臺灣臺南地方法院民事判決 96年度重訴字第113號原 告 丁○○
辛○○庚○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 林永發律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳明義律師上列當事人間請求給付借款等事件，經本院於民國97年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒萬捌仟貳佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第第2款、第3款定有明文。
本件原告起訴時依據消費借貸之法律關係，原告5人請求被告給付借款新台幣（下同）855萬元，原告庚○○依據不當得利或協議書契約之法律關係，請求法院擇一有理由而為判決被告應給付2,463,966元，及均自民國96年4月6日起至清償日止之遲延利息。其中關於原告5人基於消費借貸法律關係，請求被告給付借款855萬元及遲延利息部分，原告5人於訴訟中減縮為被告應給付借款820萬元及遲延利息（本院卷㈡第112頁），其後復減縮為被告應付借款520萬元及遲延利息（本院卷㈡第161頁），嗣擴張為被告應給付借款780萬元及遲延利息（本院卷㈡第186頁），原告5人所為上開訴之減縮及擴張，其請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告均係被繼承人謝吉山之繼承人，被繼承人謝吉山於民國
90年7月18日死亡，被告為被繼承人謝吉山生前之紅粉知己，被告在被繼承人謝吉山生前向其陸續借款，於86年3月26日借款新台幣（下同）40萬元、86年4月1日借款500萬元、86年7月31日借款305萬元、86年8月1日借款15萬元、89年2月10日借款260萬元、89年2月16日借款100萬元、89年2月19日借款70萬元、89年2月23日借款180萬元，其借款方式均係由被繼承人謝吉山彰化銀行南台南分行00000000000000號帳戶轉存至被告在同分行00000000000000號帳戶。另被告於89年12月2日向被繼承人謝吉山借款245萬元，其借款方式係由被繼承人謝吉山彰化南台南分行帳戶轉存至被告華信銀行台南分行00000000000000號帳戶。被告於90年4月4日向被繼承人謝吉山借款50萬元，其借款方式係自被繼承人謝吉山彰銀南台南帳戶轉存至被告三信金華分社Ｓ-0000000號帳戶。被告向被繼承人謝吉山借款合計1765萬元，扣除被告於87年3月23日以其在彰銀南台南分行帳戶轉存600萬元至被繼承人謝吉山彰銀南台南分行帳戶、被告於98年11月9日、90年6月12日自華信銀行台南分行各匯款155萬元、230萬元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶，合計被告已清償借款985萬元，被告尚有780萬元欠款未償還，爰依據消費借貸之法律關係，訴請被告應給付借款。
㈡被告於91年7月23日與原告庚○○立有協議書，約定「新
振發布行前負責人謝吉山先生曾向乙方（即被告）借款，從華信銀行乙方帳戶00000000000000於90年6月12日支出230萬元（含利息願償還2,463,966元），甲方（即原告庚○○）願於立本協議書之同時，代謝吉山之全體繼承人償還乙方。如甲方發現謝吉山先生並非借款，或已償還，乙方願無條件立即歸還上述款項。右揭款項2,463,966元，乙方已收訖，不另立收據為憑」。原告庚○○信以為真，如數給付被告後，始發現被繼承人謝吉山生前自89年2月20日起至同年12月2日尚有餘款借給被告，且被告迄至被繼承人謝吉山死亡時尚有780萬元欠款未清償，被繼承人謝吉山殊不可能在事隔半年後反而向被告借款230萬元而未清償，足見被繼承人謝吉山生前根本未向被告借230萬元，依據協議書第1條後段約定，被告應負有返還不當得利2,463,966元予原告庚○○之義務。原告於96年3月28日曾委請林永發律師以郵局存證信函第38 號催告被告於文到7日內付清上開欠款，被告於同年3月29日收訖該催告函，爰依據不當得利及協議書契約之法律關係，請求法院擇一有理由判決被告應返還原告庚○○已給付之款項。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⑴被繼承人謝吉山生前銀行帳戶約有10家之多，生前帳戶從未
遭受假扣押查封，自無不能使用帳戶之情形，故無需向他人或被告借用帳戶，且被繼承人謝吉山與被告均各自有其帳戶，其股票買賣帳戶亦各自獨立使用，亦無被繼承人謝吉山借用被告帳戶使用之情形。被繼承人謝吉山生前財產並未遭假扣押，無需為撤銷假扣押而籌款1000萬元之必要，況被繼承人謝吉山生前銀行定期存款經常有數千萬元之多，其於90年6月12日為再審事件停止執行提供1000萬元擔保金，係自其存款提出，無需借用被告名義所有坐落台南巿新興段213-24地號土地及同段3289建號房屋設定抵押權向銀行房貸借250萬元挹注補足1000萬元擔保金之必要。況被告名義之房貸只借到250萬元，亦不足1000萬元之需求，顯非作為1000萬元擔保金之一部份。詎被告竟以此為由，向原告庚○○騙稱其以上開房地設定抵押擔保，迄至91年6月21日止尚欠房貸230萬元，連同利息共2,463,966元，為被繼承人謝吉山生前所借用，應由原告代償，原告庚○○才給付被告該款項，惟協議書已約明「如甲方（即原告庚○○）發現謝吉山並非借款或已償還，乙方（即被告）願無條件立即歸還上述款項」，茲已證明被繼承人謝吉山並未積欠被告該筆欠款，原告庚○○自無償還該房貸之義務，被告無法律上之理由自原告庚○○收受2,463,966元即屬不當得利，原告庚○○依據不當得利及協議書契約之法律關係請求被告返還。
⑵原告辛○○名義所有坐落台南巿新興段213-24地號及其上
3289建號房屋，被繼承人謝吉山於86年5月13日以買賣為由辦理登記與被告，雖買賣契約記載定金100萬元以「BN0000000帳號1-0南區中小企銀新興分行1,000,000元」及「貸款350萬元由買方承受，86年6月日起由買方開始繳利息」，然事實並非如此，該350萬元貸款係由被繼承人謝吉山於訂約後，於同年6月20日即全部付清，被告並未自86年6月開始繳利息。被告初抗辯350萬元貸款由其承受按月繳息等語，迨查出該貸款早於同年6月即付清後，始改稱350萬元由伊繳清等語，前後主張不一，顯非實在，應由被告舉證證明350萬元貸款係由其繳還之事實。用以給付買賣定金面額100萬元支票，被告始稱已經兌現等語，嗣又改稱該支票因指名受款人為被告，且禁止背書轉讓，被繼承人謝吉山無法兌領，故被告存入自己在三信金華分社帳戶後，再提領現款100萬元，由被繼承人謝吉山將100萬元分為40萬元、20萬元、20萬元、20萬元，分別匯入被繼承人謝吉山、原告庚○○、戊○○、辛○○帳戶。惟用以給付定金之支票既要付給被繼承人謝吉山，何以以被告為指定受款人，且禁止背書轉讓，並由被告存入其自己帳戶內由自己兌領，顯已違反一般買賣付款習慣，況被繼承人謝吉山既與被告為知己密友，彼此有信賴關係，若要收受該支票，則交付被告為發票人之支票即可，何需以銀行票支付，足證被繼承人謝吉山並未兌領該用以給付定金之100萬元支票，被告既不能舉證證明被繼承人謝吉山於何時匯款40萬元、20萬元、20萬元、20萬元至被繼承人謝吉山及原告庚○○、戊○○、辛○○何帳戶，及金錢來源如何，其主張已付清定金100萬元，顯不可採。至事後被告給付被繼承人謝吉山250萬元，係為清償買賣價款之一部份，故不能計入被告借給被繼承人謝吉山之數額之內。
⑶被繼承人謝吉山生前與妻即原告丁○○間給付契約款事件，
經判決被繼承人謝吉山敗訴確定後，被繼承人謝吉山提出再審之訴，為停止執行需提供擔保金1000萬元，故以被繼承人謝吉山於89年11月10日中國農民銀行可轉讓定期存款1000萬元存單提存於本院提存所，足見被繼承人謝吉山在被告主張被繼承人謝吉山於90年6月12日曾向被告借款，被告從其華信銀行帳戶00000000000000支出230萬元（含利息2,463,966元）之前即89年11月10日即有已將1000萬元提存至法院，根本不可能在7個月後為籌足1000萬元而向被告借230萬元，被告之抗辯，顯無理由。
⑷被繼承人謝吉山於88年10月15日將其持有面額2,247,300 元
支票託被告由其彰銀南台南帳戶提示兌現後，再自被告彰銀南台南帳戶匯款至被繼承人謝吉山在中國農民銀行府城分行帳戶，此筆款項不應列為被告已清償借款。
㈢並聲明：被告應給付原告5人780萬元，給付原告庚○○2,46
3, 966元，及均自96年4月6日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並願供擔保請宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告非被繼承人謝吉山生前之紅粉知己，被告於87年間受僱
於被繼承人謝吉山生前經營之燦麗企業有限公司（下稱燦麗公司）、新振發布行服務，擔任會計職務，被繼承人謝吉山除經營布業生意外，每日在建弘證券股份有限公司（現已改名永豐金證券公司）買賣股票，89年間被繼承人謝吉山與其妻即原告丁○○發生糾紛，被繼承人謝吉山之財產遭原告丁○○聲請法院假扣押，被繼承人謝吉山避免用其銀行帳戶出入金錢，公司營業方面借用燦麗公司經理謝博富在中國農民銀行府城分行之帳戶使用，買賣股票方面，則借用被告彰銀南台南分行帳戶、華信商業銀行台南分行帳戶使用，業經證券公司業務員莊惠娜及被繼承人謝吉山生前僱用之公司會計甲○○到庭證明被告彰化銀行南台南分行、華信商業銀行台南分行帳戶金錢進出，均是被繼承人謝吉山使用，非被告向被繼承人謝吉山借用之款項，且原告迄今並未舉證證明被告有向被繼承人謝吉山借款之事實。
㈡被告否認向被繼承人謝吉山借款，且當時被告年僅20多歲，
並無經營事業或投資，亦未使用如此鉅額款項，以被繼承人謝吉山於86年5月9日自被告彰銀南台南分行帳戶提款300萬元購買「外匯定期存款」，可證明被告彰銀南台南分行帳戶、華信銀行台南分行帳戶均由被繼承人謝吉山使用，且被告彰銀南台南分行、華信銀行台南分行帳戶之存摺、印章亦由被繼承人謝吉山保管，被告實不知該2帳戶金錢出入情形，迨被繼承人謝吉山死亡後，其繼承人即原告庚○○與被告簽寫協議書後，才將該2本存摺還給被告，迨本件訴訟，被告核對2本存摺金錢出入明細，始悉被繼承人謝吉山生前借用被告上開銀行帳戶進出情形。又原告雖主張有自被繼承人謝吉山銀行帳戶匯款被告名義之銀行帳戶之情事，但被告之銀行帳戶匯款至被繼承人謝吉山銀行帳戶之款項更多。茲說明如下：
⑴自被告彰銀南台南分行帳戶匯款至被繼承人謝吉山帳戶之款項如下：
⒈87年3月23日匯款600萬元至被繼承人謝吉山彰化銀行南台南分行帳戶。
⒉88年10月15日匯款2,247,300元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。
⒊89年4月27日匯款50萬元至被繼承人謝吉山彰化銀行南台南分行帳戶。
⒋89年7月27日匯款85萬元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。
⒌89年9月21日匯款120萬元至被繼承人謝吉山彰化銀行南台南分行帳戶。
⑵自被告華信銀行台南分行帳戶匯款至謝吉山帳戶之款項如下：
⒈89年9月21日由華信銀行台南分行開立臺灣銀行票號BE000
0000、面額250萬元支票，由被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶提示兌現。
⒉89年11月9日匯款155萬元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。
⒊90年6月12日匯款230萬元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。
⑶合計自被告之銀行帳戶匯款至被繼承人謝吉山帳戶款項共有
17,147,300元，且被繼承人謝吉山匯款至被告銀行帳戶之款項，並非被告向被繼承人謝吉山所借款項，而係被告之銀行帳戶借給被繼承人謝吉山使用。
㈢原告丁○○與被繼承人謝吉山間給付契約款事件，被繼承人
謝吉山敗訴確定，被繼承人謝吉山之不動產於89年2月21 日遭法院查封，為停止執行需提供擔保金1000萬元，乃多方籌款，拜託被告提供坐落台南市○○段○○○○○○○號土地及地上
328 9建號房屋向銀行抵押貸款，被告於89年6月22日向華信銀行辦理300萬元抵押貸款，華信銀行於89年6月27日放款250萬元至被告華信商業銀行台南分行帳戶，被繼承人謝吉山於89年9月21日轉帳借出250萬元，多方籌足1000萬元後，於89年11月10日以中國農民銀行轉讓定期存單1000萬元提存法院。由於被告之彰銀、華信帳戶都是被繼承人謝吉山操作運用，被告並不知被繼承人謝吉山金錢進出情形，亦不知被繼承人謝吉山與原告丁○○詳細訴訟內容，被告從無抗辯90年6月12日借款給謝吉山230萬元係供其籌足1000萬元提存法院擔保。
㈣被繼承人謝吉山於90年6月12日利用被告華信銀行台南分行
帳戶貸款230萬元，轉入被繼承人謝吉山之中國農民銀行府城分行帳戶，然被繼承人謝吉山於90年7月即因病去世，迄91年6月21日止，被告積欠華信銀行台南分行貸款230萬元，連同利息已積欠該銀行2,463,966元，經被繼承人謝吉山之繼承人即原告庚○○查證確實後，於91年7月13日與被告簽定協議書，並於91年7月15日向華信商業銀行還清房貸借款及利息，況財政部台灣省南區國稅局於91年5月30日以南區國稅審二字第0910095942號函原告5人調查被繼承人謝吉山生前款項往來，原告均於同年6月上旬接到調查函，如非經原告查證確非被告借款，原告豈願於同年7月13日與被告簽定協議書，而於同7月15日向華信銀行還清房貸款項及利息，且願將謝吉山向被告借用之上開2本存摺還給被告，原告之主張顯然無理由。
㈤被告於86年5月13日與被繼承人謝吉山訂立不動產買賣合約
書，購買原告辛○○名義之坐落台南市○○段213─24地號土地持分1/10及地上4樓3289建號房屋，總價款450 萬元，訂約日被告給付被繼承人謝吉山訂金100萬元，由被告支付台南區中小企業銀行新興分行名義BN0000000票號，86年5月13日期面額100萬元支票一紙給被繼承人謝吉山，餘款350萬元因該出賣之房地有貸款，由被告承受全部貸款及應繳利息，被繼承人謝吉山收受被告給付之台南區中小企業銀行新興分行面額100萬元後，因該支票指名「乙○○」，且「禁止背書轉讓」，必須經由被告銀行帳戶提示兌領，因此被繼承人謝吉山偕同被告至台南市第三信用合作社金華分社，自被告帳戶提領現款100萬元，被繼承人謝吉山當場將其中40萬元匯至被繼承人謝吉山台南市第三信用合作社金華分社帳戶、20萬元匯至原告庚○○帳戶、20萬元匯至原告戊○○帳戶、20萬元匯至辛○○帳戶，餘款尚有350萬元，由於買賣房地已提供給彰化商業銀行設定抵押貸款，於86年6月6日將房地所有權移轉給被告同時，由被告承受貸款債務，由於當時銀行貸款利息很高，故由被告父母親提供其積蓄，標會款及小部分向親友借款籌足350萬元給被告，於86年6月20日向彰化銀行清償全部貸款。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請免假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被繼承人謝吉山於90年7月18日死亡，原告均係謝吉山之繼承人。
㈡被繼承人謝吉山生前在彰銀南台南分行開立活儲帳戶000000
00000000號、華信台南分行開立帳戶00000000000000號、農民銀行府城分行開立帳戶00000000000號帳戶。㈢被告在彰銀南台南分行開立活儲帳戶00000000000000號、華
信銀行台南分行00000000000000號帳戶、農民銀行府城分行開立帳戶00000000000號帳戶、三信金華分社開立Ｓ-0000000帳戶。
㈣被繼承人謝吉山生前，自其帳戶資金流向被告帳戶之情形如下：
⑴86年3月26日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款40萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑵86年4月1日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款500萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑶86年7月31日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款305萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑷86年8月1日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款15萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑸89年2月10日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款260萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑹89年2月16日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款100萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑺89年2月19日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款70萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑻89年2月23日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款180萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。
⑼89年12月2日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款245萬元至被告彰化銀行南台南分行帳戶。
⑽90年4月4日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款50萬元至被告三信金華分社Ｓ-0000000帳戶。
㈤被繼承人謝吉山生前，自被告帳戶資金流向被繼承人謝吉山帳戶之情形如下：
⑴87年3月23日被告彰銀南台南分行帳戶匯款600萬元至謝吉山彰銀南台南分行帳戶。
⑵88年10月15日被告彰銀南台南分行帳戶匯款2,247,300元至謝吉山農銀府城分行帳戶。
⑶89年4月27日被告彰銀南台南分行帳戶匯款50萬元至謝吉山彰銀南台南分行帳戶。
⑷89年7月27日被告彰銀南台南分行帳戶匯款85萬元至謝吉山農銀府城分行帳戶。
⑸89年9月21日被告彰銀南台南分行帳戶匯款120萬元至謝吉山彰銀南台南分行帳戶。
⑹89年9月21日被告開立付款人台灣銀行票號BE0000000、面額
250萬元支票，自謝吉中國農民銀行府城分行帳戶提示兌現。
⑺89年11月9日被告華信銀行台南分行帳戶匯款155萬元至謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。
⑻90年6月12日被告華信銀行台南分行帳戶匯款230萬元至謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。
㈥被告與原告庚○○於91年7月13日訂立協議書，原告庚○○代全體繼承人給付被告2,463,966元。
五、本院得心證之理由：原告主張被告在被繼承人謝吉山生前向其借款，尚有780萬元欠款未清償，又原告庚○○誤信被繼承人謝吉山積欠被告
230 萬元借款未清償，與被告於91年7月23日訂立協議書，並返還欠款2,463,966元予原告，實則被繼承人謝吉山並未積欠被告任何款項等情，則為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本件兩造爭執之事項在於：
㈠被告在被繼承人謝吉山生前，有無向被繼承人謝吉山借款
未清償？㈡被告收受原告庚○○給付2,463,966元，是否不當得利，
有無協議書約定應返還之事由？
六、被告在被繼承人謝吉山生前，並未向被繼承人謝吉山借款：㈠按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得
確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院82年台上字第147號判決參照）。
㈡被繼承人謝吉山生前，自其帳戶資金流向被告帳戶之情形如
下：⑴86年3月26日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款40萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑵86年4月1日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款500萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑶86年7月31日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款305萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑷86年8月1日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款15萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑸89年2月10日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款260萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑹89年2月16日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款100萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑺89年2月19日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款70萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑻89年2月23日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款180萬元至被告彰銀南台南分行帳戶。⑼89年12月2日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款245萬元至被告彰化銀行南台南分行帳戶。
⑽90年4月4日謝吉山彰銀南台南分行帳戶匯款50萬元至被告三信金華分社Ｓ-0000000帳戶，合計自被繼承人謝吉山帳戶匯款至被告帳戶之金額為1765萬元；被繼承人謝吉山生前，自被告帳戶資金流向被繼承人謝吉山帳戶之情形如下：⑴87年3月23日被告彰銀南台南分行帳戶匯款600萬元至謝吉山彰銀南台南分行帳戶。⑵88年10月15日被告彰銀南台南分行帳戶匯款2,247,300元至謝吉山農銀府城分行帳戶。⑶89年4月27日被告彰銀南台南分行帳戶匯款50萬元至謝吉山彰銀南台南分行帳戶。⑷89年7月27日被告彰銀南台南分行帳戶匯款85萬元至謝吉山農銀府城分行帳戶。⑸89年9月21日被告彰銀南台南分行帳戶匯款120萬元至謝吉山彰銀南台南分行帳戶。⑹89年9月21日被告開立付款人台灣銀行票號BE0000000、面額250萬元支票，自謝吉中國農民銀行府城分行帳戶提示兌現。⑺89年11月9日被告華信銀行台南分行帳戶匯款155萬元至謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶。⑻90年6月12日被告華信銀行台南分行帳戶匯款230萬元至謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶之事實，兩造均不爭執。且查經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，況存戶間電匯之原因事實甚多，或基於借貸、贈與、給付買賣價金、借用帳戶流動等等，不一而足，尚無從僅憑帳戶有電匯之事實證明匯款原因，本件自被繼承人謝吉山帳戶資金流向被告帳戶，及自被告帳戶資金流向被繼承人謝吉山之事實，固如上述，惟原告主張被告向被繼承人謝吉山借款，依上開說明，自應由原告就借款之事實負舉證責任，惟原告迄未能舉證證明被繼承人謝吉山與被告間之帳戶資金流向係基於借貸之原因關係，本院尚無從僅憑帳戶間之資金流向，遽予認定被告向被繼承人謝吉山生前借款，是以原告主張被告積欠被繼承人謝吉山借款未清償，難認為真實可信。
㈢又被告所舉證人丙○○於本院審理中到庭結證：謝吉山是我
任職證券公司的大戶，謝吉山死亡前，我是他的專屬業務員，他買賣股票最經常使用本人、被告及辛○○之證券帳戶，被告彰銀南台南分行之證券帳戶都是由謝吉山打電話來以該帳戶買賣股票，買賣股票的數量很多，從未有被告打電話向我以該帳戶買賣股票，若謝吉山買賣股票金額不足，我會與謝吉山聯絡，謝吉山請他公司的小姐前來補足金額，直至謝吉山死亡後，被告才自己打電話以其證券帳戶購買張數很少的股票等語（本院卷㈡第128-129頁）；證人甲○○證述：
我從83年6月起在博發針織有限公司上班擔任會計，後來公司改名為燦麗公司，我仍擔任會計職務，謝吉山生前，被告彰銀南台南分行帳戶及華信銀行台南分行帳戶都是謝吉山在使用，被告銀行帳戶之存摺、印章都在謝吉山處，並由謝吉山填好提款單，交付存摺給我去提領等語（本院卷第129-130頁）；據此足認被繼承人謝吉山生前，經被告同意，借用被告彰銀南台南分行帳戶買賣股票，及借用被告華信銀行台南分行帳戶使用，被告彰銀南台南分行及華信銀行台南分行之存摺、印章均由被繼承人謝吉山保管使用，另被繼承人謝吉山亦有使用其本人彰銀南台南分行帳戶買賣股票，是以，被繼承人謝吉山及被告彰銀南台南分行帳戶、華信銀行台南分行帳戶間之資金流動，當係由被繼承人謝吉山生前自行決定運用，被告本人實際並未使用被告之彰銀南台南分行帳戶及華信銀行台南分行之帳戶，被告帳戶內之資金流動與被告本人無關等情，甚為明確，據此，益證被告上開抗辯，與事實相符，堪可採信。
㈣原告既不能舉證證明被繼承人謝吉山帳戶資金流向被告帳戶
係基於借款之原因事實，且被告所舉證人莊惠娜、甲○○之證詞足認被繼承人謝吉山與被告彰銀南台南分行帳戶、華信銀行台南分行帳戶均由被繼承人謝吉山所決定運用，難認上開帳戶間之資金往來，係被告向被繼承人謝吉山生前借款，依上開說明，原告主張尚有欠款未清償一節，即非有據，難予採信。
七、被告收受原告庚○○給付2,463,966元並非不當得利，亦無協議書約定應返還之事由：
㈠被告華信銀行台南分行帳戶於90年6月12日貸得230萬元，直
至被繼承人謝吉山於90年7月18日死亡前，此筆借款本息並未清償之事實，有存摺1本在卷可參（本院卷㈠第45-46頁），又被告華信銀行台南分行帳戶於90年6月12日匯款230萬元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶之事實，亦為兩造所不爭執，並據證人甲○○於本院審理中到庭證述：謝吉山指示我於90年6月12日自被告華信銀行台南分行帳戶匯款230萬元至謝吉山中國農民銀行帳戶，匯款委託書是我填寫，但我不知匯款目的為何等語（本院卷㈡第129-130頁），並有華信銀行匯款委託書、支出傳票1份附卷可憑（本院卷㈠第59頁），再參以被繼承人謝吉山生前，經被告同意後，保管運用被告華信銀行台南分行帳戶等情，已如上述，足證被繼承人謝吉山於生前，借用被告華信銀行台南分行帳戶於90年6月12日向華信銀行台南分行貸款230萬元後，於同日自被告華信銀行台南分行帳戶匯款230萬元至被繼承人謝吉山中國農民銀行府城分行帳戶，惟被繼承人謝吉山直至死亡前，尚未清償借款230萬元本息，致被告積欠華信銀行欠款等情，堪以認定。
㈡被告積欠華信銀行台南分行借款230萬元本息合計達2,463,
966元，實係被繼承人謝吉山以被告名義向華信銀行台南分行貸得，本應由被繼承人謝吉山對被告負清償之責，惟被繼承人謝吉山既已死亡，依據繼承法理，被繼承人謝吉山之繼承人對被告應負連帶清償之責，原告庚○○為謝吉山之繼承人，被告自原告庚○○處受清償2,463,966元，為有法律上之原因，並非不當得利，亦無協議書約定「如甲方（即原告庚○○）發現謝吉山並非借款或已償還，乙方（即被告）願無條件立即歸還上述款項」之情事，被告自不負返還之責。
八、綜上各節，被告在被繼承人謝吉山生前，並未向被繼承人謝吉山借款，且被告收受原告庚○○給付2,463,966元並非不當得利，亦無協議書約定應返還之事由，從而，原告依據消費借貸之法律關係，訴請被告應給付原告780萬元，另依據不當得利、協議書契約之法律關係，訴請被告給付原告庚○○2,463,966元，及均自96年4月6日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予宣告駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用確定為78,220元（以訴訟標的金額780萬元計算第一審裁判費），應由敗訴之原告負擔，爰併予確定如主文第2項所示。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條 、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日
民事第三庭法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日
書記官 謝安青