臺灣臺南地方法院民事裁定 97年度再字第4號再審原告 甲○○訴訟代理人 洪仁杰律師複代理人 黃郁婷律師再審被告 乙○○
號訴訟代理人 丙○○上開當事人間聲請再審事件，再審原告對於本院民國97年07月15日97年度訴字第721號判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：
（一）按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第6款本文參照。
（二）經查：乙○○以甲○○於民國（下同）94年11月30日，以價金新台幣200萬元受讓乙○○所有設於台南縣○○鄉○○路○段○○○號之清心冷飲關廟店店鋪與營運（以下簡稱系爭契約），惟甲○○僅給付100萬元，尚積欠100萬元未清償，故而向鈞院起訴請求給付價金100萬，並經鈞院以甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，而由乙○○一造辯論而為判決甲○○敗訴確定在案。有鈞院97年度訴字第721號判決書（以下簡稱前審）暨確定證明可憑。
（三）再審聲請之理由：緣於前審訴訟前，乙○○於97年4月29日即以仁和法律事務所97仁法字第019號函催告甲○○給付轉讓金，而該函即以台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號（甲○○的戶籍地）及台南縣○○鄉○○路○段○○○號（居所地），兩個地址寄發予甲○○，從而可知，乙○○自始即知悉甲○○除戶籍地外，另有居所地即台南縣○○鄉○○路○段○○○號，而該址亦為原清心冷飲關廟店之店址，甲○○自從受讓該店營運後，即居住在此，並未居住在戶籍地之住所，乙○○明知甲○○另有前開南雄路二段178號之住居所，卻指為所在不明，致前審法院仍以甲○○之戶籍地為送達開庭通知及判決書之地點，使甲○○不知有前審訴訟而無法出庭主張權利，而前審不查竟依乙○○之請求一造辯論判決甲○○應給付乙○○l00萬元整確定，嗣陳志弦於前審判決確定後，在97年9月6日晚間10:00，執前審之確定判決至甲○○位於台南縣○○鄉○○路○段○○○號家中向甲○○催討時，甲○○始知上情，為此甲○○爰於法定期間內提起本件再審，以資救濟。
（四）再審被告確實明知再審原告有另一居所，但仍在原審程序中隱而不報：
再審被告雖在97年11月13日向鈞院聲稱在原審時有向庭上講兩個住址，並以律師函回執影本為憑，然實際上原審卷宗查無被告陳報甲○○位於南雄路居所供法院傳喚開庭之書狀，且被告向原審法院陳報之律師函回執僅有戶籍地的那一張而使法院誤以為甲○○實際居住在四維街該址，顯見其漏列甲○○南雄路居所之意圖相當明顯。又甲○○縱使收到再審被告的律師函，然對此一無理要求無回應之義務，當時即在家靜待再審被告起訴之傳票，想在法院上將是非曲直講清楚，然而卻直接收到一造辯論判決之敗訴確定判決，連上訴機會都沒有，情何以堪？綜上證據及論述已可證實再審被告運用一造辯論之訴訟技巧，製造再審原告無防禦機會之狀態，巧取原審勝訴判決，其心態可議而有再審之法定事由相當明顯。
（五）前審之訴應予駁回之理由為系爭轉讓契約已經雙方合意解除且乙○○已允諾盤店之總價降為新台幣100萬元：
緣乙○○原所經營之清心冷飲關廟店，原係加盟清心福全冷飲事業而為該冷飲事業加盟店之一，依所簽署之加盟約，未經加盟主同意（即清心福全冷飲事業之被授權人活耀企管有限公司）不得擅自盤讓加盟店予他人，若有違反者，除得解除乙○○之加盟契約外，乙○○另應賠償加盟主兩百萬元之違約金。嗣於94年11月30日，陳志他竟未知會加盟主，擅自向不知上情之甲○○表示欲以200萬元頂讓該店而簽署系爭契約，在甲○○給付其中之100萬元後，該刻意隱瞞之轉讓行為被加盟主察覺，於是加盟主以違反契約為理由，聲明立即解除乙○○之加盟契約，因此乙○○與甲○○二人之移轉行為，因受讓人甲○○已因無法以清心福全之名義營業而使轉讓標的嗣後不能而得以解除，當時加盟主並欲向乙○○索討200萬元違約金之賠償。乙○○見狀為避免遭加盟主懲罰，協同甲○○到清心福全加盟主之營業地要求原諒，經加盟主態度軟化表示同意不追究違約金，但仍應解除乙○○之加盟契約，加盟主並表示乙○○之器具因全屬加盟事業之專用器具，乙○○留下來沒用處，同意以折舊後之價值100萬元由加盟主買受該等器具再轉賣予日後欲加盟之店家。加盟主更因同情甲○○之遭遇，特別同意甲○○重與其另訂加盟契約，並可以原價100萬元向加盟主買受乙○○所出售予加盟主之上述所有器具，因此甲○○及乙○○與加盟主三方遂於95年2月
8日達成合意並由乙○○簽署切結書，並由甲○○另行加盟。上述切結書並由加盟主之代理人丁○○作見證人，在該切結書內表明甲○○原先支付予乙○○之100萬元之處理方式，亦即：因加盟主已以100萬元折舊購買乙○○之所有器具並轉賣甲○○，故甲○○所支付之100萬元不用退還甲○○，而以簡易交付之方式由乙○○收受不用再各自給付或退還，而乙○○更在該切結保證書內同意，將甲○○已支付之100萬元之讓與金，視為移轉金額之全部代價及權利。換言之，甲○○與乙○○間之頂讓契約已因簽署切結書而解除，乙○○與加盟主之加盟契約亦解除。從而乙○○再執前開頂讓契約作為請求權基礎要求甲○○支付200萬元之餘額100萬元即無理由，是再審聲請人提起本件再審，除應可受有利之判決外，前審判決亦應廢棄。
（六）爰聲明：⒈原台灣台南地方法院97年度訴字第721號民事確定判決廢棄。
⒉上廢棄部份，乙○○在前審之訴駁回。
⒊前審及再審訴訟費用均由乙○○負檐。
二、再審被告抗辯略以：
（一）再審被告並不知再審原告住在何處，所以前案97年度訴字第721號給付價金案件起訴時以再審原告之戶籍地作為再審原告的住所，況且再審被告在前案起訴前，曾寄存證信函予再審被告，當時送達之「台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號」與「台南縣○○鄉○○路○段○○○號」二址，再審原告均收受，此有存證信函送達回執可按，難認再審被告有明知他造之居住所而指為所在不明而與涉訟。
（二）兩造在94年11月30日未經清心冷飲總店之同意，私下成立清心冷飲店之頂讓契約，約定若再審原告違反頂讓協議，將頂讓契約書交給清心冷飲總店，以致違約而被收回經營，再審原告即應賠償再審被告全數頂讓金額。
（三）並聲明：⒈再審之訴駁回。⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按對於確定終局判決，始得以再審之訴聲明不服，此觀民事訴訟法第496條第1項之規定自明，最高法院18年上字第2871 號判例亦認「再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，則其提起再審，即不得謂為合法」。又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第501條第1項亦規定甚明。本件再審原告係對本院97年度訴字第721號判決提起再審之訴，故須系爭判決已經確定，再審原告所提起本件之再審之訴始為合法，苟系爭判決尚未確定，再審原告依上訴程序提起上訴即可獲得救濟，不得對該判決提起再審之訴聲明不服。
（二）查再審被告以再審原告未依兩造在94年11月30日定立之頂讓契約書之約定，給付頂讓金100萬元為由，提起本院97年度訴字第721號給付價金之訴，並陳報再審原告之戶籍地「台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號」為再審原告住所，嗣原審法院即對再審原告戶籍地以寄存送達方式，送達言詞辯論期日通知書、判決判決正本等，此經本院調閱上開民事卷宗核閱無誤。是本件首應審究者即在於原審法院以寄存送達方式送達言詞辯論通知書、判決正本是否合法，即前審判決有無確定之問題。經查：
⒈按所謂住所，係謂基於一定之事實，足認以久住之意思，
住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址得做為認定是否為住所之參考證據之一，但非為認定住所之唯一標準。又按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）⒉本件再審原告主張伊戶籍地雖設在「台南縣○○鄉○○街
○○○巷○○號」，惟再審原告於94年11月30日向再審被告頂讓設於「台南縣○○鄉○○路○段○○○號」之清心冷飲關廟店後，伊為冷飲店之經營遂遷往南雄路該址居住，剛開始時僅租一樓店面，後來因為不敷使用，自95年4月1日起承租整棟建物，且全家遷入，因此再審被告在97年5月22日提起原審97年度訴字第721號給付價金之訴時，再審原告根本不可能收受法院以戶籍地為送達地之任何文書等語，業據提出房屋租賃契約書三份為證。經查，原審再審被告於97年5月22日對再審原告提起本院97年度訴字第721號給付價金訴訟，再審被告於該訴訟程序指再審原告之住所地為台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號，原審法院係按該址分別於97年5月30日、97年7月22日為將言詞辯論期日通知書及上開判決正本寄存送達於關廟分駐所予再審原告，此經本院調閱上開卷宗核閱無誤。
⒊惟再審原告於94年11月30日向再審被告頂讓「台南縣○○
鄉○○路○段○○○號」之清心冷飲關廟店後，為忙於店務之經營，遂廢止台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號住所，設定住所在南雄路該址，更在95年4月1日全家均遷入南雄路住所，此有再審原告提出之房屋租賃契約書三份附卷足憑（見本院卷第61-66頁）；又本院依職權請台南縣警察局歸仁分局查訪該「台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號」該址為無人居住，再審原告甲○○及其家人並無居住該址，及本院97年度訴字第721號言詞辯論期日通知書、判決正本寄存在該分局關廟分駐所後，應受送達人甲○○均未前往領取等情，此有該分局98年1月13日南縣歸警偵字第0970023150號函在卷可按（見本院卷第49頁），再佐以再審被告提出以再審原告為負責人之清心冷飲店之營利事業登記資料（見本院卷第54頁），足證再審原告抗辯稱其為冷飲店之經營，自94年11月30日起已廢止四維街住所，變更住所為南雄路該址，應可信為真實。至於再審被告抗辯稱再審原告曾在四維街該址收受其存證信函，足證再審原告居住該址云云，惟查上開四維街房子屬於再審原告之配偶所有，再審原告因在南雄路二段住所收受再審被告之存證信函後，發現存證信函上亦記載四維街住所，遂前往舊居查詢，因而領取該信件，此有該存證信函附於本院97年度訴字第721號卷第6、7頁，及掛號郵件收件回執兩紙，領取郵件分屬不同之日期可按（見本院卷第35頁）可憑，核與再審原告抗辯相符，尚難執此即遽認再審原告在原審訴訟時係居住四維路該址。
⒊綜上所查，再審原告於原審法院97年度訴字第721號審理
期間，確係住居「台南縣○○鄉○○路○段○○○號」，並未居住其戶籍地「台南縣○○鄉○○街○○○巷○○號」，揆諸首開判例意旨，則再審原告之戶籍地，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，惟原審法院仍先後按再審原告之戶籍地為寄存送達言詞辯論期日通知書及判決正本，是原審法院就各該訴訟文書所為之送達均不合法，其對再審原告自不發生送達之效力。
（三）再按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條前段定有明文。又上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，此於最高法院19年上字第1279號判例揭示甚明。原審法院97年度訴字第721號判決正本既尚未合法送達予再審原告，揆諸該判例意旨，再審原告之上訴期間即無從起算，該判決自不能認為已經確定。
（四）本件再審原告對本院97年度訴字第721號判決提起再審之訴，惟該判決尚未確定，已論述如上，從而，再審原告提起再審之訴求為廢棄原確定判決及駁回再審被告前審之訴，顯於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由（須附繕本），並繳交抗告費1000元。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
書記官 楊宗倫