臺灣臺南地方法院民事判決 96年度重訴字第73號原 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃厚誠律師被 告 臺南市農會法定代理人 戊○○訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應會同原告丙○○、甲○○二人將如附表所示土地登記於被告之抵押權分別移轉登記予原告丙0000000000分之0000000、甲0000000000分之0000000。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，．．．係以書狀撤回者，自．．．撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第262條第1、4項分別定有明文。本件起訴時原告為丙○○、甲○○、乙○○、丁○○，有起訴狀一紙可稽；嗣於96年2月14日原告依上開民事訴訟法第262條第1項之規定以書狀撤回原告乙○○、丁○○部分之訴訟，並逕將撤回狀繕本送達被告，被告並未於十日內提出異議，依上開民事訴訟法第262條第4項之規定，即視為被告同意此部分之撤回，合先敘明。
二、原告起訴主張：（一）被告與原告2人及訴外人乙○○、丁○○、陳大成、陳志成等6人之被繼承人陳進興間借款新台幣（下同）9,000,000元之所有主、從債務，業經被告於民國93年9月7日以原告丙○○於被告之存款債權6,140,646元、原告甲○○於被告之存款債權5,290,457元、訴外人乙○○於被告之存款債權1,344,158元及訴外人丁○○於被告之存款債權109,058元，共計12,884,319元主張抵銷後，全部消滅。而查坐落台南市○○區○○段568、611、612、613、614、615及720地號等7筆土地，因原告2人與訴外人乙○○、丁○○、陳大成、陳志成等共6人之被繼承人陳進興基於前揭借款債務，設定抵押權予被告，擔保前揭之被告債權。該7筆土地於陳進興歿後（民國89年10月19日歿），均分割繼承登記於訴外人陳大成1人名下。（二）按「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」民法第1153條第1、2項定有明文。是而原告2人與訴外人乙○○、丁○○、陳大成、陳志成等6繼承人間內部對於被繼承人陳進興之債務依法應各負擔6分之1。復按「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」、「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」分為民法第281條、第335條第1項所明定。
查本件被告於民國93年9月7日為抵銷之意思表示時，該時訴外人陳大成雖已死亡（民國91年6月28日歿），惟依前揭法條規定，抵銷之始點溯及於被繼承人陳進興死亡，即民國89年10月19日時即為抵銷，原告2人及訴外人乙○○、丁○○、陳大成、陳志成等6人繼承陳進興所負對被告之連帶借款債務因之溯及於民國89年10月19日消滅。既因抵銷而使債務消滅者僅原告2人及訴外人乙○○、丁○○，致訴外人陳大成及陳志成同免責任，則依民法第281條之規定，訴外人陳大成及陳志成未分擔被繼承人陳進興對被告之債務各6分之1部分（合計3分之1），原告2人自得請求其負償還之責，併於求償範圍內，承受債權人即被告之權利。（三）原告2人對被告之存款債權因被告行使抵銷，溯及於民國89年10月19日消滅，而致全體繼承人同免責任，依民法第281條、第335條第1項之規定及上開最高法院判例意旨，原告2人自得就其他繼承人應分擔被繼承人陳進興對被告之債務請求其負償還之責，併於原告2人之求償範圍內，承受被告之權利，包括主、從權利，即包含前揭土地上被告之抵押權。（四）原告2人為依前述規定辦理抵押權移轉登記，前向台南市安南地政事務所函請釋示，經該事務所覆函表示須雙方會同檢附他項權利移轉契約等相關證件辦理或經訴訟取得抵押權移轉確定判決辦理；嗣再向被告請求會同辦理抵押權移轉登記，惟遭被告拒絕。是原告提起本件訴訟，請求被告依原告2人經抵銷之數額比例，移轉登記如附表所示之抵押權權利範圍，自有權利保護之必要，亦屬正當。爰依民法第1153第1、2項、第281條第2項之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應會同原告丙○○、甲○○二人將如附表所示土地被告之抵押權分別移轉登記予原告丙0000000000分之0000000、甲0000000000分之0000000。
三、被告則以：「（一）八十九年十月十九日原告被繼承人陳進興去世時，積欠被告之債務為本金九百萬元加八十六年一月六日起至八十九年十月十九日止按年利率十一．六%計算之利息，及加按年利率十一‧六%之二十%計算之違約金 (逾期六個月以內者按年利率十一‧六%之十%計算之違約金)，再加上八十九年十月十九日至九十三年九月七日被告支付原告之存款利息 (註: 八十九年十月十九日至九十三年九月七日之存款利息被告已經支付原告，因抵銷溯及於陳進興死亡時生效，被告對於陳進興之債權只能計息至陳進興死亡時，則從陳進興死亡至九十三年九月七日被告主張抵銷之日止，被告已支付原告之存款利息，原告應返還被告)，則原告及其他繼承人、連帶保証人應連帶償還被告之金額約為一千五百萬元，陳進興去世後，其積欠被告之債務共有七名債務人，即其六名子女及連帶保証人張彩雲，以一千五百萬元計算，由七名債務人負擔，則每人應分擔金額約為二百十四萬元，而原告乙○○及丁○○二人遭抵銷之金額並不足渠應分擔之金額，故原告乙○○、丁○○二人請求被告移轉抵押權實屬無據。（二）陳進興遺留之債務並非因原告對被告之定期存款債權遭被告行使抵銷權而致消滅，實際上被告與原告四人及張彩雲、陳志成共六人達成和解始為債務消滅之真正原因，被告既係因與繼承人及連帶保証人和解而消滅陳進興之債務，而非因對原告之定期存款債權行使抵銷權致消滅陳進興之債務，則原告依民法第二百八十一條規定請求被告同意移轉抵押權實非有理」云云資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件經協商並簡化爭點後（本院九十六年三月十三日言詞辯論筆錄），確認兩造不爭執及爭執之事項如下：
【兩造不爭執事項】
（一）被告與原告等人之被繼承人陳進興間借款9,000,000元之所有主、從債務（以下簡稱系爭債務），業經被告於民國93年9月7日與原告丙○○、原告甲○○及繼承人乙○○、丁○○等4人之存款，合計12, 884,039元主張抵銷。
（二）原告丙○○經被告抵銷之存款債權為6,140,646元、原告甲○○經與被告抵銷之存款債權為5,290,457元。
（三）台南市安南地政事務所以95年10月14日安南地所一字第0950009559號函釋本件如欲辦理抵押權移轉登記，須由兩造會同或經訴訟取得抵押權移轉確定判決辦理。
（四）原告等人曾委託黃厚誠律師以95誠法字第1002號函請求被告會同辦理抵押權移轉登記，而被告委由張文嘉律師以95年11月1日函拒絕會同辦理。
（五）以上事實，有原告提出之台南市農會95年11月27日南市農信字第952212號函、本院95年度移調字第33號調解筆錄、台南市安南地政事務所安南地所一字第095009559號函（以上均影本）各1紙、土地登記謄本7份、陳進興繼承系統表、除戶戶籍謄本及律師函各1份（本院卷九至三十九頁）為證，復為兩造所不爭，應堪信為真實。
【爭執事項】
一、被告與原告被繼承人陳進興間債務是否因被告與原告等人之存款債權抵銷而消滅？原告得否依民法第281 條之規定主張承受被告之抵押權？
二、原告得否起訴請求判決被告會同辦理抵押權移轉登記？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：
（一）被告與原告被繼承人陳進興間債務是否因被告與原告等人之存款債權抵銷而消滅？原告得否依民法第281 條之規定主張承受被告之抵押權？１被告與原告被繼承人陳進興間債務是否因被告與原告等
人之存款債權抵銷而消滅？按「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」民法第1153條第1、2項定有明文。查被繼承人陳進興之繼承人為原告2人與訴外人乙○○、丁○○、陳大成、陳志成等6繼承人間內部對於被繼承人陳進興之債務依法應各負擔6分之1。復按「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」、「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第281條、第335條第1項亦分別定有明文。查本件原告2人與訴外人乙○○、丁○○、陳大成、陳志成等6人繼承被繼承人陳進興與被告間之系爭債務，被告於民國93年9月7日為抵銷之意思表示時，依上開民法第335條第1項之規定，系爭債務於焉消滅。被告與原告被繼承人陳進興間債務，亦因原告及其他繼承人之繼承及被告與原告等人之存款債權抵銷而消滅，自不待言。
２原告得否依民法第281條之規定主張，承受被告之抵押權
？
按「債權人繼承債務人財產，適用民法第三百四十四條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第一千一百五十三條發生連帶債務之關係，而就民法第二百七十四條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第二百八十一條第二項，並參照同法第三百四十四條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上。」最高法院51年台上字第2370號著有判例可資參照。查本件兩造曾因系爭債務以本院九十三年度訴字第一四二一號涉訟，而就被繼承人陳進興之系爭債務，原告及其他繼承人乙○○、丁○○、陳大成及陳志成因繼承關係本應負連帶清償責任，被告就系爭債務與原告2人及訴外人乙○○、丁○○之存款債權主張抵銷，並於本院95年6月23日95年度移調字第33號調解筆錄書立：「一、相對人陳志成、丙○○、甲○○、乙○○及丁○○繼承其被繼承人陳進興於民國八十四月二十四日向聲請人（即被告）借款新台幣玖佰萬元之所有主、從債務及相對人張彩雲之連帶保證債務，於民國九十三年九月七日聲請人以相對人乙○○、甲○○、丙○○及丁○○等四人之存款債權計新台幣壹仟貳佰捌拾捌萬肆仟零參拾玖元，主張抵銷後，全部消滅。．．．」，有調解筆錄影本一紙（本院卷，九至十頁）可稽，並據本院依職權調取上開調解卷及本院九十三年訴字第一四二一號民事卷宗核閱無訛，益徵原告等人因繼承被繼承人進興之連帶債務確係因抵銷而消滅，被告抗辯：被告與原告及其他被繼承人及訴外人張彩雲達成和解始為債務消滅之真正原因，被告既係因與繼承人及連帶保証人和解而消滅陳進興之債務，而非因對原告之定期存款債權行使抵銷權致消滅陳進興之債務，則原告依民法第二百八十一條規定請求被告同意移轉抵押權實非有理」云云，即屬無據，要非可採。
２原告得否起訴請求判決被告會同辦理抵押權移轉登記？
查原告2人為辦理本件抵押權移轉登記，前向台南市安南地政事務所函請釋示，經該地政事務所覆函表示須雙方會同檢附他項權利移轉契約等相關證件辦理或經訴訟取得抵押權移轉確定判決辦理，有台南市安南地政事務所95年10月14日安南地所一字第0950009559號函（本院卷，二十四頁）可稽；嗣原告再以律師函向被告請求會同辦理抵押權移轉登記，惟遭被告以九十五年十一月一日以律師函拒絕。是以原告主張伊提起本件訴訟，請求被告移轉登記如附表所示之抵押權權利範圍，自有權利保護之必要一節，尚非無據。
六、綜上所述，被告所辯俱無理由，從而，原告本於繼承、連帶債務及抵銷法律關係起訴請求被告應會同原告丙○○、甲○○二人將如附表所示土地被告之抵押權分別移轉登記予原告丙0000000000分之0000000、甲0000000000分之0000000，為有理由，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 孫玉文附表┌──────┬──────┬─────┬────┬─────┐│ 土地坐落 │ 被告抵押權│ 最高限額 │ │被告抵押權││ │ 登記日期 │新台幣：元│義務人 │（權利登記││ │ │ │ │範圍） │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ 82年2月26日│5,400,000 │陳進興 │ 全部 ││和農段568地 │ │ │ │ ││號 ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 全部 │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ │ │ │ ││和農段611地 │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 全部 ││號 │ │ │ │ │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ │ │ │ ││和農段612地 │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 全部 ││號 │ │ │ │ │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ 73年1月28日│200,000 │ 同上 │ 33168分 ││和農段613地 │ │ │ │ 之13735 ││號 ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ 82年2月26日│5,400,000 │ 同上 │ 33168分 ││ │ │ │ │ 之13735 ││ ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 33168分 ││ │ │ │ │ 之13735 │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ 82年2月26日│5,400,000 │ 同上 │ 2分之1 ││和農段614地 ├──────┼─────┼────┼─────┤│號 │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 2分之1 │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ 73年1月28日│200,000 │ 同上 │ 2分之1 ││和農段615地 ├──────┼─────┼────┼─────┤│號 │ 82年2月26日│5,400,000 │ 同上 │ 2分之1 ││ ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 2分之1 │├──────┼──────┼─────┼────┼─────┤│台南市安南區│ 82年2月26日│5,400,000 │ 同上 │ 全部 ││和農段720地 ├──────┼─────┼────┼─────┤│號 │ 84年7月21日│10,800,000│ 同上 │ 全部 │└──────┴──────┴─────┴────┴─────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
書記官 黃敏純