摺，自不得與其自己為法律行為，若有違反時，其法律行為當不生效力；次按，民法第534條亦規定「受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：……三贈與。」，是縱使被告乙○○受委託處理被繼承人徐洪年之印鑑、存摺，亦不得為贈與之行為，否則其法律行為亦應不生效力。被告乙○○受領前開財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書列舉之贈與金額，並無法律上之原因，依民法第179條規定: 「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者應返還其利益。」，被告乙○○當應返還受領之利益即7,948,220元予繼承人全體。
⒉被告甲○○表示，被繼承人徐洪年係將銀行存提款授權被
告乙○○處理，除用於共同生活及被繼承人所需開支外，被繼承人亦曾表示將多筆款項提出轉至被告乙○○名下，歸其自行運用云云，惟查：父親即被繼承人徐洪年生前每月有退休俸40,000餘元於郵局成功支局，另名下房屋出租每月尚有30,000元租金收入由被告乙○○收取，每月70,000元已足供被告乙○○及被繼承人徐洪年共同生活開支使用。被告乙○○主張系爭款項之提領係供生活開支使用，則當應提出開支明細，剩餘款項當仍屬於遺產待無疑義。次查，被繼承人徐洪年於93年2月24日急診住院至93年3月29日方始出院，嗣至93年4月14日又再行住院直到病逝，有成功大學附設醫院病歷可稽，然而財政部臺灣省南區國稅局查核資料所列舉卻分別有：⒈93年3月19日金額669,690 元（寶華銀行）⒉93年3月24日金額713,500元（寶華銀行）⒊93年2月25日金額986,000元（慶豐銀行）⒋93年6月8日金額1,000,000元（中興銀行）⒌93年2月25日金額873,000元（萬泰商業銀行）⒍93年3月5日金額950,000元（合作金庫銀行）⒎93年3月8日金額950,000元（合作金庫銀行）合計共6,142,190元，均係在被繼承人徐洪年急診住院期間領取，當時被繼承人病況已經危急無法言語，自無可能再授權被告乙○○提領，被告所辯實不足採信。
⒊按原告經向被繼承人徐洪年生前銀行申請91年至93年提領記錄之資料。其中⒈萬泰商業銀行部分有4,005,981元：
①91年2月8日現金提款157,000元。②91年5月17日現金提款250,000元。③91年7月3日轉帳620,551元。④92年5月15日轉帳806,003元。⑤92年6月5日轉帳1,000,000元。⑥92年6月5日現金提款63, 500元。⑦93年2月25日開立支票予被告乙○○873,000元。⑧93年4月29日現金提款235,900元。⒉中興銀行部分有4,016,830元：①91年6月20日現金提款580,000元。②91年11月14日現金提款440,430元。
③91年12月24日現金提款72,800元。④92年2月11日現金提款892,000元。⑤92年2月18日現金提款1,031,600元，⑥93年6月8日現金提款1, 000,000元。⒊慶豐銀行計986,000元：①93年2月25日現金提款986,000元。⒋寶華（泛亞）銀行計1,627,690元。①93年3月19日提款669,69 0元。②93年3月24日提款713, 500元。③93年9月6日提款244,500 元。⒌合作金庫銀行計2,360,000元：①93年3月2日現金提款100,000元。②93年3月4日現金提款360,000元。
③93年3月5日轉帳950,000元。④93年3月8日轉帳950,000元。均非被繼承人徐洪年本人所為，而係由被告乙○○利用保管父親徐洪年之印鑑、存摺之機會，自行簽名領取（提款簽名之筆跡均非父親徐洪年之筆跡），進而轉帳或開立支票予被告乙○○，是該轉帳自不生效力，該款項仍應屬於父親徐洪年之財產。被告乙○○辯稱渠負責提領款項，用於共同生活及被繼承人所需開支，復又辯稱被繼承人同意歸其自行運用，則究竟哪些款項係用以管理生活費用，哪些款項係無償借其使用，均應由被告舉證說明，豈能僅以時間久遠一概略而不提！蓋依民法第106條禁止雙方代理之規定，違反時其法律行為當不生效力，另民法第534條亦規定贈與行為，未有特別之授權，其法律行為亦不生效力。被告乙○○主張財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書列舉之贈與金額並非遺產，應負積極舉證責任。被告乙○○受領上開款項7,948,220元並無法律上之原因，依民法第179條規定「無法律上行為而受有利益，至他人受損害者，應返還其利益」，被告應當返還受領之利益予繼承人全體，實無疑義。
㈣關於遺產分割方案部分：
⒈先位分割方案部分：
原告主張將被繼承人徐洪年之遺產由原告與被告甲○○按應繼分二分之一比例分割，被告乙○○因有取得7,948,220元，依民法第1172條扣減後所分得之房屋、土地，爰依財政部臺灣省南區國稅局對於不動產核定金額作為遺產價值，再按其價值扣除被告乙○○應返還之金額價值予以比例分割，股票部分按應繼分二分之一比例分割，存款全部歸屬被告乙○○。因之原告先位聲明之分割方案為將兩造共有遺產分割如附件一所示。即兩造共有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地面積70.42平方公尺，由原告徐晋元取得應有部分10000分之9475，被告乙○○取得應有部分10000分之525；坐落臺南市○○區○○路2段2號即建號廣慈段429號房屋應有部分二分之一，由原告取得所有。
⒉備位分割方案部分：
倘若法院認為被告甲○○仍有繼承權利，則請求對被繼承人徐洪年之遺產由兩造按照應繼分各三分之一比例分割。被告乙○○因有取得7,948,220元，依民法第1172條予以扣減後，所分得之土地、房屋，原告主張依財政部臺灣省南區國稅局對於不動產之核定金額作為遺產價值，再按其價值扣除被告乙○○應返還金額價值予以比例分割；股票部分按應繼分各三分之一比例分割。被繼承人徐洪年遺產中之存款、土地、房屋，則由被告乙○○、甲○○按二分之一比例分割，至於被告乙○○其返還金額已經超過應繼分財產，故沒有再取得權利。因之原告之備位聲明分割方案為：兩造共有遺產分割如附件二所示。兩造共有坐落臺南市○○區○○段○○○○號面積70.42平方公尺土地，由原告徐晋元取得應有部分二分之一，被告甲○○取得應有部分二分之一；坐落臺南市○○區○○路2段2號即建號○○區○○段○○○號房屋應有部分二分之一，由原告徐晋元取得應有部分四分之一，被告甲○○取得應有部分四分之一。
㈤並聲明：⒈確認被告甲○○對於被繼承人徐洪年無繼承權存
在。⒉被告乙○○應返還7,948,220元予兩造全體繼承人公同共有。⒊兩造公同共有被繼承人徐洪年之遺產准予分割。
先位分割方案如附件一所示；備位分割方案如附件二所示。
二、被告則以：㈠原告起訴主張被告甲○○前已出養與訴外人陳星光及其配偶
張秀雲，惟如原告於起訴狀所稱，此係因外祖母希望有人傳「陳」姓之香火，因當時法律之規定，不得姓母性（即陳姓），故佯請父母之友人陳星光收養，以達成姓陳之目的，但實際雙方並無收養之意思與事實，故此一收養關係自始即不存在，已據本院94年度家訴字第13號判決確定在案，被告甲○○自有繼承權。又原告主張被繼承人生前即陸續給付財產予被告甲○○，故被告甲○○不得再主張繼承權利，並未提出具體之事實及法律依據，所稱自不足採。
㈡被告乙○○於93年3月5日，因被繼承人徐洪年在臺南市○○
路○○○號寶華銀行臺南分行有一筆已到期之定期存款未領，乃循前列依被繼承人徐洪年生前指示授權，前往辦理提領，共計244,500元（為此原告曾對被告乙○○提出偽造文書告訴，經鈞院判決無罪），被告並不爭執該筆款項為遺產，且未免原告疑慮，被告乙○○已將該存款存回該活期存款帳戶內，以利財產之分割。
㈢兩造之父親即被繼承人徐洪年與原告同住臺南市，89年被繼
承人生病住院後，原告即未再與被繼承人同住，至被繼承人93年9月5日過世，被繼承人均係與被告乙○○同住，期間有出院或住院均由被告乙○○照顧處理，相關之生活照顧費用支出均由被告乙○○代為處理，至銀行存款或提款均囑託被告乙○○為之。此均係經過被繼承人授權，辦理結果被繼承人徐洪年亦均知悉，所提領之款項，除用於共同生活及被繼承人所需之開支外，被繼承人生前亦曾表示將多筆款項提出轉至被告乙○○名下，歸被告乙○○自行運用。兩造之父親即被繼承人徐洪年雖年紀較高，雖有進出醫院之情形，但精神意識平日均良好，如上開款項非係由被繼承人徐洪年同意交付被告乙○○，此數年間，不可能未有爭議發生，且此部份被告甲○○亦未有爭執，被告甲○○於偽造文書一案偵查中即證稱：「（你父親生前贈與7,000,000餘元給乙○○，你知情？）我父親行動不方便都住在被告家，我父親曾經告訴我很感念被告照顧他，他很放心把錢交給被告管理，他說被告可以把他的錢拿去用，拿去照顧被告的小孩…」，原告所質疑之款項係在被繼承人徐洪年死亡前二年所陸續贈與，如非出於被繼承人徐洪年之同意贈與，何以之前均未發生任何爭執，且原告自稱每週一會前往被告乙○○住處探視被繼承人，被告徐蕙若有私自提領轉存之情，不可能無人提出異議。況如原告所稱，原告亦質疑被告甲○○亦獲得被繼承人生前贈與巨款，而早年原告出國求學階段亦獲被繼承人大力資助，則繼承人徐洪年因年紀已大，又體悟感念被告乙○○照顧之辛苦，乃處理財產將存款陸續贈與被告乙○○，亦乃事理之常。此一事實原告於繼承人生前，不可能未有所聞，乃於繼承人死亡後提出此一主張，自不可採。依民事訴訟法第277條，對被告乙○○亦不公平。又上開生前贈與部分，乃係繼承人贈與被告乙○○之後，僅再由被告乙○○辦理提款手續，並無涉及民法第106條雙方代理，亦與民法第534條之對第三人贈與無關。原告此部份主張顯無理由，並此敘明。
㈣被告主張之遺產17,752,157元，係遺產總額，並非遺產淨額
，其中內含被繼承人生前二年內贈與計7,948,220元，以及被繼承人生前未償債務9,239元。另原告積欠被繼承人生前約1,000,000元，原告應將此1,000,000元歸還，以便歸扣入遺產內。原告主張調查繼承人生前二年內的存款情形，然財政部南區國稅局已依遺贈稅法第15條規定: 「被繼承人死亡前二年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅：被繼承人之配偶。被繼承人依民法第1138條及第1140條規定之各順序繼承人。前款各順序繼承人之配偶。」對該等資料調查完畢，故實無必要再予調查。再者，自繼承人過世後，原告即不斷地向親戚表達要控告被告乙○○，害得親戚擔心不已，不斷地轉告被告乙○○注意，並向被告乙○○表示不安，除此而外，原告更不勝其煩地以存證信函，寄發到被告乙○○服務機關及家裡，騷擾被告乙○○，原告亦曾在板橋親戚家中協調分配遺產，開出條件「房屋全歸原告，土地由原告與被告乙○○平分」，並揚言若不答應就要提告，原告亦已向臺南地檢署控告被告乙○○「侵占罪」及「偽造文書罪，無所不用其極地硬要誣陷被告乙○○入罪，以便脅迫被告乙○○答應原告的分割遺產主張，諸如此類，在在使被告乙○○擔心原告欲借此機會，侵犯個人隱私權，故被告乙○○不贊成原告主張。原告對於被繼承人生前照料之事，並不關心，惟對申請喪葬補助費、處理後事，卻從中介入，積極爭著要辦，不讓別人插手，然對於往後每年須繳納的墓園管理費卻不聞不問，其心態可見一斑。被繼承人所留的遺產，係祖先一生省吃儉用留下的祖產，不能落入不肖子孫之手，基於這些理由，被告反對原告分割遺產的主張。
㈤本件遺產申報時，亦列有92年、00年生前贈與之部分金額，
如今繼承人過世，原告卻要求被告乙○○提出此一方面之舉證，其主張自難謂公允亦無必要。本件被告主張遺產之總和以申報核定之總額扣除所列二年內贈與之金額，現金及所變現之部分分為三份，兩造各繼承人各得一份；土地與房屋之部分則由兩造按應繼分各三分之一之比例分割為分別共有等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告主張兩造為被繼承人徐洪年之子女，被繼承人徐洪年於93年9月5日去世，遺有如附表二所示之遺產，被繼承人徐洪年之配偶陳春琪已於82年間去世之事實，業據原告提出戶籍謄本、遺產稅核定通知書、土地及建物登記謄本為證，並經本院向慶豐商業銀行股份有限公司臺南分行、萬泰商業銀行赤崁分行、寶華商業銀行臺南分行、合作金庫商業銀行、台南第三信用合作社、臺灣集中保管結算股份有限公司、臺灣銀行臺南分行、合作金庫商業銀行成功分行、聯邦商業銀行府城分行、元大商業銀行府城分行、群益證券股份有限公司函查屬實，有上開機構回函在卷足稽，且均為被告所不爭執，自堪信為真正。
四、得心證之理由：本件經依民事訴訟法第268條之1第2項規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造之爭點為：㈠被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產有無繼承權存在？㈡被告乙○○有無受有7,948,820元之不當得利，應返還予兩造全體繼承人公同共有？㈢被繼承人徐洪年之遺產得否分割，及應如何分割？茲將本院得心證之理由，分述如下：
㈠被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產有繼承權存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（參照最高法院42年臺上字第1031號判例）。查，兩造為被繼承人徐洪年之子女，均為法定第一順位繼承人，原告主張被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產無繼承權存在，惟為被告所否認，則被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產究有無繼承權存在，將致使原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告甲○○之確認判決除去，參諸上開規定，原告請求確認被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產無繼承權存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉原告主張被告甲○○因外祖母希望有人得以傳宗接代，故
由訴外人陳星光與其配偶張秀雲共同收養，被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產自無繼承權存在云云，惟為被告所否認，辯稱：因外祖母希望有人傳「陳」姓之香火，因當時法律之規定，不得姓母性（即陳姓），故佯請父母之友人陳星光收養，以達成姓陳之目的，但實際雙方並無收養之意思與事實，收養關係自始即不存在，已據本院94年度家訴字第13號判決確定在案等語。經查，被告甲○○雖曾於45年11月10日經訴外人陳星光、張秀雲收養為養子，改從養父姓「陳」，惟被告甲○○已於93年12月9日對於訴外人張秀雲提起確認收養關係不存在訴訟即本院94年度家訴字第13號確認收養關係不存在事件（因訴外人陳星光已於53年間死亡），業經判決確認被告甲○○與訴外人張秀雲間之收養關係不存在，並已確定在案，有本院94年度家訴字第13號確認收養關係不存在卷宗可稽，被告甲○○因而回復原姓「徐」，此亦有原告所提出被告甲○○之戶籍謄本可稽，被告所辯堪信為真實。
⒊次查，依本院94年度家訴字第13號民事確定判決理由所載
，認定被告甲○○與訴外人陳星光、張秀雲間自始即無收養之意，縱已辦妥收養手續，收養仍屬無效，因而判決確認渠等間之收養關係不存在。按無效之法律行為乃自始、確定不存在，至於法律行為之終止，則自終止後始成為不存在，民法第1083條固規定：「養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。」係指收養關係終止而言，於收養關係無效之情形，自無適用之餘地。原告主張雖被告甲○○與訴外人陳星光、張秀雲間之收養關係經判決確定不存在，惟被告甲○○之起訴及本院之判決，均在被繼承人徐洪年死亡之後，依上開民法第1083條但書規定，原告與被告乙○○因被繼承人徐洪年於93年9月5日死亡而生繼承遺產權利不受影響，被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產仍無繼承權利云云，自無可採。
⒋次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項固定有明文。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（參照最高法院93年度重家上字第14號判決）。查，依被告甲○○在本院94年度家訴字第13號訴訟事件之起訴狀所主張之事實，係謂因其外祖母陳淑賢膝下僅有一女，希望有一男孩能夠傳「陳」姓之香火，因當時法律之規定，無法讓被告甲○○跟隨母性（即陳姓），故藉由被繼承人徐洪年的同事即訴外人陳星光、張秀雲之收養，以達成姓「陳」之目的，但實際雙方並無收養之意思與事實，被告甲○○自小一直跟隨本生父母徐洪年、陳春琪一起生活，由父母徐洪年、陳春琪扶養長大，訴外人陳星光、張秀雲未曾扶養被告甲○○，兩造母親陳春琪在世時，常跟被告甲○○說是跟隨她姓，並未提及被告甲○○與訴外人陳星光、張秀雲間有收養關係，訴外人陳星光在53年間去世時，未通知被告甲○○奔喪，被告甲○○亦未繼承訴外人陳星光遺產，因之雙方無發生親子關係之意思，僅純粹是要達到改姓的目的等情，有被告甲○○起訴書狀附於本院94年度家訴字第
13 號卷宗可稽，且有被告甲○○於上開訴訟中所提出之戶籍謄本、公證書、收養契約、結婚證書、結婚照片、學生證、購買證、外祖母墓碑照片、本生父母徐洪年、陳春琪墓碑照片可考，堪認兩造父母即徐洪年、陳春琪為讓被告甲○○得以改從母姓「陳」，始與訴外人陳星光、張秀雲辦理收養被告甲○○手續，核其情節與表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示之情形尚有不同，難認應構成通謀虛偽意思表示。退步言之，縱認兩造父母即徐洪年、陳春琪為讓被告甲○○得以改從母姓「陳」，始與訴外人陳星光、張秀雲辦理收養被告甲○○手續，就收養行為部分認為無收養之真意而無效，參諸被告甲○○於上開訴訟中所提出之結婚證書、結婚照片、學生證、購買證、外祖母墓碑照片、本生父母徐洪年、陳春琪墓碑照片，被告甲○○結婚時由被繼承人徐洪年擔任主婚人而非訴外人張秀雲、兩造外祖母的墓碑上將被告甲○○列為「孝孫」、原告及被告乙○○列為「孝外孫」，兩造母親陳春琪去世時，由被繼承人徐洪年為她所立墓碑上刻著「孝男復元」，被繼承人徐洪年去世時由原告為他所立的墓碑上刻著「孝男復元」等情，堪信原告對於兩造父母即徐洪年、陳春琪為讓被告甲○○得以改從母姓「陳」，始與訴外人陳星光、張秀雲辦理收養被告甲○○手續之事，知之甚詳，原告自非善意第三人自明。原告主張縱使被告甲○○與養父母間之收養關係不存在，依民法第87條第1項但書規定，不得以其無效對抗善意之原告，被告甲○○當應不得再主張繼承權利云云，亦無可取。
⒌至於原告主張被告甲○○因由訴外人陳星光、張秀雲共同
收養，因此無法繼承被繼承人徐洪年之財產，故被繼承人徐洪年於生前即陸續給付財產予被告甲○○，被告甲○○早已分得被繼承人徐洪年之財產，自不得再對被繼承人徐洪年之遺產分配云云，雖據原告聲請本院調閱被告甲○○自80年1月1日起至89年12月31日止在萬泰商業銀行股份有限公司赤崁分公司、聯邦商業銀行股份有限公司赤崁分公司、寶華商業銀行股份有限公司臺南分公司、兆豐國際商業銀行股份有限公司府城分公司、臺南區中小企業銀行股份有限公司臺南分行之提領明細資料、取款憑條、匯款單等資料，有上開公司所提供之提領明細資料、取款憑條、匯款單等在卷可憑，惟上開資料僅能證明被告甲○○在上金融機構之款項提領紀錄，尚無法證明被告甲○○在上開金融機構之存款均為被繼承人徐洪年生前所陸續給予。又經本院調閱被告甲○○89年度之財產所得報稅資料，其中利息所得合計雖達900,000餘元（552,127＋228,631＋63,
52 6＋56,502＋3,526＝904,312），有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參，惟此僅能證明被告甲○○在89年度曾有上開利息所得收入，尚無法證明上開利息均為被繼承人徐洪年在生前給予被告甲○○之存款所生孳息，自不足以證明原告上開主張為真正。至於原告主張被繼承人徐洪年在87年間曾向其表示有為被告甲○○存款18,000,000餘元云云，已為被告所否認，按諸舉證責任分配原則，應由原告就所主張之事實善盡舉證責任，經查原告並未舉出任何證據以實其說，空言主張，自難遽採。因之原告主張被告甲○○早已分得被繼承人徐洪年之財產，自無權利再行分配云云，即無可信。
⒍被告甲○○與訴外人張秀雲間之收養關係既自始無效而不
存在，被告甲○○因而回復原姓「徐」，被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產自有繼承權存在，從而原告請求確認被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產無繼承權存在，自無理由，不應准許。
㈡被告乙○○受有7,948,820元之不當得利，應返還予兩造全體繼承人公同共有：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條、民法第1151條分別定有明文。
⒉原告主張財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書列舉
另有被繼承人徐洪年贈與予被告乙○○之財產即9筆現金共計7,94 8,220元，惟該財產均為被繼承人徐洪年之財產，被繼承人徐洪年並無贈與予被告乙○○之意思，係由被告乙○○利用保管被繼承人徐洪年之印鑑、存摺之機會，自行簽名領取（提款簽名之筆跡均非被繼承人徐洪年之筆跡），進而轉帳或開立支票予其本人，被告乙○○受有7,948,220元之利益，並無法律上原因，致被繼承人徐洪年受有損害，依繼承及民法第179條不當得利之規定，被告乙○○應將7,948,220元返還兩造全體繼承人公同共有等情，惟為被告所否認，辯稱：上開9筆現金7,948,220元均係被繼承人徐洪年生前贈與被告乙○○云云。經查，被告乙○○自承財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書列舉被繼承人徐洪年贈與予被告乙○○之財產即9筆現金7,948,220元部分，係伊委託業者自行向財政部臺灣省南區國稅局申報（見本院96年11月1日言詞辯論筆錄），及上開所申報款項均非被繼承人徐洪年本人親自提領款項，而係被繼承人徐洪年將各金融機構之存摺、印鑑章交付被告乙○○保管，由被告乙○○所提領（見本院96年7月23日言詞辯論筆錄），則原告就被繼承人徐洪年已給付被告乙○○現金7,948,220元之事實，已無庸舉證。原告主張被繼承人徐洪年與被告乙○○間無債務關係存在，被告則辯稱上開現金係被繼承人徐洪年生前贈與被告乙○○，按諸舉證責任分配原則，應由兩造各自就有利於己之事實善盡舉證責任。
⒊按民法第406條規定：「稱贈與者，謂當事人約定，一方
以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」被告乙○○主張上開9筆現金7,948,220元既係被繼承人徐洪年生前所贈與，應由被告乙○○就伊與被繼承人徐洪年間確有上開各筆款項贈與契約之合意之事實，善盡舉證責任。被告乙○○雖提出本院96年度訴字第1277號刑事判決及舉被告甲○○於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年度偵續字第92號偵查案件中證稱：「（你父親生前贈與7,000, 000餘元給乙○○，你知情？）我父親行動不方便都住在被告家，我父親曾經告訴我很感念被告照顧他，他很放心把錢交給被告管理，他說被告可以把他的錢拿去用，拿去照顧被告的小孩…」等語。惟查，本院96年度訴字第1277號刑事判決係就93年9月6日被告乙○○至寶華商業銀行股份有限公司臺南分行提領被繼承人徐洪年在該分行之定期存款本金及利息合計244,500元部分而生爭執，查該筆244,500元並內未包含在上開9筆現金7,948,220元款項內，嗣被告乙○○亦於97年4月17日將該244,500元存回被繼承人徐洪年在寶華商業銀行股份有限公司臺南分行之帳戶，有被告乙○○所提出之匯款單、存摺封面、存摺內頁可稽，且為原告所不爭執，堪認本院96年度訴字第1277號刑事判決無法證明被繼承人徐洪年確在生前贈與被告乙○○7,948,220元。至於被告甲○○上開證詞，雖可證明被繼承人徐洪年生前將金融機構之存摺及印鑑章交付被告乙○○保管及管理，然無法確切證明被繼承人徐洪年確有贈與被告乙○○9筆現金7,948,220元之合意，自不足以證明其事。此外，被告未再舉出任何證據以實其說，自難遽信。參以上開9筆現金其中92年5月15日806,030元、93年3月19日669,690元、93年3月24日713,500元，其款項金額竟至百位數或十位數，且93年3月5日、93年3月8日、93年3月19日、93年3月24日四次時間十分密集，顯與一般贈與行為之常情有違。被告徐惠元再三辯稱：被繼承人徐洪年因年紀已大，又體悟感念被告乙○○照顧之辛苦，乃處理財產將存款陸續贈與被告乙○○，原告於繼承人死亡後提出此一主張，依民事訴訟法第277條命被告乙○○負舉證責任自不公平云云。查，被繼承人徐洪年自89年起至93年9月5日去世時止，即均由被告乙○○照顧，若被繼承人徐洪年確有生前贈與被告乙○○鉅額現金7,948,220元之意，非不能書立書面契約或由第三人在場以證明或見證其事，況兩造繼承人雖為手足，惟在被繼承人徐洪年生前即因財產、扶養、照顧繼承人徐洪年之事，彼此互有心結，此當為被繼承人徐洪年所明知，若被繼承人徐洪年確有贈與被告乙○○9筆現金合計7,948,220元之合意，自當留有憑據，以杜日後子孫之爭議，本院依民法第277條前段規定命被告乙○○負舉證責任，難認有何顯失公平之處。被告乙○○既未盡其舉證責任，則其主張上開9筆現金合計7,948,220元係被繼承人徐洪年生前贈與被告乙○○云云，即難採信。
⒋被告乙○○無法確切證明上開9筆現金合計7,948,220元係
被繼承人徐洪年生前所贈與，原告主張被告乙○○與被繼承人徐洪年別無其他債權債務關係存在，為被告所不爭執，則被告乙○○自被繼承人徐洪年受領9筆現金7,948,220元，自屬無法律上之原因而受利益，致被繼承人徐洪年受有損害，揆諸上開民法第179條規定，對於被繼承人徐洪年應負不當得利之返還義務，則原告依繼承及民法第179條規定，請求被告乙○○應返還7,948,220元予兩造全體繼承人公同共有，即屬有據，應予准許。
㈢被告另辯稱：被繼承人生前有未償債務9,239元。另原告積
欠被繼承人生前約1,000,000元，原告應將此1,000,000元歸還，以便歸扣入遺產內云云，已為原告所否認，按諸舉證責任分配原則，應由被告就此部分事實善盡舉證責任。經查，被告就此部分抗辯，未提出任何證據以實其說，空言主張，自無從採信。
㈣兩造公同共有如附表三所示被繼承人徐洪年之遺產，准依附表一所示兩造應繼分之比例分割如附表三所示：
⒈按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另
有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。次按又繼承人有數人時，在分割遺產前各繼承人對於遺產全部為公同共有；因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第1151條、第959條亦規定甚明。
復按繼承人如欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院74年台上字第2561號判例、82年台上字第748號判決參照）。
⒉被告甲○○對於被繼承人徐洪年之遺產既有繼承權，則兩
造繼承人應繼分之比例應各為三分之一，即如附表一所示。又被告乙○○既應返還7,948,220元予兩造全體繼承人公同共有，該項遺產係屬債權之性質，並非現金，且應列入被繼承人徐洪年之遺產，因之被繼承人徐洪年之遺產，除兩造所不爭執之附表二外，應列入上開債權，則被繼承人徐洪年之遺產應如附表三所示。
⒊如附表三所示所被繼承人徐洪年之遺產，並無不能分割之
情形，亦無不分割之約定，而兩造因無法協議分割，則原告依上開法律規定，訴請裁判分割遺產，並無不合，應予准許。次查，原告請求將兩造所繼承之遺產依附件一或附件二所示分割方法分割，被告則主張應按兩造應繼分之比例分割。按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1173條固定有明文，惟查，就被告乙○○自被繼承人徐洪年處所受領之9筆現金合計7,948,220元部分，既非屬於在繼承開始前因結婚、分居或營業，從被繼承人處所受之現金贈與，係構成不當得利，被告乙○○應負返還全體共有人之義務，性質上屬於債權，並非現金，應無上開民法第1173條規定之適用，原告逕將之視為現金，主張可由被告乙○○其他應分配之財產中扣抵云云，即無可採。又上開遺產之性質應屬債權，並非現金，亦無從與其遺產逕為扣抵，再者被繼承人徐洪年之遺產中關於土地及建物部分，並未進行變賣，實際上可變換為多少現金，亦無從得知，與上開債權之性質亦不同，無從逕為相互扣抵程序。原告主張之附件一及附件二之分割方法，逕將上開不當得利債權視為現金，與土地及建物部分進行扣抵，將臺灣省南區國稅局所核定土地及建物之價值換算為現金，扣減後不足額再由被告乙○○給付予原告及被告甲○○，並非合理公平，應無可採。查被繼承人徐洪年所留遺產，包括有土地、建物、現金、股份、債權，性質各異，又未進行變賣換價程序，應由兩造按附表一所示應繼分之比例分割為如附表三所示，較為公允，本件應以被告所主張之分割方案為可採。從而，兩造公同共有如附表三所示被繼承人徐洪年之遺產，准依附表一所示兩造應繼分之比例分割如附表三所示。
五、本件訴訟費用，除原告敗訴部分外，應由兩造按附表一所示應繼分比例負擔。經查，原告支出第一審訴訟費用88,120元，除其中73,433元部分，由兩造按附表一所示金額負擔外，其餘原告敗訴部分之訴訟費用14,687元，應由原告負擔，爰確定如主文第四項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法78條、第80條之1、第79條、第87條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
家事法庭 法 官 鄭 彩 鳳上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費及附具繕本。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書記官 黃 心 怡┌────────────────────┐│附表一 │├─────────┬──────────┤│繼承人姓名 │應繼分比例 │├─────────┼──────────┤│徐晋元 │三分之一 │├─────────┼──────────┤│乙○○ │三分之一 │├─────────┼──────────┤│甲○○ │三分之一 │└─────────┴──────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二 │├──────────────────────────────────┤│被繼承人徐洪年之遺產清冊： │├──┬──┬────────────┬────────┬──────┤│編號│種類│遺產所在地 │帳 號/證券公司│應有部分/金 ││ │ │ │ │額/數量 │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│1 │土地│臺南市○○區○○段188地 │ │全部 ││ │ │號、地目建、面積70.42平 │ │ ││ │ │方公尺土地 │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│2 │建物│臺南市○○區○○段429建 │ │2分之1 ││ │ │號、門牌「臺南市中西區民│ │ ││ │ │族路二段2號」建物 │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│3 │活儲│臺灣銀行臺南分行 │000000000000 │65元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│4 │優惠│臺灣銀行臺南分行 │000000000000 │41,000元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│5 │活儲│萬泰商業銀行赤崁分行 │000000000000 │42元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│6 │活儲│寶華商業銀行臺南分行 │000000000000 │245,127元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│7 │活儲│慶豐商業銀行股份有限公司│00000000000000 │484元 ││ │存款│臺南分行 │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│8 │活儲│聯邦商業銀行府城分行 │000000000000 │8元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│9 │活儲│元大商業銀行府城分行（原│0000000000000 │3,262元 ││ │存款│七信） │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│10 │活儲│元大商業銀行府城分行 │0000000000000 │40,957元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│11 │活期│臺南市第三信用合作社 │0000000 │6,096元 ││ │存款│ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│12 │存款│合作金庫商業銀行成功分行│0000000000000 │12,293元 │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│13 │股票│臺塑 │群益證券股份有限│73股 ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│14 │股票│南亞 │群益證券股份有限│498股 ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│15 │股票│中鋼 │群益證券股份有限│468股 ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│16 │股票│亞泥 │群益證券股份有限│1145股 ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│17 │股票│嘉泥 │群益證券股份有限│90股 ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤│18 │社股│臺南市第三信用合作社 │ │300股（面額 ││ │ │ │ │每股100元， ││ │ │ │ │計300股） │└──┴──┴────────────┴────────┴──────┘┌──────────────────────────────────┬───────┐│附表三 │ │├──────────────────────────────────┼───────┤│被繼承人徐洪年之遺產清冊： │分割方法 │├──┬──┬────────────┬────────┬──────┼───────┤│編號│種類│遺產所在地 │帳 號/證券公司│應有部分/金 │ ││ │ │ │ │額/數量 │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┼───────┤│1 │土地│臺南市○○區○○段188地 │ │全部 │編號1及編號2之││ │ │號、地目建、面積70.42平 │ │ │土地、建物，按││ │ │方公尺土地 │ │ │附表一之應繼分│├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤之比例分割為分││2 │建物│臺南市○○區○○段429建 │ │2分之1 │別共有。 ││ │ │號、門牌「臺南市中西區民│ │ │ ││ │ │族路二段2號」建物 │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┼───────┤│3 │活儲│臺灣銀行臺南分行 │000000000000 │65元 │編號3至編號18 ││ │存款│ │ │ │之存款、股票、│├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤社股，按附表一││4 │優惠│臺灣銀行臺南分行 │000000000000 │41,000元 │之應繼分比例分││ │存款│ │ │ │配，即由徐晋元│├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤、乙○○、徐復││5 │活儲│萬泰商業銀行赤崁分行 │000000000000 │42元 │元各分配取得三││ │存款│ │ │ │分之一。 │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││6 │活儲│寶華商業銀行臺南分行 │000000000000 │245,127元 │ ││ │存款│ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││7 │活儲│慶豐商業銀行股份有限公司│00000000000000 │484元 │ ││ │存款│臺南分行 │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││8 │活儲│聯邦商業銀行府城分行 │000000000000 │8元 │ ││ │存款│ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││9 │活儲│元大商業銀行府城分行（原│0000000000000 │3,262元 │ ││ │存款│七信） │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││10 │活儲│元大商業銀行府城分行 │0000000000000 │40,957元 │ ││ │存款│ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││11 │活期│臺南市第三信用合作社 │0000000 │6,096元 │ ││ │存款│ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││12 │存款│合作金庫商業銀行成功分行│0000000000000 │12,293元 │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││13 │股票│臺塑 │群益證券股份有限│73股 │ ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││14 │股票│南亞 │群益證券股份有限│498股 │ ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││15 │股票│中鋼 │群益證券股份有限│468股 │ ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││16 │股票│亞泥 │群益證券股份有限│1145股 │ ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││17 │股票│嘉泥 │群益證券股份有限│90股 │ ││ │ │ │公司、帳戶2055-5│ │ │├──┼──┼────────────┼────────┼──────┤ ││18 │社股│臺南市第三信用合作社 │ │300股（面額 │ ││ │ │ │ │每股100元， │ ││ │ │ │ │計300股） │ │├──┼──┼────────────┴────────┴──────┼───────┤│19 │債權│被告乙○○應返還7,948,220元予兩造全體繼承人公同共有 │編號19之債權，││ │ │ │按附表一之應繼││ │ │ │分比例分配，即││ │ │ │由徐晋元、徐蕙││ │ │ │元、甲○○各分││ │ │ │配取得三分之一││ │ │ │之債權，即徐蕙││ │ │ │元應給付徐晋元││ │ │ │、乙○○、徐復││ │ │ │元各2,649,407 ││ │ │ │元。 │└──┴──┴────────────────────────────┴───────┘┌─────────────────────┐│附表四 │├────────┬────────────┤│負擔人 │應負擔金額（新臺幣） │├────────┼────────────┤│徐晋元 │24,477元 │├────────┼────────────┤│乙○○ │24,478元 │├────────┼────────────┤│甲○○ │24,478元 │├────────┼────────────┤│合計 │73,433元 │└────────┴────────────┘