臺灣臺南地方法院民事判決 96年度重訴字第256號原 告 乙○○○訴訟代理人 鄭世賢律師被 告 辛○○
樓之1訴訟代理人 許龍升律師
己○○上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於民國九十六年五月三日以臺南縣白河地政事務所（收件字號：白地字第０二０二四０號），就原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地，應有部分十分之七，所為權利價值最高限額新臺幣陸佰萬元登記之抵押權，及其所擔保被告對原告之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴請求「確認被告於民國96年5月3日以白地字第020240號就原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段 ○○○○號土地，應有部分10分之7所設定之抵押債權不存在」， 嗣於本院審理中先更正聲明為「確認被告於96年5月3日以白地字第020240號就原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段 ○○○○號土地，應有部分10分之7所設定之抵押債權不存在； 被告應將前項抵押權設定登記塗銷」，後又於本院審理中更正聲明為「確認被告於96年5月3日以臺南縣白河地政事務所（收件字號：白地字第020240號），就原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地，應有部分10分之7，所為權利價值最高限額新臺幣（下同）6,000,000元登記之抵押權， 及其所擔保被告對原告之債權不存在；被告應將前項抵押權設定登記塗銷」，核係擴張應受判決事項之聲明，且原告所主張之基礎事實均係原告自始均無同意或授權他人將上揭土地設定系爭抵押權與被告，並擔任義務人兼債務人之同一基礎事實，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）查坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地， 應有部分10分之7（下稱系爭土也）， 其為原告配偶吳天生死亡後，經原告主張剩餘財產差額分配而所有。緣訴外人甲○○及戊○○（為原告之次子及次媳）積欠被告若干債務，詎其竟利用前揭辦理繼承登記之機會，將原告所交付之印鑑證明書、印鑑章、土地所有權狀持之向臺南縣白河鎮地政事務所設定系爭抵押權予被告，案經原告長子吳自隆發覺，始知上情。 另被告所提出之96年4月23日抵押權設定授權書中有關原告之指紋並非原告所為，而係訴外人戊○○之指印，本件原告自始均無同意或授權他人將系爭土地設定抵押權予被告，並擔任義務人兼債務人，兩造間並無設定系爭抵押權之合意，原告亦未曾向被告借款，是本件被告對原告之抵押債權亦不存在。
（二）又原告為農民，並非被告所抗辯與其次子甲○○及媳婦戊○○設有多家公司，且原告從未於94年至96年間向被告借貸2,500萬元，亦未簽發票據交付予被告。 另原告從未向被告表示願承擔訴外人甲○○及戊○○之債務，亦未同意將系爭土地設定抵押權予被告，是本件抵押債權不存在。再者，原告配偶吳天生於00年0月00日逝世， 原告遂於同年 8月22日向高雄市三民區第二戶政事務所聲領印鑑證明書，並交付與甲○○及戊○○以辦理相關繼承事宜，又由甲○○夫婦委任地政士吳欣生代為辦理相關手續，然甲○○夫婦自95年8月間至96年4月10日辦理繼承登記期間，陸續要求原告請領印鑑證明書 （最後一次係於96年3月22日），至辦妥本件繼承登記後並未將其所持有原告之印鑑證明書及本件土地所有權狀交付予原告，並擅自設定抵押權予被告。
（三）被告係以訴外人戊○○所交付捺有原告指印之抵押權設定授權書，委託代書丙○○辦理設定本件抵押權，惟案經鈞院於97年1月2日傳訊證人戊○○，及鑑定系爭抵押權設定授權書之指印，確定係訴外人戊○○之指紋而非原告，而訴外人戊○○亦證述係因被告逼債甚急，於不得已之情形下，利用辦理繼承登記之機會及原告不知情之情況下，交付印鑑證明書及蓋用自己指印之印文於辦理文件上。另鈞院亦於97年1月23日及同年2月20日分別傳訊證人丙○○及庚○○，渠等均證稱並未親自看到或聽聞原告有授權設定抵押權予被告。綜上，實足證原告並無同意將系爭土地設定抵押權予被告，亦無承擔其次子甲○○及媳婦戊○○債務之意。
（四）另就被告抗辯本件縱認原告未授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告， 仍有民法第169條表見代理之適用，然被告與原告之次子甲○○及媳婦戊○○的借貸關係甚久，其亦知悉原告之配偶死亡有大筆遺產繼承，且均由戊○○辦理繼承登記事宜，被告係利用該機會要求戊○○配合作偽造抵押權設定授權書，否則，原告若有意願承擔訴外人甲○○之債務，被告僅須稍做確認即可，故被告不受民法第169條表見代理善意第三人之保護， 且本件亦無民法第169條表見代理之適用等語。並聲明：確認被告於96年5月3日以臺南縣白河地政事務所 （收件字號：白地字第020240號），就原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地，應有部分10分之7，所為權利價值最高限額6,000,000元登記之抵押權， 及其所擔保被告對原告之債權不存在；被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：
（一）緣原告及其次子甲○○及媳婦戊○○在高雄市設有賓市國際貿易有限公司公司、三本賓士有限公司、三騏汽車有限公司等多家公司，經營高級雙B轎車進口買賣多年。 被告因友人介紹購車而熟識。渠等於96年至96年間，藉口擴張經營需錢週轉，陸續向被告借貸多筆金錢。此期間內，渠等並向被告展示擁有多筆不動產且事業生意興隆，營造財力雄厚之假象，以掩飾其財務拮据，被告因一時失察陸續借出約近2,500多萬元， 且渠等所開立之票據也陸續跳票。詎料原告等於今年（96年）4月間， 竟突傳投資股票失利、事業經營不善等因素，無預警宣告倒閉破產，現尚積欠被告3,000多萬元未清償。 被告遂急忙向原告一家人追討債款，經數度協商清償事宜，由原告等開立本票數張，並提供名下不動產設定抵押權，作為債權擔保，現原告竟無視於被告損失慘重，還毫無悔意、空言狡辯提出本件訴訟，嚴重侵害被告權益，實屬不該。
（二）原告與其次子甲○○及其媳戊○○長年同財共居於高雄市○○區○○路753之5號，原告於起訴狀內亦自承有提供印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀之事實。按土地登記規則第41條第1項第10款規定， 當時雙方辦理設定登記時，由原告等提供印鑑章及印鑑證明，蓋印於登記申請書及物權契約上，並出具所有權狀交由地政士辦理設定登記時之用，此事還歷歷在目，怎可虛言狡辯。而使人憤慨是，被告於96年5月5日再次找原告等人協商清償事宜，原本原告之子甲○○答應再提供其他不動產辦理抵押，結果向原告謊稱權狀放在銀行，要另約時間才能提供證件辦理設定，詎料被告竟毀諾於同年5月7日同時將議定之名下不動產辦理虛偽抵押權設定，且被告查封原告銀行存款時，也已提領一空！使得被告就算聲請強制執行，也難獲清償，可推知原告等心性狡猾多詐、忘恩背義，且屬計劃性詐欺、脫產，故被告決意即日內將提起刑事訴追。
（三）按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。」最高法院86年度台上字第717號判決參照。 次按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正， 民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」，最高法院74年度台上字第2143號判決參照。本件原告並不否認系爭抵押權設定之登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上之印鑑章為真正，僅主張該印章乃遭其兒子與媳婦所盜蓋，就此盜用之事實，依前揭實務見解意旨，自應負舉證之責。又本件被告主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本、本票、土地登記申請書及抵押權設定契約書為證，已盡相當之舉證責任。
（四）原告空言主張其提供印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀給甲○○或戊○○，係為辦理配偶繼承登記之用。經查，原告配偶死亡日期為95年7月11日， 其遺產係由原告、長子吳自隆及次子甲○○共同協議分割繼承，相關繼承登記程序早已辦理完竣，何來以為辦理繼承登記之有？申言之，此項主張矛盾之處在於，原告之所以能提供不動產權利書狀，係肇因於辦理分割遺產繼承登記完畢後，取得已移轉至名下之不動產權利書狀，方可能交由被告辦理設定，此處尚得依證人甲○○之證詞「因為被告逼我們無論如何要拿我媽媽的土地權狀及印鑑證明，要拿去抵押，是戊○○向我母親拿的．．．」可證明，原告抗辯「提供權利書狀、印鑑證明及印鑑章，以為是要辦理繼承登記之用」，顯係卸責之詞且自相矛盾，實不可採。再者，當時原告同意提供不動產向他人借貸及設定抵押權擔保，並非單一事件。緣原告與甲○○及媳婦戊○○一家人於 96年4月間突然宣告倒閉，對外所積欠之債務金額累積近億元，受害人人數眾多，經被告發起自救行動，多方探訪，終發見於本件抵押權設定時，原告也曾同意提供其繼承取得之不動產為擔保，且將相關證件及印鑑章交付甲○○及戊○○，授權其持憑向訴外人陳豐進辦理借貸及抵押權設定擔保，並由丁○○地政士代為撰寫、用印相關契約書類。
（五）訴外人甲○○、戊○○就本件出庭作證，竟狡言卸責，其證言有諸多不實在、前後矛盾之處，分述如下：
１、證人甲○○部份：證人甲○○證稱：「因為被告逼我們無論如何要拿我媽媽的土地權狀及印鑑證明，要拿去抵押．．．」云云。證人所述「被告逼我們．．．」實屬漫天大謊，當時原告等人已經向被告多次借貸，累積超過2千萬元，而戊○○又於96年4月23日到被告公司欲再向被告借錢，當時被告正好在高雄銀行前鎮分行內，與分行經理與協理商談公事，戊○○竟從公司找到高雄銀行來向被告借錢，聲稱最後一次再借他320萬元就可渡過難關， 並持憑原告名下所有，坐落於高雄市○○段 ○○段353之1地號土地之權狀供被告質押，並交付戊○○簽發華南銀行之支票， 金額320萬元，到期日96年5月8日，並言明若此張支票跳票，則願再提供上開土地進行抵押設定，且當晚將本件抵押權設定授權書，交由乙○○○按指印後再交給被告。故被告就於96年4月23日當天匯款320萬元給戊○○。詎料，該支票屆期卻不獲兌現，嗣後經被告追討，原告等才履行提供高雄市土地供抵押設定。
２、證人戊○○部份：證人戊○○證稱：「簽名是我簽的，印章是辛○○到公司去蓋的，我先生甲○○的印章是我拿給被告蓋的，我婆婆的印鑑章也是我拿給被告蓋的，印鑑證明是我拿給被告的，蓋完章之後被告說還有什麼沒有蓋到，匆匆忙忙的就把我們三個人的印章拿走了．．．」云云，證人所述顯與事實不符， 當時因為證人戊○○於96年4月23日開立之支票再度跳票，故被告與證人庚○○於96年5月9日前往原告公司協商， 證人甲○○及戊○○則提供原告3人之印章，由被告與證人庚○○在甲○○、戊○○面前蓋章，製作抵押權設定書類及本票完成後，就由戊○○直接收入保管，被告絕無擅自取走該3人印章。 而於本件抵押權設定登記完成後， 被告於96年5月10日歸還土地所有權狀時，被告為求慎重，還請證人戊○○就當時所收之證件，開立收據乙紙，其記載只有土地所有權狀並無3人之印章可證。 且當時證人甲○○及戊○○尚與其他債權人正進行協商，故印章衡情當謹慎保管，怎可能同意交由第三人取走，且若同意被告取走印章，何須當場用印？證人證言前後矛盾、空言卸責，悖離社會經驗。
３、綜上所陳，證人甲○○及戊○○就本案有直接利害關係，與原告為同財共居之一等親親屬之證述，對於多項關鍵部份均支吾其詞、表示不清楚、不知道，或為不實陳述，實不可採。再者，甲○○及戊○○雖直接承認積欠被告高額借貸債務，惟其兩人名下不動產早於96年5月8日同一天分別與三人辦理抵押權設定（本件被告已提出告訴，正由高雄地檢署偵查中），且其他動產已脫產一空，實屬有計劃性脫產詐欺。
（六）本件依證人甲○○對於96年5月9日原告與戊○○前往戶政申辦變更印鑑並同時申請印鑑證明乙事，證稱：「是我太太去的。因為辛○○說白河的系爭土地要給他設定」云云。 且證人戊○○對於雙方於96年4月13日所書立之債務清償協議書，就願提供原告名下本件系爭不動產供設定抵押擔保乙事，證稱：「簽名及指印均真正，我知道協議書這件事情。甲○○的簽名並不是他簽的，但印章是我拿給被告蓋的．．．」；對於協同原告前往戶政申辦變更印鑑並同時申請印鑑證明乙事，也坦承不諱，益可證明被告與原告、甲○○及戊○○就本件抵押權設定早有協議，並非急率而為，且甲○○及戊○○多次以原告名下土地為憑向被告借貸，嗣後依約進行契約書類及本票用印，不過是履行先前協議，本件抵押債權及抵押權存在，當屬真實。
（七）又按民法第169條規定之表見代理， 係為保護善意第三人之交易安全而設，即本人如有以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，使第三人信以為其有以代理權授與他人之存在，對於第三人應負授權人之責任（參照最高法院60年台上字第2130號判例參照）。本件被告主張原告確有將系爭土地，委由其子甲○○及戊○○出面向被告為金錢借貸或共同債務承擔之真意。惟若鈞院審理認為原告並未授權證人甲○○、戊○○為系爭抵押權設定時，被告主張基於表見代理之規定，原告應負授權人責任。茲分述理由如下：
１、原告確與次子甲○○及次媳戊○○同財共居於高雄市多年，此可由3人戶籍地、 工作地及96年11月16日開庭時，鈞院訊問原告之筆錄可證。且原告已自認提供印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀給其次子及次媳，雖辯稱係為辦理繼承登記之用，但該主張矛盾且違背經驗法則，實不可採。又通常僅將印鑑章託交他人，或有可能，但若連同數張土地所有權狀一併交付他人，實屬少見，原告又依甲○○之證詞「因為被告逼我們無論如何要拿我媽媽的土地權狀及印鑑證明，要拿去抵押，是戊○○向我母親拿的．．．」，益可證明原告知情並同意提出上開證件。另當時原告同為擔保被告債務而提供高雄市○○區○○段二小段353之1地號土地為抵押權設定。因當時原告長子吳自隆知悉本件系爭土地已由被告設定抵押，故將原告之舊身份證及舊印鑑章扣留，以阻止原告繼續履行菜公段土地之抵押權設定。此係本案事實相牽連之另案，目前承蒙高雄地方法院以97年度重訴字第16號審理在案， 原告於97年2月25日準備期日時主張；另有被告於96年5月7日向吳自隆要求交還舊印鑑章所寄發存證信函可稽。
２、然而原告仍於96年5月9日早上，前往三民戶政事務所辦理身份證補發、印鑑變更登記及申請印鑑證明，並於當天下午將新印鑑證明書及新印鑑章交由證人戊○○提供給被告辦理抵押權設定登記。申言之，本案兩造合意辦理抵押權設定之約定，本係一個前後連貫的社會事實，僅因土地登記案件管轄問題，而分成兩個抵押權設定案件而已，就另案菜公段土地所存有之事實，足以證明原告同意或知悉本件系爭抵押權設定。又就一般社會通念，若所有權人確實不同意土地供他人設定抵押權，於得知上情後，自然會主張防衛權利，而要求其子媳返還權狀、證件及印鑑章；但本件原告於身份證及印鑑章被長子扣留後，反而積極配合辦理前述土地抵押權登記之準備程序，故當其次子甲○○及次媳戊○○多次持憑上開證件向被告作為金錢借貸及抵押擔保時，原告絕非全然不知該等事實，只是消極默示同意或知情而不為反對。又原告對於96年5月9日所變更之新印鑑章，仍然辯稱「為辦理繼承登記使用」，然而繼承登記案件所用之印鑑章，於地政登記實務上必須有連貫性，即自遺產分割協議書、申報稅賦、申請登記必須都要同一顆印鑑章；換言之，原告提供用於設定菜公段土地時，所提供之新印鑑章，與辦理繼承登記原告所用之舊印鑑章為不同印鑑，無從可用於辦理繼承登記之可能，原告卸責之詞顯然不實。
（八）又倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。縱然證人戊○○證稱，當初為取信被告所提供之抵押權設定授權書由其偽造，不過僅證明該書證未經原告蓋手印而已，尚不得基此推論，原告對其名下不動產設定給被告一事有反對之表示或完全不知情。再者，原告一家人對外所積欠之債務超過一億元，受害人人數眾多，經他債權人發起自救會，並對甲○○、戊○○夫妻涉有偽造文書、詐欺等多項犯罪事實，已提出刑事告訴，並承蒙高雄地方檢察署偵查在案（案號：96年他字第9691號）。故證人戊○○應是盤算其他犯罪事實已然東窗事發，難以脫免刑事責任，為保全財產，竟偽稱本件系爭土地未經原告同意授權，欲藉此影響判決結果之意圖，昭然若揭。綜上，上開表見事實之存在，足使被告信該其次子甲○○及次媳戊○○有代理權之存在，即應使原告負授權人責任。並聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其自始均無同意或授權他人將系爭土地設定抵押權予被告，並擔任義務人兼債務人，系爭抵押權及其所擔保被告對原告之債權不存在等情，為被告所否認，被告並自陳已聲請本院以96年度拍字第1798號民事裁定許可拍賣系爭土地，則原告所有系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保被告對原告之債權是否存在並不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地，96年5月3日經以白地字第020240號收件， 設定本金最高限額抵押權6,000,000元予被告。
（二）系爭抵押權設定土地登記申請書、土地抵押權設定契約書上，原告之印文為真正。另辦理系爭抵押權設定所出具之原告之印鑑證明亦為真正。
（三）被告提出之 96年4月23日抵押權設定授權書上原告乙○○○之指印，係訴外人戊○○之指印。
五、惟原告主張其自始均無同意或授權他人將系爭土地設定抵押權予被告，並擔任義務人兼債務人，兩造間並無設定系爭抵押權之合意，其亦未曾向被告借款，系爭抵押權及其所擔保被告對原告之債權不存在等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：（一）兩造間是否有設定系爭抵押權之合意？原告是否授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告？被告對原告是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？（二）如原告未授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告者， 原告對被告是否應負民法第169條表見代理授權人之責任？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）兩造間是否有設定系爭抵押權之合意？原告是否授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告？被告對原告是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。本件原告起訴主張其自始均無同意或授權他人將系爭土地設定抵押權予被告，並擔任義務人兼債務人，兩造間無設定系爭抵押權物權行為之合意，該設定抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，且其亦未曾向被告借款，是系爭抵押權其所擔保被告對原告之債權亦不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張兩造間該等抵押權及金錢借貸關係存在，自應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告。
２、又按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責， 此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第358條關於私文書經本人或其代埋人簽名、 蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院71年度台上字第2635號判決參照）。另按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用， 依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正（最高法院74年度台上字第461號判決參照）。 本件被告抗辯原告並不否認系爭抵押權設定之登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上之印鑑章為真正，僅主張該印章乃遭其次子甲○○與媳婦戊○○所盜蓋，就此遭盜用之事實，應負舉證之責，揆諸前揭說明，再參以原告不爭執系爭抵押權設定土地登記申請書、土地抵押權設定契約書上，原告之印文為真正，且辦理系爭抵押權設定所出具之原告之 96年3月22日之印鑑證明亦為真正，被告前揭抗辯，要屬有據，自應由原告就遭盜用乙節，負舉證責任。
３、查原告之夫吳天生於00年0月00日死亡， 嗣由訴外人甲○○委由代書吳欣生，於96年4月4日向臺南縣白河地政事務所以夫妻剩餘財產差額分配登記為原因，申請將原為吳天生所有之系爭土地移轉登記至原告名下， 並於96年4月10日登記完畢等情，業據原告提出系爭土地登記第二類謄本、土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、遺產分割協議書、印鑑證明及財政部高雄市國稅局遺產稅繳清證明書等件附卷（見本院卷㈠第6頁、第7頁、第248頁至第261頁）可稽，且為被告所不爭執，自堪認為真實。另系爭抵押權設定登記， 係系爭土地甫於96年4月10日移轉登記至原告名下後之96年4月25日， 即由代書丙○○送件向臺南縣白河地政事務申請設定登記，而其所檢附原告之印鑑證明則係96年3月22日， 始由訴外人戊○○以受託人之身分，向高雄市三民區第二戶政事務所所請領等情，有臺南縣白河地政事務所96年10月17日所登字第0960005971號函檢送之土地登記申請書、抵押權設定契約書、 原告96年3月22日之印鑑證明等件及高雄市三民區第二戶政事務所 97年1月16日高市民二戶字第0970000448號函檢送之印鑑登記證明申請書與委託書各1份存卷 （見本院卷㈠第25頁至第32頁；本院卷㈡第1頁、第10頁、第11頁）可憑。 綜此，再參以原告是時已年逾76歲，而訴外人甲○○、戊○○又分別係其子、媳等情，堪認原告主張訴外人甲○○、戊○○利用辦理繼承登記之機會，在原告不知情之情況下，擅將原告之印鑑證明及印鑑章等件，持以設定系爭抵押權予被告，尚非無據。
４、證人即原告之次子甲○○於97年1月2日本院言詞辯論期日到庭結證：伊向被告陸續借款已有7、8年，積欠被告之金額不確定，約有1千萬元以上， 因被告逼伊等無論如何要拿原告土地之所有權狀及印鑑證明去設定抵押權，才由戊○○向原告拿印鑑證明，但伊並沒有向原告說拿她的土地所有權狀及印鑑證明是要設定系爭抵押權等語（見本院卷㈠第135頁、第136頁）；證人即原告之次媳戊○○亦於97年1月2日本院言詞辯論期日到庭證稱：伊等尚積欠被告約3千萬元借款，被告提出之96年4月23日抵押權設定授權書上原告之指印係其所按捺，因被告要求伊將該授權書交給原告蓋指印，伊即私自蓋自己的指印，故原告並不知系爭抵押權設定之事。另系爭抵押權設定所須原告之印鑑章及印鑑證明，係伊交付與被告，由被告自己去辦理，因被告要求要辦理抵押設定，伊就擅自將原告要辦理繼承登記之96年3月22日印鑑證明交給被告， 且伊並未告知原告拿她的土地所有權狀及印鑑證明是要設定系爭抵押權等語（見本院卷㈠第138頁至第140頁）。而本件被告據以認定原告確有授權證人甲○○、戊○○辦理系爭抵押權設定登記之96年4月23日抵押權設定授權書 （見本院卷㈠第41頁），其上原告之指印實係證人戊○○之指印乙節，為被告所不爭執，且經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以指紋特徵比對法為鑑驗後，鑑驗結果亦認「送鑑抵押權設定授權書上乙○○○名下指紋，經比對結果，與所附戊○○庭印指紋卡之右拇指指紋相符」等語，有該局97年1月16日刑紋字第0970008578號鑑驗書1份在卷（見本院卷㈡第16頁、第17頁）可參，足認戊○○證述因被告要求伊將系爭抵押權設定授權書交與原告蓋指印，伊即私自蓋自己的指印乙節與事實相符，應堪採憑。
５、另證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書丙○○於 97年1月23日本院言詞辯論期日到庭結證：系爭抵押權設定登記係由被告及戊○○委由其辦理，代書費則由被告支付，在辦理的過程中，原告及甲○○均未出面，也未與其兩人接觸過，伊是依庚○○所交付之系爭抵押權設定授權書為其兩人辦理等語（見本院卷㈠第189頁、第190頁）；證人庚○○則於97年2月20日本院言詞辯論期日到庭證稱： 系爭抵押權設定授權書係被告與戊○○商談好後，由伊於96年4月23日所擬並打字， 系爭抵押權設定授權書上原告之指印，是伊及被告要求戊○○拿給原告蓋指印的，至於該指印是否確由原告所蓋，伊並不清楚，伊為被告處理系爭抵押權設定授權書及系爭抵押權之設定過程中，均未曾與原告接觸過等語（見本院卷㈡第23頁、第24頁）。是依證人丙○○及庚○○之證詞可知，系爭抵押權設定之過程中，主要係由被告與訴外人戊○○協商處理，其等均未曾見過原告，亦未曾與原告接洽過，且被告確曾如證人戊○○所證述，要求戊○○持系爭抵押權設定授權書與原告蓋指印無訛。
６、綜上，本件原告於系爭抵押權設定登記時已年逾76歲，而訴外人甲○○、戊○○又分別為其子、媳，其兩人復有前揭辦理繼承登記機會之客觀情形，另依證人丙○○及庚○○之證詞可知，系爭抵押權設定之過程中，其等均未曾見過原告，亦未曾與原告接洽過，且系爭抵押權設定授權書上原告之指印，確非原告之指印，再參以證人甲○○、戊○○證述，其等並未告知原告拿她的土地所有權狀及印鑑證明是係設定系爭抵押權，且被告並不爭執其未曾與原告就系爭抵押權之設定有過任何接洽等情，堪認原告主張系爭抵押權設定土地登記申請書及土地抵押權設定契約書上原告之印文確為他人所盜用無訛，自無從依民事訴訟法第358條規定， 推定爭抵押權設定土地登記申請書及土地抵押權設定契約書為真正，亦難認兩造間有設定系爭抵押權物權行為之合意，該設定抵押權之契約應不成立。
７、又系爭抵押權設定授權書上原告之指印，既非原告之指印，復無原告之簽名，自難據此認原告有授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告。被告雖另提出訴外人丁○○於97年2月20日出具之聲明書1紙，用以證明原告確有授權設定系爭抵押權乙節，然該聲明書係載稱：「證明高雄縣○○鄉○○段1717、1717之3號， 委任授權書、申請書及抵押設定契約書，確實本人前往由乙○○○按捺指紋無誤．．．。」等語， 有該聲明書1紙在卷（見本院卷㈡第37頁），顯與本件系爭土地設定抵押權予被告無關，自不足資為有利於被告之認定。至被告抗辯原告曾另以其所有坐落高雄縣○○區○○段○○段353之1地號土地， 於96年5月間設定抵押權予被告， 該抵押權之設定與本件抵押權之設定係一前後連貫之社會事實，參酌該菜公段抵押權之設定過程，足認原告同意或知悉本件抵押權之設定云云，然縱認原告嗣後有同意或授權該菜公段抵押權之設定，然兩件抵押權設定之時間、標的均不相同，自難據此遽予推認原告亦同意或授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告。再者，就被告對原告是否有系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，被告固提出蓋有原告印文票面金額6,000,000元之本票1紙為憑（發票日96年5月9日、票號WG00000000、另蓋有共同發票人甲○○、戊○○之印文，見本院卷第149頁）， 然原告已否認該印文之真正，被告對此未能舉證以實其說，復未能舉證證明其與原告金錢借貸意思表示互相一致， 且曾交付原告借款6,000,000元之事實，自難認兩造間存在該6,000,000元金錢借貸關係。 準此，被告就兩造間是否有設定系爭抵押權之合意，原告是否授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告，及被告對原告是否有系爭抵押權所擔保之債權存在等有利事實，顯未盡舉證之責。
（二）如原告未授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告者， 原告對被告是否應負民法第169條表見代理授權人之責任？
１、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。次按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例參照）。又按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷 （最高法院70年台上字第657號判例參照）。 再按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例參照）。
２、查原告並未授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權設定土地登記申請書及土地抵押權設定契約書上原告之印文又確為他人所盜用，證人丙○○及庚○○又證稱系爭抵押權設定之過程中，其等均未曾見過原告，亦未曾與原告接洽過，且被告復不爭執其未曾與原告就系爭抵押權之設定有過任何接洽等情，已如前述，而原告將印鑑章、印鑑證明等件交與訴外人戊○○，應僅為辦理繼承登記之用，縱認其有授權訴外人戊○○之意，其授權代理之範圍，亦應僅限於辦理繼承登記而已，揆諸前揭判例意旨，訴外人戊○○擅將原告之印鑑章、印鑑證明及系爭土地所有權狀交付與被告，用以設定系爭抵押權，既不在原告曾經表示授與他人代理權之範圍內，究難認與上開法條規定及判例意旨相符，而使原告負授權人之責。況被告除要求訴外人戊○○提出原告之印鑑章、印鑑證明及系爭土地所有權以供設定系爭抵押權外，尚請證人庚○○繕打系爭抵押權設定授權書，載明：原告願以系爭土地及其所有坐落高雄縣○○區○○段 ○○段353之1地號土地，為訴外人甲○○、戊○○過去、現在與未來之借款提借抵押設定予被告，並擔任義務人兼債務人，且授權訴外人甲○○、戊○○全權處理抵押權設定事宜等語，並要求訴外人戊○○交付原告蓋指印，足見被告亦不認訴外人戊○○僅提出原告之印鑑章、印鑑證明及系爭土地所有權狀，即可信訴外人戊○○已經原告授權辦理系爭抵押權。再者，被告自承多次找原告等人協商訴外人甲○○、戊○○債務清償事宜，足見被告非不可直接與原告接洽商談，以確認原告是否確有以系爭土地設定予被告，並擔任義務人兼債務人之真意，或確有授權訴外人甲○○、戊○○辦理系爭抵押權設定事宜，堪認被告可得而知該他人並無代理權，被告亦無民法第 169條為保護善意第三人而設規定之適用。此外，被告就原告表知他人表示為其代理人而不為反對之表示乙節，復未能舉證以實其說。綜此，難認原告對被告應負民法第169條表見代理授權人之責任。
六、綜上所述，兩造間既無設定系爭抵押權之合意，原告又未授權訴外人甲○○、戊○○設定系爭抵押權予被告，被告對原告復無系爭抵押權所擔保之債權存在，且原告對被告復無庸負民法第169條表見代理授權人之責任， 是該設定系爭抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，原告本於系爭土地所有權人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告於96年5月3日以臺南縣白河地政事務所（收件字號：白地字第020240號），就原告所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號土地， 應有部分10分之7，所為權利價值最高限額6,000,000元登記之抵押權，及其所擔保被告對原告之債權不存在，被告應將前項抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件依民事訴訟法87條第1項確定訴訟費用額（即裁判費60,400元； 另證人丙○○及庚○○之日旅費各500元、666元，已由被告預納）如主文第2項所示。
八、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事第二庭 法 官 陳金虎以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 朱小萍