臺灣臺南地方法院民事判決 96年度重訴字第126號原 告 財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪梅芬律師
李季錦律師被 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林瑞成律師上列當事人間請求返還質物事件， 經本院於民國97年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將存款銀行均為彰化銀行延平分行，面額均為新台幣伍佰萬元，存單號碼分別為：PK0000000號及PK0000000號，存款人均為財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇之整存整付儲蓄存款存單各壹張返還原告。
被告應向彰化銀行延平分行 就前項號碼分別為：PK0000000號及PK0000000號之整存整付儲蓄存款存單貳張 所為之質權設定辦理塗銷。
訴訟費用由新台幣貳拾萬陸仟元被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國90年12月18日與被告簽訂「經營市立長青公寓（老人公寓）契約書」（以下簡稱系爭契約書）受被告委託經營台南市立長青公寓，受委託經營業務服務對象為設籍本市年滿65歲以上且身心健康老人優先進住暨提供老人居住安養養護照顧等福利服務（契約書第3條）， 受委託經營管理期間自90年12月18日起至100年11月17日止共計9年11個月（契約書第4條）， 原告並於簽訂系爭契約書時交付面額共新台幣（下同）壹仟萬元之整付儲蓄存款存單【原為萬泰商業銀行赤崁分行面額各為伍佰萬元之整存付儲蓄存款存單貳張，存單號碼分別為：0000000、0000000號；嗣因故於96年10月11日改為彰化銀行延平分行面額各為伍佰萬元之整存付儲蓄存款存單貳張，存單號碼分別為：PK0000000、PK0000000號】並設定質權予被告以作為系爭契約書第9條之履約保證金 （以下簡稱系爭保證金，前揭設定質權予被告之彰化銀行延平分行面額壹仟萬元之貳張整存付儲蓄存款存單則合併簡稱系爭保證金存單）。
（二）依兩造契約第十二條約定：「一甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約，契約變更非經甲乙雙方之合意作成書面記錄，並簽名蓋章者，無效。（略）甲、乙雙方接到對方要求變更契約要求後應於六十日內以書面答覆，逾期未答覆者，他方得終止契約。」，被告於95年5月19日以南市社青字第09513535820號函通知原告變更契約，刪除契約書第三條履約工作事項「安養養護照顧」項目，原告於同年7月5日以財天字第0950220705號函表示反對，被告於95年8月17日再以南市社青字第09513569340號函通知變更契約，原告再於同年8月24日以財天字第0950310824號函表示反對， 且未簽署契約內容變更協議書，是依兩造契約書第12條之約定，兩造契約內容並未變更。
（三）依兩造契約第七條第五款之約定：「乙方如因經營不善導致重大虧損時，乙方得於會計年度結束三個月前預先通知甲方終止本契約。」，原告自90年12月18日經營長青公寓以來連年虧損，自91年度至94年度累積虧損已達4,112,110元，被告於95年8月17日又行文片面變更契約內容刪除「安養養護照顧」之委託經營事項，每月虧損金額高達828,826元，一年虧損即達9,945,912元，已達重大虧損之程度，原告乃於95年9月29日 以財天字第0950370929號函通知被告終止契約，並請求發還保證金1千萬元。 詎被告無視兩造契約根本未變更之事實，竟將原告履行契約之行為視為被告違約，以被告違約為由， 於95年10月2日以南市社青字第09513573320號函通知終止契約， 被告之終止契約顯然無據。
（四）兩造於95年10月17日召開終止委託經營市立長青公寓之會議，會中就長青公寓交接日期、接管長青公寓及履約保證金發還等議題協商，被告並允諾俟接管後，相關權利義務問題釐清且無待解除之事項後再歸還（證九），期間雙方召開多次協調會，就市立長青公寓移交後短缺財產予以核對確認，雙方再於96年4月13日於 台南市政府社會局召開協調會，被告忽又以市立長青公寓七樓未回復原狀，表示需在經業務單位估價為由， 拒絕發還保證金，並於96年4月14日以南市社青字第09613519880號函， 以原告違約為由通知不予退還保證金云云，然原告否認有違約事由，蓋契約內容為兩造所合意，並經簽署，原告依約履行服務事項，何來違約可言？更遑論違約損害賠償。
（五）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」、「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」、「動產質權，因質權人將質物返還於出質人或交付於債務人而消滅。」民法第179條、第901條、第896條、第897條分別訂有明文。
（六）本件兩造契約既經終止，被告對原告並無履約保證金之請求權，系爭質權擔保之債權既不存在，被告即無持有原告所有前揭定存單2張之法律上原因，原告自得依民法第179條、第901條、第896條之規定請求被告返還前揭定存單，而質權亦因定存單之返還而消滅，依萬泰銀行質權設定通知書所載：「質權人將來實行質權或消滅質權時，願以貴行印製之「實行質權通知書」或「質權消滅通知書」辦理。」，是該塗銷質權設定需經被告同意，原告並請求塗銷質權之設定如訴之聲明第二項所載。
（七）被告辯稱依兩造契約第13條第3款終止契約云云， 然原告否認之，原告並無任何規避、妨礙、拖延或拒絕被告查核、或對業務、財務為不實之陳報者等情事，此從被告於民事答辯（三）狀中自承定期查核原告委託業務辦理情形，可證原告並無契約第13條第3款之 無任何規避、妨礙、拖延或拒絕被告查核、或對業務、財務為不實之陳報者等之違約情事。
（八）被告辯稱於94年5月13日發現原告違約 經營養護業務云云，然：
㈠養護業務為兩造契約第三條原告應履約事項，且被告於93
年2月18日依兩造90年2月18日簽訂之委辦契約書核發「財團法人台灣省台南市台灣首廟台南市立長青公寓」之「老人福利機構」 立案證書，93年6月21日並同意原告施行養護業務，是原告施行養護業務除依據契約外，更是基於被告同意為之，原告何來違約之有？㈡否認被告於94年5月13日 即告知原告不得經營養護業務，
蓋依被告提出之證據資料均為被告內部之簽呈，並未通知原告，是被告該部分之主張並非事實， 原告至被告95年4月19日召開「台南市長青公寓輔導專案會議」時，才受通知不得經營養護業務。
㈢被告主張原告違法經營養護業務云云，然原告依契約約定
履行，在契約未經變更之前，原告何來違約之有？
（九）被告主張原告以經營不善導致重大虧損，係因可歸責於原告之事由而終止契約云云，然原告否認之，蓋系爭長青公寓進住率偏低為不爭之事實，被告機關迭次行文或召開會議準備延請專家學者進行研究提升進住率，是因進住率偏低造成原告經營不善，非可歸責於原告：
㈠被告於95年4月19日 召開台南市長青公寓輔導專案會議，
工作報告：「（略），但自營運以來，因進住率一向偏低，審計室已函知本課檢討，希藉今日會議研商長青公寓進住率提升計畫暨養護安置相關議題，已提升營運狀況。」等語。
㈡隨後，並於95年7月5日、同年7月14日、8月17日多次行文，提供由被告延請專家學者進行研究之建議。
㈢綜上，可證明系爭長青公寓確有經營不善而導致重大虧損之事由，且該事由非可歸責於原告。
（十）被告辯稱原告未依老人福利法第11條規定申請老人福利機構立案云云，然被告機關恐有誤會，蓋：
㈠被告機關於93年12月17日 以南市社青字第00000000000函
檢發台南市老人福利機構立案證書，而被告機關核發老人福利機構立案證書之原因，即係兩造90年12月18日之契約書，並有台南市老人福利機構立案證書可稽。
㈡從被告機關核發予原告之老人福利機構立案證書，足以證
明原告經營養護業務其法律依據為老人福利法第九條第一項、且為被告機關所許可並訂明於兩造契約書中，被告何來違反兩造契約書第13條第7款之違約情事？㈢承前，被告機關訂定之「台南市老人公寓管理使用規則」
並無不得經營養護業務之明文，更何況原告係依據老人福利法之相關規定辦理福利機構立案，經營養護業務，原告並無違反社會福利有關法規之違約情事，被告依此主張終止契約云云，顯無理由。
（十一）被告主張損害賠償金額47,803,810元云云，然原告否認之：
㈠關於被告主張應支付之接管業務費用及人事費用等：
⒈該費用為被告接管及經營長青公寓所需之費用，依兩造
契約第6條約定： 「本契約價金之支付：委託期間建物及設施設備之管理費、水費、電費、電話費、土地稅、房屋稅、人事費、公共意外責任險、火險、保險費及其他經營管理必需支付之費用等由乙方（即原告）支付。
」等語，該條強調該些費用為經營管理所需之費用，兩造契約既經終止 （原告主張於95年9月29日終止），因契約所生之債權債務關係向後的消滅，是依該條之反面解釋及契約終止債權債務關係消滅之當然效力，原告並無支付該經營管理所需費用之義務，亦不負損害賠償責任。
⒉更何況，被告雖主張為接管費用，然依其提出之基金用
途明細表，根本無法得出被告所主張之金額，被告更將推展老人福利活動、服務費用、及長青公寓之水電費、警報器費用、電腦設備及長青公寓地震險等保險及人事費用等，該些費用本即為經營所需費用，與契約終止責任原因事實無相當因果關係，非屬損害賠償範圍，被告之請求顯然於法無據。
⒊被告答辯（二）狀所提出證六，亦無法算出被告所主張
之金額，此外，被告主張之96年1月至契約期滿（100年11月17日）之業務及人事用費，均屬契約終止以後之經營管理所需費用，原告自契約終止後即無支付該營運費用之義務，該經營所需之費用，亦與契約終止責任之原因事實無相當因果關係。
㈡再者，按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」二十七年滬上字第七三號判例參照。
㈢被告主張支出業務及人事費用云云，然被告經營長青公寓
有向進住之老人收取管理費，並有維護管理收入、內政部補助款收入、公共設施管理收入、餐廳、利息收入等款項，為被告經營管理業務所得獲得之利益，是請被告提出其經營所得之收入，以證明被告受有損害。
（十二）7樓回復原狀之工程費用2，010，000元，原告否認之，蓋，原告依兩造契約書第3條約定履行安養養護業務，因此向被告申請就七樓（誤繕為六樓）改建作為施行安養養護之用，並向被告機關申報請求准予備查，經被告機關於93年6月21日以南市社青字第09300514570號函准予備查，是該改建既係經被告備查准許者，為履行契約所必要，且依兩造契約第13條之約定，原告自不負損害賠償責任。
（十三）又被告主張七樓工程修繕費用需2,010,000元云云，原告認被告未提出系爭七樓原始設計圖，無法確定該部分工程是否確為回復七樓之原狀？該部分費用估價過高，且未扣除修理材料之折舊：
㈠按「我國民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢
賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「依被上訴人間之租賃契約第五條第五款固均約定：「房屋有改裝設施之必要，…乙方（即大批發公司）於交還房屋時並應負責回復原狀，…」，惟所稱回復原狀應指「房屋有改裝設施」之部分回復至出租前未改裝時之狀態而言，至其自然之折舊應不在回復之內，故回復費用中有關回復所需材料應否依終止租賃之時間，扣除折舊之差額，非無斟酌之餘地。」最高法院92年度台上字第1980號判決、89年度台上字第58號判決㈡次按「物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請
求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償。」 最高法院77年第9次民事庭會議決議參照。
㈢據悉，台南市政府所有之長青公寓，興建於85年間，無論
至原告主張契約終止之95年9月29日 或被告主張之95年10月2日，該建築物興建均已超過十年以上， 是被告主張之回復原狀損害賠償之修復費用，依前揭最高法院判決及決議，應扣除折舊之差額。
㈣請求被告提出長青公寓七樓原始設計圖，供鑑定機關以該
七樓未改裝前之原狀，鑑定被告機關提出之數額是否確為回復原狀所必要之修復費用，並請一併說明該七樓建築物折舊之比例或數額。
（十四）就台灣省建築師公會鑑定台南市長青公寓七樓修繕工程費用為二百七十五萬元云云，然：
㈠按「損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，
係應有之狀態，故應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，上訴論旨主張本件房屋之損害，應以損害發生時之價格作為估計之標準，自無可取。」最高法院77年台上字第1259號判決。
㈡台南市政府所有之長青公寓，興建於85年間，至鑑定之九
十七年八月十三日，已逾12年，該份鑑定報告未扣除折舊，茲依行政院頒訂之固定資產耐用年數表，扣除折舊後，計算應回復原狀數額： 修繕工程金額275萬元，依行政院頒訂之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，鋼筋混凝土建造住宅，耐用年數為五十年，參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定： 「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法計算，以一年為計算單位，其使用未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以一月計。」則計算系爭建物之折舊額應為1,455,822元【殘值＝取得成本/（耐用年數+1），即2,750,000/（50+1）＝53,922（元以下四捨五入，下同）巷，折舊額＝（取得成本-殘值）x折舊率x年數），即（2,750,000-53,922）x0.045x12（年）＝1,455,822元，系爭建物自85年興建至今已逾12年，應折舊1,455,822元，原告應負回復原狀之費用為1,294,178元【2,750,000－1,455,822＝1,294,178】。
（十五）依兩造契約第九條約定：「乙方應於簽訂契約書時交付履約保證金新台幣一千萬元整……其有效期問應較契約終期長九十日，若因可歸責於乙方事由至未能依契約規定期限履約者，履約保證金有限期應較遲延期間延長之。」，是依該約定，本件履約保證金之性質僅為履行契約之擔保，本件原告均有依約履行，並無不履行契約之情事，被告拒絕返還質物，顯然無據。
（十六）就原告請求返還質物請求權基礎，除原起訴狀主張者外，併主張民法第260條、第259條之規定：
㈠按「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依
法律之規定終止契約者準用之。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」民法第260條、第259條第1款訂有明文。
㈡原告於95年9月29日以存證信函終止系爭契約， 依前揭法
文之規定，被告負有回復原狀之義務，即應將自原告處受領之系爭二張定存單返還，並塗銷質權之設定。
㈢依兩造系爭契約之約定，並無由原告終止契約，被告無返還質物之約定，是被告拒絕返還顯無理由。
（十七）依老人公寓管理規則第17條規定：「本公寓所提供之傢俱、廚具、及各項設備，進住老人即經營者應善盡保管使用之責，不得蓄意破壞，否則應負損害賠償之責任。
」，是依該條規定，僅在原告是蓄意破壞傢俱、設備之情形下，原告才需負損害賠償責任，是被告應就該些設備之損壞，係因原告之蓄意破壞而產生者，負舉證責任，否則原告並不負損害賠償責任，若係因設備之自然耗損或折舊所生之損壞，原告無須負責至明。
（十八）聲明：㈠被告應將存款銀行均為彰化銀行延平分行，面額均為伍佰
萬元，存單號碼分別為：PK0000000號及PK0000000號，存款人均為財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇之整存整付儲蓄存款存單各壹張返還原告。
㈡被告應向彰化銀行延平分行就前項號碼分別為：PK000000
0號及PK0000000號之整存整付儲蓄存款存單貳張所為之質權設定辦理塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）被告為委託民間團體辦理非營利性社會服務，以提昇社會福利服務績效與品質，於85年2月9日制定「臺南市政府委託民間團體辦理社會服務福利自治條例」（以下簡稱自治條例，如證一所示），又被告為使台南市立老人公寓各設施有效使用，以貫徹老人福利政策，於同日再依據自治條例訂定「臺南市老人公寓管理使用規則」（以下簡稱管理規則，如證二所示）， 並於85年11月1日與原告簽訂委託經營市立長青公寓（老人公寓）契約，將市立長青公寓交由原告經營，嗣期滿後被告再於90年12月18日與原告續簽訂本件契約。查依本件契約第13條第7款約定， 原告違反被告所訂之相關地方單行法規及其他社會福利有關法規者，被告除得終止或解除契約外，並得請求原告附損害賠償之責，而上開自治條例及管理規則即為本件契約第13條第7款所指之被告所訂之 相關地方單行法規及其他社會福利有關法規。 再者，管理規則第4條規定：「本公寓以提供設備本市65歲以上且身心健康之老人優先住進」、第14條規定：「本公寓住進老人如罹患重病導致生活無法自理時應無條件退住，或由本公寓經營者報請本府輔導安住適當之養護機構。」 由於本件契約簽訂時，管理規則第4、14條並無廢止，故原告經營市立長青公寓時，仍不得經營安養養護照顧業務，否則即為違約，不得拘泥於契約所用辭句（民法第98條參照），極為明顯。
（二）被告因查獲原告於市立長青公寓7樓 違法經營養護業務，於95年4月19日與原告召開輔導會議，決議要求原告應於6月底前將該老人予以轉介安置（遷出市立長青公寓）及修改契約內容，有「臺南市長青公寓輔導專案會議記錄」附呈可稽， 惟經檢察官於95年8月12日前往勘驗仍有38位不良於行之受養護老人在場，有勘驗筆錄附呈可稽，且原告所聘用之黃國欽，經檢察官以為使公務員包庇違法經營養護業務而行賄罪提起公訴 （鈞院96年度訴字第351號審理中），故原告有違約事實應負賠償責任，甚為明顯，亦不因原告拒絕修改契約辭句而得免除賠償責任，因此於原告賠償之前，被告自得拒絕返還系爭保證金。
（三）原告主張其依系爭契約第7條第5款約定以因經營不善導致重大虧損時得終止契約，並得請求返還履約保證金云云，惟查系爭契約第7條係履約管理之約定， 如有原告「因經營不善導致重大虧損時」而終止契約，即係因可歸責原告之事由而終止契約，原告仍應負債務不履行責任，被告仍得請求損害賠償，並得拒絕返還履約保金，況查系爭契約第7條第5款並無返還履約保證金之約定，故原告請求返還履約保證金，顯無理由。
（四）按修正前老人福利法第11條規定創辦老人養護機構應申請當地主管機關許可 （96年1月31日公布修正後老人福利法第36條同旨），原告經營老人養護業務並未取得主管機關許可，自違反上開老人福利法規定，且亦屬系爭契約第13條第7款違反「其他社會福利有關法規」之約定， 依同條約定，原告應負損害賠償之責，故原告得拒絕返還履約保證金。
（五）原告辦理長青公寓違法經營養護業務，經被告依據系爭契約第13條3、7款約定予以終止契約， 有被告95年10月2日南市社青字第09513573320號可憑， 依系爭契約第13條約定，原告應負損害賠償之責，故原告得拒絕返還履約保證金。
（六）被告之損害為47,803,810元：㈠95年12月接管業務費用（含人事費用）1,018, 000元，有
台南市政府95年度社會福利基金「基金用途明細表」附呈可稽。
㈡自96年1月至契約期滿（100年11月17日）業務及人事費用
40,605,000元（1年為8,121,000元，按5年計算）， 有台南市政府96年度社會福利基金「基金用途明細表」附呈可稽。
㈢7樓修繕工程費用2,010,000元，有郭鴻鑾建築師事務所「工程概算表」附呈可稽。
㈣設備修繕工程費用4,089,054元 （含廚房設備－含送菜電
梯880,000元、一樓日托中心修繕工程－含廁所衛浴350,000元、斜瓦拆除及防水工程1,399,054元、監視系統110,000元、緊急呼叫系統1,350,000元）。
㈤95年12月1日點交財產物品（短缺、毀損）81,756元，有「95年12月1日點交財產物品賠償」表可稽。
（七）被告於94年5月13日發現原告違約經營養護業務， 惟因契約中養護照顧項目有待釐清，且時值被告處理市立仁愛之家私設養護中心案，爰致電內政部中部辦公室說明擬先處理市立仁愛之家案後再研議處理長青公寓相關問題，並獲同意，有94年5月16日及94年9月13日簽呈，被告於查核時即告知原告不得經營養護業務。
（八）被告95年4月19日召開 「台南市長青公寓輔導專案會議」，就原告經營養護業務問題，所為決議全文為：「1.請財團法人台灣省台南市首廟天壇就失能老人需要養護者，於本（95）年6月底以前完成轉介安置， 屆時本府派員現勘確認。2.請財團法人台灣省台南市首廟天壇拆除長青公寓周邊養護服務項目的標示牌。3.修正『台南市政府委託經營市立長青公寓（老人公寓）契約書』之第三條履約工作事項為『乙方接受甲方委託經營之業務…；暨提供老人居住照顧、日間托老…。乙方不得任意變更經營之業務。』，刪除『安養養護照顧』。4.雙方契約仍存續中，契約之修正回歸契約內容辦理。」（請見原告提出之證十三）。被告又於94年6月27日召開原告私設養護中心檢討會， 有「市立仁愛之家公消安工程及私設養護中心暨長青公寓私設養護中心檢討會」會議記錄附呈可稽。
（九）被告依契約第8條第1項第3款之約定， 定期查核原告委託業務辦理情形，其方式有原告每年提出書面報告及至現場查核等方式。自系爭契約於90年12月18日訂立至被告於95年10月2日終止契約止， 被告查核原告委託業務辦理情形，除原告每年書面報告外，現場查核有94年5 月13日、94年12月19日、95年3月10日、95年8月28日等，有95年8月29日簽呈及輔導查核表附呈可稽。被告係於94年5月13日發現原告違約經營養護業務。
（十）系爭契約第12條約定原告服務內容經評估有變更必要者，被告得於情事發生後30日內以書面要求變更契約，原告於60天內未同意變更契約，被告得終止契約。 被告以95年5月19日南市社青字第0951355820號函說明三要求原告變更契約刪除「安養養護照顧」，經原告以95年7月5日財天字第0950220705號函說明三表示拒絕變更契約，被告又以95年8月17日南市社青字第09513569340號函說明四要求原告變更契約刪除「安養養護照顧」， 亦經原告95年8月24日財天字第0950310824號函說明二拒絕變更契約。因原告拒絕變更契約即屬可歸責原告事由，應負違約責任，依民法第263條、260條規定被告得拒絕返還保證金。
（十一）原告經營養護業務應向被告陳報，其未為陳報即屬對於業務為不實陳報，原告違反契約第13條第3款， 被告得終止契約，並得拒絕返還保證金。
（十二）聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於90年12月18日簽訂系爭契約書。
（二）原告於簽訂系爭契約書時交付面額共壹仟萬元之整付儲蓄存款存單【原為萬泰商業銀行赤崁分行面額各為伍佰萬元之整存付儲蓄存款存單貳張， 存單號碼分別為：0000000、0000000號； 嗣因故於96年10月11日改為彰化銀行延平分行面額各為伍佰萬元之整存付儲蓄存款存單貳張，存單號碼分別為：PK0000000、PK0000000號，即系爭保證金存單】。
（三）系爭保證金存單設定質權予被告 以作為系爭契約書第9條之履約保證金即系爭保證金。
四、得心證之理由：
（一）原告主張依系爭契約書第7條第5款之約定：「乙方（即原告）如因經營不善導致重大虧損時，乙方得於會計年度結束三個月前預先通知甲方終止本契約。」，原告自90年12月18日經營長青公寓以來連年虧損，自91年度至94年度累積虧損已達4,112,110元，被告於95年8月17日又行文片面變更契約內容刪除「安養養護照顧」之委託經營事項，原告每月虧損金額高達828,826元，一年虧損將達9,945,912元，已達重大虧損之程度， 原告乃於95年9月29日以財天字第0950370929號函通知被告終止契約，並請求發還保證金1千萬元等情， 業據提出系爭契約書、系爭保證金存單、財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇附辦台南市立長青公寓91年度至94年度之收支表及95年1月至8月之損益表為憑；被告對原告前揭所述情事並不爭執，惟以被告違法經營養護業務， 被告亦於95年10月2日終止系爭契約，而原告既有違約情事，依系爭契約第13條規定應負損害賠償責任，被告於原告賠償之前自得拒絕返還系爭保證金云云，資為抗辯。經查：
㈠系爭契約是否已終止？何時終止？
⒈原告主張自90年12月18日經營台南市立長青公寓以來連
年虧損， 自91年度至94年度累積虧損已達4,112,110元，而被告於95年8月17日片面變更契約內容刪除 「安養養護照顧」之委託經營事項，原告每月虧損金額高達828,826元，一年虧損將達9,945,912元，已達重大虧損之程度乙節，業據提出財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇附辦台南市立長青公寓91年度至94年度之收支表及95年1月至8月之損益表為憑；而被告對原告前揭所述情事並不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
⒉按系爭契約書第7條第5款「乙方（即原告）如因經營不
善導致重大虧損時，乙方得於會計年度結束三個月前預先通知甲方終止本契約」之規定，除終止時間應在會計年度結束三個月前之限制外，並無其他條件。查，本件原告四年虧損達4,112,110元，而自95年8月後之虧損加劇達每月828,826元之數， 自足認原告所為其因經營不善已達「重大虧損」之程度。 則原告於95年9月29日依前揭系爭契約書第7條第5款之規定通知被告終止系爭契約，自屬有據而發生終止系爭契約之效力，故應認系爭契約於95年9月29日業已終止。
⒊依前所述，系爭契約既已於95年9月29日終止， 則被告
於95年10月2日始以 「原告違反違反被告所訂之相關地方單行法規及其他社會福利有關法規者，依系爭契約書第13條第7款規定」 通知原告終止業已終止之系爭契約，自乏依據。
⒋結論：系爭契約業已於95年9月29日由原告終止。㈡原告得否請求被告返還系爭保證金？
⒈系爭契約已於95年9月29日由原告終止， 已如前述，合先敘明。
⒉按所謂履約保證金，法無明文；通常係指契約當事人之
一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，惟其性質、內容如何，仍應依當事人之約定。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。最高法院90年度台上字第354號、91年度台上字第901號判決參照。原告主張契約既已終止，被告自應返還系爭保證金等語；為被告所否認，並以原告係自己虧損而終止契約，為可歸責原告，原告應負損害賠償責任，於原告賠償之前，被告自得拒絕返還系爭保證金等語，資為抗辯。經查：
⑴觀系爭契約書第9條 「保證書狀有效期之延長……若
因可歸責於乙方（即原告）之事由致未能依契約規定期限履約者，履約保證金之有效期限應較遲延期間延長之」之規定，系爭契約之履約保證金之性質，顯僅為履行契約之擔保，而非損害賠償之保證或預定額。
是原告所為系爭保證金或系爭保證金存單僅係履行系爭契約之擔保之主張，為可採信為真實。
⑵原告確自系爭契約於90年間簽訂之後即開始經營台南市立長青公寓乙節，為兩造所不爭執，堪信為真實。
又原告於95年間因重大虧損， 而於95年9月29日依系爭契約書第7條第5款之規定終止系爭契約，亦如前述。則原告既於簽約後依約履行經營，復係依系爭契約相關規定終止系爭契約，則原告主張並無不履行契約之情事等語，為可採信。
⑶被告抗辯原告違反被告所訂之相關地方單行法規及其
他社會福利有關法規者，被告依系爭契約書第13條第7款規定終止契約後， 原告應負損害賠償，在原告賠償之前，被告拒絕返還系爭保證金云云；惟為原告所否認。查，系爭保證金僅係履行系爭契約之擔保而非損害賠償之擔保，已如前述。是縱原告應負損害賠償責任，被告亦不得以此為由，拒絕返還系爭保證金及系爭保證金存單。
⑷被告復抗辯原告縱依第7條第5款規定終止契約，亦應
依第7條第1款之規定負修繕或賠償責任，在原告賠償之前，被告拒絕返還系爭保證金云云；惟亦為原告所否認。惟查，系爭保證金僅係履行系爭契約之擔保而非損害賠償之擔保，已如前述。是縱原告應負損害賠償責任，被告亦不得以此為由，拒絕返還系爭保證金及系爭保證金存單。
⑸復按老人公寓管理規則第17條「本公寓所提供之傢俱
、廚具及各項設備，進住老人及經營者應善盡保管使用之責，不得蓄意破壞，否則應負損害賠償之責任」及系爭契約第7條第1項後段「因乙方（即原告）之故意或過失毀損、滅失者，乙方應負修繕或賠償責任」之規定，原告亦僅在蓄意破壞或有故意過失之情形下，如負損害賠償責任。而被告並未舉證證明原告有何蓄意破壞或有何故意過失致傢具、廚具及各項設備毀損之情形，則被告泛言原告應負損害賠償責任云云，實難憑採。
⑹至於被告另行抗辯原告應負擔被告接管後之人事業務
費用云云；惟為被告所否認，並以該筆費用係被告機關接管所必須支出者，與原告無關等語，資為抗辯。
查，系爭契約既已終止，而原告之接管費用，自與原告無關。
⑺綜上，原告既已依系爭契約履行，亦係依系爭契約相關規定終止系爭契約，並無違約或不履行契約之處。
揆諸前揭說明，原告得請求被告履行返還履約保證金即系爭保證金之從契約，自屬有據。
⒊結論：原告得請求被告返還系爭保證金。
（二）綜上所述，原告既得請求被告返還系爭保證金，則原告起訴請求被告返還系爭保證金存單及塗銷系爭保證金存單之質權設定，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法並未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。 經核本件訴訟費用額為206,000元（第一審裁判費100,000元， 初勘車馬費6,000元，鑑定費100,000元，合計206,000元），而原告之請求為有理由， 爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
六、結論：原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 王 獻 楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
書記官 李 靜 怡