臺灣臺南地方法院民事判決 96年度重訴字第265號原 告 祭祀公業陳桂記法定代理人 辛○○
己○○丁○○原 告 祭祀公業陳必法定代理人 己○○原 告 祭祀公業陳歲法定代理人 丁○○原 告 祭祀公業陳吾色法定代理人 辛○○上四人共同訴訟代理人 李育禹律師
王建強律師陳貴德律師陳崇善律師蔡文斌律師陳欣怡律師被 告 癸○○
壬○○戊○○乙○○庚○○上五人共同訴訟代理人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師被 告 甲○○○
丙○○上列當事人間請求交還土地等事件，經本院於民國98年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告癸○○、甲○○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號A3、A4、A6所示地號，使用面積合計15.636598公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示黃色部分之土地，其年租金應自民國80年起調整為新台幣146,421元；自民國97年起調整為新台幣1,250,927元，並應連帶給付原告祭祀公業陳桂記新台幣1,877,075元。
被告壬○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號B所示之地號，使用面積6.536279公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示藍色部分之土地，其年租金應自民國81年起調整為97,397元；自民國97 年起調整為新台幣522,902元，並應給付原告祭祀公業陳桂記新台幣959, 164元。
被告乙○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號C1、C2所示之地號，使用面積合計2.072529公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示橙色部分之土地，其年租金應自民國81年起調整為新台幣40, 000元；自民國97年起調整為新台幣165,802元，並應給付原告祭祀公業陳桂記新台幣322,642元。
被告戊○○、丙○○向原告祭祀公業陳桂記承租所有如附件編號D所示地號，使用面積2.885576公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示綠色部分之土地，其年租金應自民國81年起調整為新台幣46, 930元；自民國97年起調整為新台幣230,846元，並應連帶給付原告祭祀公業陳桂記新台幣430,526元。
被告庚○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號E1、E2所示地號，使用面積合計3.306142公頃，座落位置如複丈成果圖（二）所示紫色部分之土地，其年租金應自民國80年起調整為新台幣21,660元；自民國97年起調整為新台幣264,481元，並應給付原告祭祀公業陳桂記新台幣335,651元。
被告癸○○應將原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色、所有如附件編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5所示地號，使用面積共4.216546公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示紅色部分之魚池以土壤回填，並予回復原狀後返還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色，暨應給付原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色新台幣1,686,615元，暨自民國96年10月27日起至上開土地返還之日止，按年給付新台幣337,323元。
被告庚○○應將坐落舊埕段567、568地號內如複丈成果圖（二）所示斜線面積1.083805公頃之土地返還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色。
訴訟費用本判決第六項由被告癸○○全部負擔，第七項由被告庚○○全部負擔，其餘第一項至第五項訴訟費用由被告癸○○負擔十分之四，被告壬○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○○、丙○○各負擔十分之一。
本判決第六項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬肆仟肆佰元為被告癸○○供擔保後，得假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣貳拾捌萬玖仟元為被告庚○○供擔保後，得假執行。
本判決所附複丈成果圖（一）（二）所示有顏色部分之土地，如有誤繕，均以本判決理由欄第六項所載，依台南縣佳里地政事務所之成果圖為準。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按有權利能力者有當事人能力，民法第40條第l項定有明文
。又民國（下同）96年l2月12日公布，於97年7月l日起施行之祭祀公業條例第21條則規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。本院揆之前揭條例規定，僅係令於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，得為申報、為法人登記，如已取得派下員者得逕為法人登記，但非強制祭祀公業為法人登記，即非謂祭祀公業不為法人登記，可遽認其無權利能力。又最高法院97年度第2次民事庭會議決定，亦以：「就祭祀公業條例施行後，以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，於祭祀公業尚未登記為法人者，----應按非法人團體之例，載為某祭祀公業，並列管理人為其法定代理人」，本件原告祭祀公業雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，但該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，原告列其公業名義「祭祀公業陳桂記、祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色」為原告，並以管理人為其法定代理人，並無不符，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾原訴及追加之訴在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告嗣於民國98年6月25日以書狀追加被告癸○○、甲○○○訴請調整租金、變更被告吳世銘為乙○○、變更被告陳子仁為戊○○、丙○○、追加聲明為「被告庚○○應將坐落舊埕段567、568地號內如複丈成果圖（二）所示斜線面積1.083805公頃之土地返還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色」，揆諸前揭規定，並無不合，自應准許，合先敘明。
㈢被告甲○○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落於台南縣○○鄉○○段350、351、352、353、354、355
、359、360、361、366、367、368、369號○○鄉○○段1073、1078號共15筆土地，為原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色所共有，權利範圍各三分之一。
㈡調整及給付租金部分。
⒈按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法
院增減其租金，民法第442條定有明文。又最高法院48 年台上字第521號民事判例意旨載：「房屋或土地出租人，依民法第442條提起請求增加租金之訴，如起訴前之租金未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人調整租金之意思表示時起算，故起訴前未為此項意思表示者，應不得溯及請求調整。」。
⒉被告承租系爭土地之坐落位置、面積、原租金，均如附表
一所示，79、80年度原告祭祀公業陳桂記將調整後之租金通知承租人等人，故自80、81年度起，租金應調整如附表一（A）欄所示之金額，並應依調整後之租金給付原告，然被告等人仍依附表一（B）欄之原租金給付，故原告祭祀公業陳桂記自得請求差額，因租金請求權之時效為五年，故原告祭祀公業陳桂記自得請求起訴前五個年度及起訴當年度，共六個年度，即91~96年度之租金差額，均詳如附表一（C）欄所示之金額。
⒊附表一所示調整後之租金係80、81年間之事，事隔十餘年
後，系爭土地之申報地價均有所調整，及魚塭均臨省道台17線，價值增漲，若仍以原80、81年間調整之租金計算，顯不公平，故以起訴狀繕本送達時，將原調整後如附表二
（B）欄所示之原租金，再依被告等人承租之使用面積，並以每平方公尺申報地價新臺幣（下同）80元，及依年息10% 計算其年租金，而自97年度起將應給付之年租金調整為如附表二（A）欄所示之金額。然被告等人仍依附表一
（B）欄所示金額給付，故應補附表二（C）欄所示97年度差額之租金。
⒋被告抗辯是否有調整租金之必要，原告祭祀公業陳桂記並
未舉證，及依申報地價按年息10%計算調整租金偏高，應予酌減云云。
①民法第442條所謂價值之昇降，係指租賃本身之價值
，於租賃契約成立後有昇降者而言（26年滬上字第4號判例參照）。
②被告等人承租之土地，姑且不論其公告現值每平方公尺
已逾500元，此有起訴狀檢附之土地登記謄本可稽，若以申報地價而論，民國73年間申報地價每平方公尺40元，甚至有部分僅9元，然79、80年間申報地價每平方公尺已調高為60～80元之間，而96年間申報地價每平方公尺已調高為100元以上，甚至部分超出150元，此有卷附台南縣佳里地政事務所97年10月20日所測量字第0970008046號函可證。由此可知，被告等人承租土地之價值已有增值，實屬無疑。而被告等人承租之土地，兩側均臨省道台17線，且屬雲嘉南濱海國家風景區，附近有北門潟湖、南鯤鯓廟、七股鹽田、鹽山等景點，觀光產業發達，益證被告等人承租之土地，價值不菲。準此，若再以原約定租金給付，顯非公平、合理。故原告祭祀公業陳桂記請求調整租金，即有必要。
③再者，79、80年間調整租金之意思表示，已分別告知被
告等人在案，而97年度租金之調整，亦以起訴狀繕本之送達告知在案。故，原告祭祀公業陳桂記訴請依附表一、二所示年度調整租金，即屬有據。
④又附表一所示調整後之租金，被告癸○○及甲○○○、
乙○○、庚○○等人，既已承諾，自應受拘束，並應按調整後給付租金。而被告壬○○、陳子仁已收受原告祭祀公業陳桂記檢附承諾書請求調整租金之存證信函，亦應依附表一所示給付調整後之租金。
⑤原告祭祀公業陳桂記依附表一所示調高租金之額度，並
無偏高。蓋：依79年間申報地價每平方公尺60元，並依年息10%、5%分別計算年租金，相互比較，詳如附表五所示，仍屬偏低。
⑥原告祭祀公業陳桂記依96年間申報地價每平方公尺80元
，並依年息10%調整租金，詳如附表二所示，並無偏高。蓋：調整前之原租金依附五所示，已屬超低，則原告祭祀公業陳桂記依上開年息10%調整，並無偏高。況96年間，被告等人承租之土地，若依其公告現值計算，每平方公尺已逾500元，則原告祭祀公業陳桂記以申報地價80元核算，二相比較，應屬合理。
⒌兩造間租金應依上述調整，並依調整後之租金支付，已如
上述，則二次調整後被告尚應給付之租金差額，詳如附表三所示，故請求 鈞院賜判如訴之聲明第一、二、三、四、五項所示。
㈢退一步而言，若原告祭祀公業陳桂記依附表一所示請求增加
租金無理由，是否得依原證6號所示承諾書訴請被告乙○○（吳世銘之父）、蔡長祥、庚○○等人，依承諾書給付租金。
⒈未定期限之租約，當事人基於私法自治，非不得就租金另
行約定。本件原告祭祀公業陳桂記既與被告乙○○（吳世銘之父）、蔡長祥、庚○○等人，於79年11月18日就租金另行約定，自有拘束雙方之效力。從而，原告祭祀公業陳桂記於請求依附表一所示調整租金不為 鈞院接受時，則依承諾書之約定訴請被告乙○○、癸○○及甲○○○、庚○○等人給付起訴前近五年及起訴當年度共六年之差額租金，及依附表（二）所示租金調整後，應給付之97年度租金差額，合計如附表六所示之租金，即非無理由。
⒉被告抗辯原證6號之承諾書，僅足證明蔡長祥等人同意調
租金調整，但調整幅度多少，尚須另訂新約以資遵循，是未訂立本約之前，逕以訴請給付租金差額，自屬無據。而被告等人以原訂租金給付，原告均予受領，並未拒絕受領或保留請求權，顯有拋棄意思，自不得請求云云。
①兩造間未依承諾書第四條約定，另訂租賃契約，係被告
等人拒絕辦理，被告等人以可歸責於己之事由，抗辯未另訂約前，不得請求給付差額租金，實屬無理由。
②縱未另訂新約，依民法第451條之規定，僅發生期限變
更之效果，無礙當事人間就租金另訂約定，故被告抗辯未另訂新約，自不得依承諾書訴請給付差額租金，洵屬無理由。
③承租人癸○○等人以原訂租金給付，原告祭祀公業陳桂
記雖未拒絕受領原租金或保留請求權，然消極不行使權利，僅生時效消滅之效果，並不能認定原告祭祀公業陳桂記有拋棄之意思，被告癸○○等人主張原告祭祀公業陳桂記有拋棄租金之抗辯，純屬片面之詞，不足採信。⒊由上所述，即使原告祭祀公業陳桂記依附表一所示，請求
調高租金為無理由，然依承諾書之協議及附表二所示調整後租金之差額，亦得請求被告癸○○及甲○○○、乙○○、庚○○等人給付如附表五所示積欠之租金，故請求如訴之聲明第1、3、5項所示給付租金之判決。
㈣交付土地及不當得利部分。
⒈被告癸○○自四、五十年間無權占有原告祭祀公業陳必、
祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色所有如編號A1(舊埕段347地號除外)、A2、A5所示面積共4.216546公頃之土地，並將之開闢為魚塭從事養殖工作，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色自得依民法第767條之規定，訴請被告癸○○將編號A1、A2、A5所示之魚塭以土壤回填，並予回復原狀後交付原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色。
⒉按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社
會通常之觀念，應負返還不當得利之責，最高法院61年度台上字第1695號著有判例。被告癸○○無權占用前揭之土地，總面積高達4.216546公頃，若以地價每平方公尺80元計算，其現值即有3, 373,236元，被告癸○○占用期間至少四、五十年以上，如以年息10%計算年租金，每年可獲得337,323元，故原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色等自得向被告癸○○請求五年時效相當於租金之不當得利，即337,323 x 5＝1,686,615元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至上揭無權占有之土地交還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色等之日止，應按年給付337,323元之損害金。
⒊被告癸○○抗辯承租之範圍為現狀使用之面積，並非無權占用之情形云云。
①依原證1號之租約、原證6號協調承諾書、原證7號之存
證信函等書證所示，原承租人蔡長祥承租之面積16.9甲（約16.39公頃），折合坪數為49584.6坪（16.9×2934＝49584.6坪）。依地政機關測量，目前被告癸○○使用編號A1~A6所示面積共計19.968212公頃（詳如附表四之表二所示），折合坪數為60,403.8坪（
19.968212×3,025＝60,403.8)，二者面積相差10,819.2 坪 (約3.6875甲)，已超出原租面積21.8%。
若依編號A1~A6所示地號面積，則總面積高達28.035213公頃（詳如附表四表二所示），已超出承租地號謄本所示面積71％以上，故被告癸○○辯稱編號A1~A6所示使用面積均係承租之範圍，核與常情不符，應非事實，不足採信。
②原告主張被告癸○○承租之範圍，包括編號A3、A4、A6
所示之使用面積15.636598公頃（詳如附表四之表三所示），折合坪數47,300.7坪（15.636598×3,025＝47,300.7），固然與合約所載16.9甲（49,584.6坪），不足2,283.9坪，然被告癸○○占有承租土地並於其上建築磚造建物一棟（詳97年4月25日勘驗測量筆錄），而該部分占有使用之面積（包括建物四週之空地），並未測量，而其坐落位置係在365地號土地上，而該地號之原面積4.670100公頃（詳編號A2所示），目前作魚塭使用之面積，計有編號A2之0.679063公頃、A3之1.382183公頃、A4之1.736861公傾，則原面積扣除使用面積尚餘0.871993公頃（4.000000－
0.000000－0.000000－0.736861＝0.871993） ，折合2,637.7坪，已超出2,283.9坪有353.8坪。由此可知，原告主張被告承租附表四之表二所示之使用面積，再加計建物坐落基地及四周空地，合計16.9甲，應屬事實。
③由上所陳，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公
業陳吾色主張編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5所示土地並非承租範圍而為被告癸○○無權占有，即非無據。從而，依民法第767條之規定訴請將上開無權占有之土地以土壤回填後並交還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色，即非無理由。
⒋由上所陳，就被告癸○○無權占有之土地及應返還之不當得利，爰請求如訴之聲明第六項之判決。
㈤返還土地部分。
⒈被告庚○○無權占用編號E2如複丈成果圖斜線所示之墓園
，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色自得依民法第767條之規定，訴請被告庚○○將占用之墓地返還原告，故請求如訴之聲明第七項之判決。
⒉被告庚○○抗辯編號E2斜線面積1.083805公頃之土地，屬承租範圍內之土地。
①被告庚○○承租之土地係以養殖漁業為目的，故以開挖
作為魚塭使用為經營之方法，茲編號E2斜線之土地為墓園，而墓園內有原告開台第一代祖先老祖媽鄭氏諱細之祖墳，原告後代子孫再不孝、不賢，豈有將墓園出租之理？何況「墓園」並非可做「魚塭」使用，故墓園不在出租範圍，應堪認定。
②再者，依原證5號原告祭祀公業陳桂記與被告庚○○之
租約，第一條約定載：「北門參參參號之四抽出一部面積參分五厘貳毛（即墓前掘，界址以現有新堤防崙為界）」，北門參參參號之四係舊地號，而「墓前掘」（台語發音）約為E1所示位置之魚塭，核其意應係指抽出舊地號參參參號之四祖墳前之「墓前掘」（魚塭）作為出租，其餘不在承租範圍。準此而觀，墓園既已除外，即不在出租範圍，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色依民法第767條之規定訴請返還，即非屬無據。
㈥並聲明：
⒈被告癸○○、甲○○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件
編號A3、A4、A6所示地號，使用面積合計15.636598公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示咖啡色（本院變更為黃色）部分之土地，其年租金應自80年起調整為146,421元；自97年起調整為1, 250,927元，並應連帶給付原告祭祀公業陳桂記1,877,075元。
⒉被告壬○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號B所示
之地號，使用面積6.536279公頃，座落位置如複丈成果圖
（一）所示藍色部分之土地，其年租金應自81年起調整為97,397元；自97年起調整為522,902元，並應給付原告祭祀公業陳桂記959, 164元。
⒊被告乙○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號C1、C2
所示之地號，使用面積合計2.072529公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示橙色部分之土地，其年租金應自81年起調整為40, 000元；自97年起調整為165,802元，並應給付原告祭祀公業陳桂記322,642元。
⒋被告戊○○、丙○○向原告祭祀公業陳桂記承租所有如附
件編號D所示地號，使用面積2.885576公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示綠色部分之土地，其年租金應自81年起調整為46, 930元；自97年起調整為230,846元，並應連帶給付原告祭祀公業陳桂記430,526元。
⒌被告庚○○向原告祭祀公業陳桂記承租如附件編號E1、E2
所示地號，使用面積合計3.306142公頃，座落位置如複丈成果圖（二）所示紫色部分（漏載部分本院已更正，並改為綠色）之土地，其年租金應自80年起調整為21,660元；自97年起調整為264,481元，並應給付原告祭祀公業陳桂記335,651元。
⒍被告癸○○應將原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀
公業陳吾色、所有如附件編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5 所示地號，使用面積共4.216546公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示紅色部分之魚池以土壤回填，並予回復原狀後返還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色，暨應給付原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色1,686,615元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至上開土地返還之日止，按年給付337,323元。
⒎被告庚○○應將坐落舊埕段567、568地號內如複丈成果圖
（二）所示斜線面積1.083805公頃之土地返還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色。
⒏本判決之請求除調整租金部分外，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠癸○○、壬○○、戊○○、乙○○、庚○○部分：
⒈被告癸○○無權占有臺南縣佳里地政事務所97年7月21日
所測量字第0970005684號現況成果圖編號A1（舊埕段第347地號除外）A2、A5土地，面積合計4.216546公頃土地部分。
①訴外人蔡長祥早年即向原告祭祀公業陳桂記承租土地經
營魚塭，範圍計原告所有坐落臺南縣○○鄉○○段第347地號、第350～355地號、第359～360地號、第362地號、第365～367地號、第369地號、第414地號、第416～419地號、第424～425地號、第432～433地號、第569～574地號、及玉港段第1073地號、第1074地號等31筆土地，詳如附圖編號A1～A6所示之位置及面積；嗣訴外人蔡長祥於91年9月9日死亡，由被告癸○○、甲○○○二人共同繼承續租，以上事實有原告提出之陳桂記大宗祠祖產租賃協調會記錄及協調承諾書足憑，乃原告竟否認兩造間租賃關係，顯無可採。
②觀諸卷附台南縣佳里鎮地政事務所複丈現況成果圖及附
表所示，被告癸○○占用之編號A1～A6土地均係緊接相連，且其中更有部分土地地號重疊，由以原告主張被告無權占有之編號A1、A2及A5土地面積大小，分別為
0.883120、2.536534、0.911960公頃，且被告父子二人連續占用時間長達數10年，時間非短，此外被告多年來均按漁獲數量計算租金交由原告收取，原告未曾表示異議，凡此事證，足證兩造間確有租賃之事實。
③原告固主張被告承租之編號Al～A6全部土地面積
19.968212公頃，較協調承諾16.9甲（換算約為16.391648公頃），超出約3.6公頃，爰認被告不可能全部租用。惟退言之，苟以原告自承出租予被告癸○○之編號A3、A4、及A6土地，總面積約14.021041公頃（換算約14.45 甲），亦與協調承諾16.9甲（換算約為
16.391648公頃），不足2.3公頃，至此堪認，原告僅以面積比例，作為被告無權占有之證明，尚非可採。
④觀諸原告起訴事實，一方面主張被告應按協調會承諾書
所載之數額給付租金差額，另一方面請求調整租金，顯已承認租賃之事實，又請求依無權占有返還土地，亦屬矛盾。
⑤綜上所述，原告主張被告應返還無權占有土地，自屬無
據，從而原告併依不當得利法律關係請求，亦失依據。⒉被告庚○○無權占有台南縣佳里地政事務所98年8月6日所
測量字第0980006026號土地地上物成果圖斜線面積451.30平方公尺部分。
①被告庚○○承租土地範圍除編號E1、E2魚塭外，尚包括
編號E2中鐵皮屋占用部分，至墓園部分，被告從未主張合法承租，合先陳明。
②據兩造於64年1月l日簽訂之租賃契約書第一條固載本租
賃之土地標示如左：⑴北門參參參號之四、抽出一部面積參分五厘貳毛（即墓前掘，界址以現有新堤防岸為界）、⑵北門參參參號之七、及參參參號之參六，及參參參號之壹八等參筆面積全部，即⑴、⑵租約面積合計四甲餘地，其中⑴所指「墓前崛」固係指編號El部分，惟鐵皮屋並非坐落在編號E1土地，而係坐落編號E2，乃原告竟主張鐵皮屋坐落在編號E1，進而以此否認兩造間租賃之事實，顯與事實不符。
③編號E2鐵皮屋坐落位置○○○鄉○○段第566地號、第
567 地號等二筆土地，其舊地號為北門段第333之18地號、第333之36地號，有土地登記謄本二份在卷可稽，參觀租賃契約書第一條一第⑵項記載，全部均屬承租範圍，乃原告主張被告庚○○無權占有，自嫌無據。
⒊調漲租金部分。
①被告癸○○之父即被繼承人蔡長祥生前於79年10月間出
席陳桂記祭祀公業魚塭承租協調會時，該祭祀公業登記之管理人陳文周、陳榮林、陳國達均已死亡，已無法授權他人與蔡長祥等人協調調整租金事宜，是卷附陳桂記祭祀公業魚塭承租協調承諾書，自非合法、有效之協議，原告主張依該協調承諾書請求給付調漲租金，自無理由。
②又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約
權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行…；又預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（按反對解釋，如將來尚須另訂本約者，則為預約），此有最高法院61年台上字第964號、64年台上字第1567號判例可資參照。觀諸上開協調承諾書第四點記載「租賃契約書另定，合約另簽訂」以觀，充其量僅足以證明訴外人蔡長祥及被告吳世銘、庚○○三人同意租金調整議案，但調漲幅度多少，是否依照原告提議數額，尚須另訂新約以資遵循，此由被告等人自79 年簽署協議後，10餘年來仍依原訂租金繳納，原告從未異議即明。是原告以尚未訂立本約之「預約」訴請被告支付租金差額，亦屬無據。
③又房屋或土地出租人，依民法第442條提起請增加租金
之訴，如起訴前之租金，並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示起算，故起訴前未為此項意思示者，即不得溯及請求調整；另依民法第442條調整租金之訴為形成之訴，法院應為形成判決，以確定其增減之租金額。至於請求給付調整後之租金則為給付之訴。為訴訟經濟起見，此給付之訴，固得與前開形成之訴合併提起，若未求為形成判決，逕請求給付增加之租金，則因增加給付之租金究為若干，未經確定，自屬無從准許。原審就形成之訴部分，未善盡闡明職責，令被上訴人為適當之聲明，即命上訴人給付增加之租金，自有未合，最高法院70年台上字第115號、81年台上字第1500號判決意旨可資參照。申言之，調整租金之效力，倘承租人未有積欠租金之情時，其效力自應以起訴時發生效力。
⑴被告等人自原告起訴前，均按原租賃契約意旨，繳足
全部租金，原告並不爭執，是原告主張溯及租金調整，於法自有未合。
⑵又縱認該預約已成立生效，惟近5年來，被告等人均
以原訂租金支付，原告並予受領，並未以支付不足為由，拒絕受領或保留請求權，顯已有拋棄之意思，自不得再為請求。
⑶綜上所述，原告請求被告等人給付起訴前5年（即最近6年）租金差額，洵屬無據。
④租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院
於依民法第442條之規定，調整不動產租賃之租金時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，與應調整之租金數額是否平衡，最高法院81年台上字第3062號判決意旨可資參照。臺南縣○○鄉○○段第350地號等土地自93年7月起至96年1月止，每平方公尺土地公告地價，從35元～40元不等提高至67 元～100元不等（其中舊埕段363地號、562地號為151元、150元），上漲比例約1.9～2.5倍間，但參諸系爭土地之位置地處偏僻，早年由被告或其被繼承人自行出資僱工開掘、整地，從事傳統魚業養殖工作，每公頃魚池每年收穫虱目魚為1860公斤，以每公斤50元計，換算每甲總收益為9萬220元，亦有國有養地租賃契約乙份在卷可稽，乃原告逕以土地公告地價年息百分之10計算租金，未審酌其他客觀因素即每甲平均漁獲收益有限僅約10萬元不等，自失公平。
㈡被告丙○○部分：
⒈原告請求部分，係訴外人即被告父親戊○○生前與其祭祀
公業所簽訂承租契約，據被告家兄所述，約70年間左右，租賃契約到期後，因某種因素（可能租金或其他問題），即未再續約和簽訂任何協定與約定。
⒉契約之成立，得以口頭或書面方式，經雙同意始為生效，
被告與原告間，並無任何契約約定存在，則應無所謂繼承問題。
⒊被告年少即離家外出求學，離開學校就在外就業，一直未
與家人共同居住，長期原告所訴土地，則為其兄與其父生前居住使用，此有戶籍謄本、勞保異動明細表可證。
⒋訴外人戊○○於82年間死亡，被告早於73年7月因就業關
係，已移居桃園縣，此有戶籍謄本及勞保異動明細表可證，故原告所請求土地使用及占用部分，被告均未曾擁有。
⒌無權占有所得之利益，依法為15年消滅時效，且被告於其
父死亡後，早已遷居桃園。可證明被告並未因占用、無權使用關係所獲不當利益等情，況且租金給付時效，依法為
5 年，原告請求部分已罹於消滅時效。㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠租賃關係存在原告祭祀公業陳桂記與原承租人蔡長祥、黃文秀、陳子仁、庚○○、乙○○之間。
㈡蔡長祥死亡後，由被告癸○○及甲○○○繼承；陳子仁死亡
後由戊○○、丙○○繼承；黃文秀死亡後，其繼承人協議遺產分割，由壬○○繼承上開租賃權。
㈢編號A1、A2、A5所示之魚塭，被告癸○○占有使用中。
㈣編號E2斜線所示位置有原告祖先鄭細之墳墓及鐵厝一棟。
㈤系爭三六五地號上，有磚造建築物一棟，目前被告癸○○占有使用中。
㈥出租人與承租人已合意變更資金以金錢支付，並由承租人每
年均以附表一所示原租金繳納，並匯入出租人祭祀公業陳桂記指定之帳戶，即財團法人台灣省台南縣學甲鎮中洲陳桂記大宗祠設於學甲鎮農會，帳號：00000000000000之帳戶。
㈦編號A1、A2、A5及E2斜線所示之土地，及所有權人為原告祭
祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色，應有部分各三分之一。
㈧原訴代陳貴德律師所提準備（一）狀檢附之原證1-8之真正不爭執。
五、兩造爭執事項：㈠原告祭祀公業陳桂記是否有權依附表一、二所示調整租金？
若有權調整，調整租金的金額及起算點為何？㈡原告祭祀公業陳必等三人是否有權訴請被告癸○○應將編號
A1、A2、A5所示漁塭以土壤回填後，並返還原告祭祀公業陳必等三人？是否應依不當得利返還相當於租金之利益？原告主張之金額是否偏高？㈢原告祭祀公業陳必等三人是否有權訴請被告庚○○應將坐落
編號E2斜線所示土地返還？
六、得心證之理由：
（一）坐落於台南縣○○鄉○○段350、351、352、353、354 、
355、359、360、361、366、367、368、369號○○鄉○○段1073、1078號共15筆土地，為原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色所共有，權利範圍各三分之一，此有土地謄本附卷可稽（本院96補字239號卷第13頁至第41頁），堪信為真實。
（二）按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，民法第442條定有明文。又「房屋或土地出租人，依民法第442條提起請求增加租金之訴，如起訴前之租金未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人調整租金之意思表示時起算，故起訴前未為此項意思表示者，應不得溯及請求調整。」（最高法院48年台上字第521號民事判例意旨參照）㈠被告承租系爭土地之坐落位置、面積、原租金，均如附表
一所示，79、80年度原告祭祀公業陳桂記將調整後之租金通知承租人等人，故自80、81年度起，租金應調整如附表一（A）欄所示之金額，並應依調整後之租金給付原告，然被告等人仍依附表一（B）欄之原租金給付，故原告祭祀公業陳桂記自得請求差額，因租金請求權之時效為五年，故原告祭祀公業陳桂記自得請求起訴前五個年度及起訴當年度，共六個年度，即91~96年度之租金差額，均詳如附表一（C）欄所示之金額。
㈡附表一所示調整後之租金係80、81年間之事，事隔十餘年
後，系爭土地之申報地價均有所調整，及魚塭均臨省道台
17 線，價值增漲，若仍以原80、81年間調整之租金計算，顯不公平，故以起訴狀繕本送達時，將原調整後如附表二（B）欄所示之原租金，再依被告等人承租之使用面積，並以每平方公尺申報地價80元，及依年息10%計算其年租金，而自97年度起將應給付之年租金調整為如附表二（A）欄所示之金額。然被告等人仍依附表一（B）欄所示金額給付，故應補附表二（C）欄所示97年度差額之租金。㈢被告抗辯是否有調整租金之必要，原告祭祀公業陳桂記並
未舉證，及依申報地價按年息10%計算調整租金偏高，應予酌減云云。經查：
①民法第442條所謂價值之昇降，係指租賃本身之價值
，於租賃契約成立後有昇降者而言（26年滬上字第4號判例參照）。
②被告等人承租之土地，其公告現值每平方公尺已逾500
元，此有起訴狀檢附之土地登記謄本可稽（本院96補字239號卷第13頁至第41頁），又查申報地價部分，民國73年間申報地價每平方公尺40元，部分僅9元（本院卷一第154頁），79、80年間申報地價每平方公尺已調高為60～80元之間，96年間申報地價每平方公尺又已調高為100元以上，甚至部分超出150元，此有卷附台南縣佳里地政事務所97年10月20日所測量字第0970008046號函（本院卷一第153頁至155頁）可憑。由此可知，被告等人承租土地之價值已有增值，實屬無疑。而被告等人承租之土地，兩側均臨省道台17線，經本院測量系爭土地時勘驗無訛，且屬雲嘉南濱海國家風景區，附近有北門潟湖、南鯤鯓廟、七股鹽田、鹽山等景點，觀光產業發達，益證被告等人承租之土地，價值不菲。準此，若以原約定租金給付，顯非公平、合理。故原告祭祀公業陳桂記請求調整租金，尚非無據。
③再者，㈠79年11月18日協調時，承租人吳世銘、蔡長祥
、庚○○均已簽名承諾，此有陳桂記祭祀公業魚塭承租協調承諾書附卷可稽（本院卷一第194頁）。㈡原承租人蔡長祥、壬○○、乙○○、陳子仁等人於80年6月11日以台南18支局存證信函第13號致函告訴人時（本院卷一第195、196頁），原告於80年6月15日以學甲郵局存證信函第83號函復（本院卷一第197、198頁），已檢附上開承諾書告知租金調整之事，均有上開存證信函可憑。㈢由上可知，對於租金之調整，原告已於79年11月18日告知吳世銘、蔡長祥、庚○○，於80年6月已告知壬○○、陳子仁、乙○○，而97年度租金之調整，亦以起訴狀繕本之送達告知在案，此有本院送達證書附卷可稽（本院卷一第8頁至第12頁），故有關租金之調整，均應自上開租金調整之意思表示時起算。故，原告祭祀公業陳桂記訴請依附表一、二所示年度調整租金，即屬有據。
④又附表一所示調整後之租金，被告癸○○及甲○○○、
乙○○、庚○○等人，既已承諾，自應受拘束，並應按調整後給付租金。而被告壬○○、陳子仁已收受原告祭祀公業陳桂記檢附承諾書請求調整租金之存證信函，亦應依附表一所示給付調整後之租金。
⑤又依79年間申報地價每平方公尺60元，並依年息10%、
5%分別計算年租金，相互比較（詳如附表五所示），原告祭祀公業陳桂記依附表一所示調高租金之額度，並無偏高。
⑥按調整前之原租金依附表五所示，確屬偏低，則原告祭
祀公業陳桂記依上開年息10%調整，並無偏高。況96年間，被告等人承租之土地，若依其公告現值計算，每平方公尺已逾500元，則原告祭祀公業陳桂記以申報地價
80 元核算，二相比較，應屬合理。㈣兩造間租金依上述調整，並應依調整後之租金支付，已如
上述，則二次調整後被告尚應給付之租金差額，如附表三所示，原告請求如訴之聲明第一、二、三、四、五項所示，為有理由，應予准許。
（三）交付土地及不當得利部分，即原告祭祀公業陳必等三人是否有權訴請被告癸○○應將編號A1、A2、A5所示漁塭以土壤回填後，並返還原告祭祀公業陳必等三人？是否應依不當得利返還相當於租金之利益？原告主張之金額是否偏高？㈠按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社
會通常之觀念，應負返還不當得利之責，最高法院61年度台上字第1695號著有判例。
㈡原告主張被告癸○○自四、五十年間無權占有原告祭祀公
業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色所有如編號A1(舊埕段347地號除外)、A2、A5所示面積共4.216546公頃之土地，並將之開闢為魚塭從事養殖工作，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色自得依民法第767條之規定，訴請被告癸○○將編號A1、A2、A5所示之魚塭以土壤回填，並予回復原狀後交付原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色。被告癸○○抗辯承租之範圍為現狀使用之面積，並非無權占用之情形云云。
㈢經查，
①依原證1號之租賃契約書（本院卷一第175頁）、原證6
號協調承諾書（本院卷一第194頁）、原證7號之存證信函（本院卷一第195頁）等書證所示，原承租人蔡長祥承租之面積16.9甲（約16.39公頃），折合坪數為49,584.6坪（16.9×2934＝49,584.6坪）。依本院囑託佳里地政機關測量，目前被告癸○○使用編號A1~A6所示面積共計19.968212公頃（詳如附表四之表二所示及本院卷一第105頁至第110頁），折合坪數為60,403.8坪（19.968212×3,025＝60,403.8)，二者面積相差10,819.2坪(約3.6875甲)，已超出原租面積21.8%。
若依編號A1~A6所示地號面積，則總面積高達28.035213公頃（詳如附表四表二所示），已超出承租地號謄本所示面積71％以上，故被告癸○○辯稱編號A1~A6所示使用面積均係承租之範圍，核與常情不符，應非事實，不足採信。
②原告主張被告癸○○承租之範圍，包括編號A3、A4、A6
所示之使用面積15.636598公頃（詳如附表四之表三所示），折合坪數47,300.7坪（15.636598×3,025＝47,
300.7），固然與合約所載16.9甲（49,584.6坪），不足2,283.9坪，然被告癸○○占有承租土地並於其上建築磚造建物一棟，此有本院97年4月25日勘驗測量筆錄（本院卷一第92頁）可憑，而該部分占有使用之面積（包括建物四周之空地），並未測量，而其坐落位置係在365地號土地上，而該地號之原面積4.670100公頃（詳本院卷二第141頁編號A2所示），目前作魚塭使用之面積，計有編號A2之0.679063公頃、A3之1.38218 3公頃、A4之1.736861公傾，則原面積扣除使用面積尚餘
0.871993公頃（4.000000－0.000000－0.000000－
0.736861＝0.871993），折合2,637.7坪，已超出2,283.9坪有353.8坪。由此可知，原告主張被告承租附表四之表二所示之使用面積，再加計建物坐落基地及四周空地，合計16.9甲，應屬事實。
③依上所述，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公
業陳吾色主張編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5所示土地並非承租範圍而為被告癸○○無權占有，即非無據。
㈣從而，原告請求依民法第767條之規定訴請將上開無權占
有之土地以土壤回填後並交還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色，即非無理由。被告癸○○無權占用前揭之土地，總面積達4.216546公頃，以地價每平方公尺80元計算，其現值即有3, 373,236元，如以年息10%計算年租金，每年可獲得337,323元，故原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色等自得向被告癸○○請求五年時效相當於租金之不當得利，即337,323 x 5＝1,686,615元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年10月27日（本院卷一第8頁）起至上揭無權占有之土地交還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色等之日止，應按年給付337,323元之損害金。
（四）被告庚○○部分，即原告祭祀公業陳必等三人是否有權訴請被告庚○○應將坐落編號E2斜線所示土地返還？㈠原告主張被告庚○○無權占用編號E2如複丈成果圖斜線所
示之墓園，被告庚○○抗辯編號E2斜線面積1.083805公頃之土地，屬承租範圍內之土地云云。經查，①被告庚○○承租之土地係以養殖漁業為目的，故以開挖
作為魚塭使用為經營之方法，惟查編號E2斜線之土地為墓園，而墓園內有原告開台第一代祖先老祖媽鄭氏諱細之祖墳，原告後代子孫再不孝、不賢，豈有將墓園出租之理？何況「墓園」並非可做「魚塭」使用，故墓園不在出租範圍，應堪認定。
②又依原證5號（本院卷一第191頁）原告祭祀公業陳桂記
與被告庚○○之租賃契約書，第一條約定載：「北門參參參號之四抽出一部面積參分五厘貳毛（即墓前掘，界址以現有新堤防崙為界）」，北門參參參號之四係舊地號，而「墓前掘」（台語發音）約為E1所示位置之魚塭，核其意應係指抽出舊地號參參參號之四祖墳前之「墓前掘」（魚塭）作為出租，其餘不在承租範圍。準此而觀，墓園既已除外，即不在出租範圍，且被告庚○○亦自認並未合法承租（詳被告98年9月17日辯論意旨狀第3頁二、（一），本院卷二第162頁反面），原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色依民法第767條之規定訴請返還，即非屬無據。
㈡被告庚○○無權占用編號E2如複丈成果圖斜線所示之墓園
，原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色自依民法第767條之規定，訴請被告庚○○將占用之基地返還原告，請求如訴之聲明第七項之判決，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，本件原告祭祀公業陳桂記之本於民法第442條調整租金、給付租金之請求權，祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色等三人本於民法第767條物上請求權、民法第179條不當得利請求權之法律關係，請求被告等如主文所示之第一項至第五項調整租金，及被告癸○○將主文第六項所示之土地回復原狀後返還及給付相當租金之不當得利，第七項被告庚○○返還土地，為有理由，應予准許。另原告請求除調整租金部分外，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，於法並無不合，本院以地價80元計算，價值分別為3,373,200元及867,040元，本院酌量該地現做為漁塭、墓地使用，以上開價值三分之一計算，爰分別酌定相當之擔保金額准許如主文所示。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、複丈成果圖（一）係依台南縣佳里地政事務所97年7月21日所測量字第0970005684號函檢送之土地使用現況成果圖縮圖製作；複丈成果圖（二）係依台南縣佳里地政事務所97年10月20日所測量字第0970008046號函檢送之成果圖縮圖製作；複丈成果圖（三）係依台南縣佳里地政事務所98年8月6日所測量字第0980006026號函檢送之地上物成果圖製作。而附件係引用台南縣佳里地政事務所97年7月21日所測量字第0970005684號函檢送之清冊一份，本件因地號複雜，主文以顏色註記較為明晰，惟部分地號使用面積微小，恐有誤繕，故主文有顏色部分倘有誤載，均以上開台南縣佳里地政事務所製作成果圖為準，附此敘明。
十、訴訟費用負擔及宣告假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 侯明正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 程欣怡