臺灣臺南地方法院民事判決 97年度國字第3號原 告 甲○○
66號訴訟代理人 丁○○原 告 丁○○訴訟代理人 甲○○
66號被 告 臺灣臺南地方法院法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國97年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明，不在此限；民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文；又因訴之追加，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項亦有明文。查本件原告起訴時，原請求被告給付原告二人新台幣（下同）200,000元，及自民國93年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息（補字卷起訴狀參照），嗣於本件審理中，以書狀追加聲明為：「被告應給付原告500,000元，及自民國85年10月21日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，及賠償執行費用及支付命令費用。」（簡卷127頁書狀參照，本院96年12月26日收文），另經本院當庭與原告丁○○確認本件利息之起算日為93年11月20日（簡卷131筆錄），嗣原告又於97年2月15日以書狀追加請求金額為51萬元，並請求變更為普通程序，被告亦為同意（國字卷14頁筆錄參照），是原告本於相同之起訴原因事實，而請求擴張其應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，並改用通常訴訟程序。
二、原告起訴主張略以：㈠原告於被告之93年度執字第37743號給付票款強制執行事件
，聲請對債務人徐育杰、徐吳月鳳、徐育能強制執行，被告於民國（下同）93年11月19日就債務人徐育杰部分，對第三人日揚科技股份有限公司（下稱日揚科技公司）發扣押命令，復於94年1月20日發移轉命令。原告收受該「94年1月20日」所發之移轉命令後，認為被告未敘明應將「93年11月19日」所發之扣押命令撤銷，改依移轉命令執行，將造成實際收取上之困難，爰具狀請求將足以特定之「93年11月19日」之扣押執行命令撤銷，而原告於94年1月31日之撤回狀中，僅撤回93年11月19日所發之扣押命令，被告明知原告二人具狀撤回時，已清楚標明「93年11月19日」之日期，但被告卻將「94年1月20日」移轉之執行命令一併撤銷，使原告二人未能實際收到款項獲得清償，而使原告受有損害。
㈡原告二人雖能再次聲請強制執行，但自「93年11月19日」扣
押命令送達第三人、債務人後，第三人所扣押之薪資，迄今均已交付給債務人，原告事實上處於無從收取之狀態，且債務人會在第三人處任職多久，並無從確定。縱使原告再聲請強制執行，其自93年11月19日迄今之債權仍無法一次補足，而需往後延伸。而被告擅自撤銷94年1月20日之執行命令，性質上係移轉命令，亦即原告二人所受之損害，為「債權人未能即時受償所受之損害額」，本件被告無端撤銷者，為「移轉命令」，而非收取命令，故原告所受之損害為「債權」，而非收取權。原告所受損金額係全部「移轉命令」所屆至判決確定日或債務全部清償日止，僅因其係依「按月1/3 」方式進行，故先部分請求。按執行債務人徐育杰在第三人日揚科技公司之年薪為687,199元，有被告依職權調查之稅單可證，按月薪1/3計算原告可得領取之數額，是本件之損害自94年2月16日發撤銷命令時，按月起算迄今，為725,376元（57,266Ｘ1/3Ｘ38＝725,376），爰請求51萬元及利息。
㈢對被告陳述之答辯：
1.本件原告所受「未能及時受償」之損害，因行政訴訟已由最高行政法院程序駁回，並無從以第一層次行政爭訟制度救濟；雖然被告於96年1月11日以0000000000號函說明二，告知「台端如認為權益受損，仍得依法聲明異議」，原告二人業據而聲明異議，卻未獲裁定，且執行程序終結後，即無從聲明異議，此觀37上字7672號判例即明。而答辯狀所提出之「應先依強制執行法12條規定聲明異議」即顯有誤解上述判例「37上7672」之意旨。
2.被告抗辯「扣押命令撤銷，移轉命令即無所附麗」，顯係誤解：
各法院所發之移轉命令，於說明中均有記載「扣押命令，應予撤銷」等文字，是扣押命令與移轉命令本得區分，再就第三人而言，若扣押命令未撤銷，則其如何將債權移轉與債權人？亦出現矛盾。因為，雖有後發之移轉命令准予移轉債權，但前發之扣押命令，卻係禁止第三人向債權人、債務人清償，此二種情形顯然係矛盾。故扣押命令與換價命令，其相互間之關係，應係「無縫接軌」關係，而非「併存」之矛盾關係。且實務上也有未發扣押命令，即直接發移轉命令或收取命令之情形。故被告所辯，並不足採。
3.原告94年1月31日提出之民事聲請狀（93執37743號，南股），是否能明確區別，所聲請撤回之執行命令僅為扣押命令，而不及於移轉命令之部分：
⑴被告主張：扣押命令及移轉命令，均稱為執行命令。而原告
具狀撤回者，亦為執行命令（93年11月19日），故所撤回之聲請，應係包括二者。
⑵原告認為被告此節答辯，顯係睜眼說瞎話，毫無可採，理由如下：
①原告就是知悉二者皆稱為執行命令，所以才在狀紙上註明
係93年11月19日。若有撤銷94年1月20日之本意的話，則應另註明94年1月20日之日期，或均不註明才對。②況且，如被告所言，原告係在移轉命令核發後，方才具狀
聲請撤回93年11月19日執行命令。既然原告係在知悉有93年11月19日及94年1月20日二紙執行命令之情形下，而具狀指明撤回前者，怎麼能由被告擅予認定所聲請撤回部分係包括後者呢？③原告之真意，已如上述理由可資判定。至被告另答辯之「
無異議表示」，已無關本案爭執，原因為：可能未及注意被告竟連移轉命命也無端撤銷；可能認案件已終結，不能聲明異議了（因被告之其他執行案件，曾多次發函予原告，告知已發移轉命令，案件已終結，不能再參與分配所致。此部份業已附於卷宗內）④事實上，原告係沒有注意到移轉命令已被註銷。係事後向
第三人收取被拒時，才發覺上情，方向被告提起國賠之請求。
⑤原告之真意，已如①、②所述明確。故被告就算認為不符
強制執行法115條2項詢問債權人意見之規定，亦不影響原告「自始即無」撤銷移轉命令之真意。
4.就被告94年2月16日所為之撤銷命令有無疏失之部分：⑴被告所述「須將來薪資債權發生時，始生債權移轉效力」，
原告甚表贊同。因徐育杰自始至今，仍在日揚公司任職，故其將來薪資債權迄今均已發生，而生有債權移轉予原告之效力。
⑵因被告無端將之執行命令（即移轉命令）撤銷，致原告無從
「按時」收取，且無從收取。故被告94年2月16日所發之撤銷函，關於一併撤銷94年1月20日之移轉命令部分，自係重大疏失，應不待言。
㈣聲明：
1.被告應給付原告二人51萬元，及自93年11月20日起至清償之日起5%之年息（參照原告追加書狀，簡卷第126頁、127頁、原告言詞辯論之陳述，簡卷131頁）。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠國家賠償法第2條規定，因公務員執行職務行使公權力不法
侵害人民自由權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任理論，即由國家取代公務員個人之賠償義務主體地位而直接向被害人賠償，應以公務員個人依法應對被害人負有損害賠償責任為前提。而規範公務員個人損害賠償責任之民法第186條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」亦即，國家賠償制度僅是一種第二層次之救濟方法，既有行政爭訟制度，使人民在受行政處分之違法侵害時得以利用該制度，並得在行政爭訟制度中請求具體的法規審查，以資救濟，則人民即首應循此第一層次之救濟方法除去其損害，如此種救濟方法尚有未足，再繼以第二層次之救濟方法請求國家賠償，始為正途。此有87年度國更字第1號裁判要旨可參。同理可知，本件原告可對被告所為之撤銷執行命令之裁定，依強制執行法第12條之規定，得提出聲請及聲明異議，並非完全無其他救濟途徑。原告卻以此提出國家賠償之請求，顯無理由。
㈡扣押命令撤銷後，移轉命令之效力：
⑴對繼續性給付債權之特殊移轉命令：舊法時期，實務上對薪
資、租金等繼續性給付之債權，均於扣押後發收取命令或支付轉給命令，不許核發移轉命令。然89年2月2日修正公布之強制執行法第115條之1增列第2項，明定債務人於扣押後應受之給付及增加之給付，執行法院得以命令移轉於債權人，但債務人喪失其權利或第三人喪失支付能力時，債權人債權未受清償部分，移轉命令失其效力，得聲請繼續執行，並免徵執行費，新法許可對繼續性給付之債權發移轉命令，旨在謀求案件迅速終結，避免長時稽延。但執行法院依本條規定就薪資債權發移轉命令後，他債權人可否參與分配？按薪資債權於發移轉命命後，形式上案件雖已終結，惟就尚未發生之薪資債權，執行債權人實際尚未受償，實質上執行程序尚未終結，他債權人自得聲明參與分配。如有參與分配，執行法院應撤銷此部分之移轉命令，改發支付轉給命令。(參見張登科著強制執行法92年9月版第444、445頁) 。
⑵為清償債權人之金錢債權，而以債務人所有其他財產權為執
行標的者，亦須經查封、換價及清償等程序。而債務人對於第三人金錢債權，並非具體之物，而係觀念上存在之執行對象，故執行之程序，與動產、不動產之執行不同，係分為二階段，首為扣押程序，即由執行法院發扣押命令禁止債務人處分，並禁止第三人清償；次為換價程序，即換取價金清償債權人之債權，此觀諸強制執行法第115條第1、2項即足瞭然，亦即強制執行法第115條第1項即為扣押程序，同條第2項即為換價程序，而換價程序又分別有收取命令、移轉命令及支付轉給命令等三種。是以，從前揭法條規範意旨觀之，債務人對第三人金錢債權之執行程序，必先有扣押命令，始有後續之換價命令，若無扣押，即無從進行換價。簡言之，換價命令實則建立於扣押命令之上，如無扣押命令之根基，換價命令即無從執行。因此原告既已於94年1月31日具狀聲請撤回該扣押命令，且系爭扣押命令撤銷後，移轉命令無所附麗，也須一併撤銷。執行法院撤銷此扣押命令之效果，當然就無法凍結債務人對第三人之金錢債權處分權。因而債務人徐育杰當可自由處分其對第三人日揚科技公司之金錢債權。綜此，扣押命令撤銷後，移轉命令即無所附麗，亦須一併撤銷。
㈢原告94年1月31日撤回狀之記載，得否認定係僅撤回扣押命
令或是撤回整個執行程序？⑴原告自認於94年1月31日有提出民事聲明狀 (被告收狀日期
為94年2月4日)，其案號為93年執字第37743號，承辦股別為南股，其聲明狀內容為：「為聲請事：請准予撤回對第三人日揚科技股份有限公司之執行命令 (93、11、19)。謝謝。
具狀人：甲○○、丁○○」。而扣押命令及移轉命令均係執行命令。且南院慶93年執南字第37743號臺灣臺南地法院執行命令有二份，而上開二份執行命令一為扣押命令，另一為移轉命令。但原告在94年1月31日所提出民事聲明狀內容係撤回案號93年執南第37743號之執行命令。惟原告係在被告核發移轉命令後，隨即於94年1月31日具狀聲請撤銷執行命令，則其撤回狀所指之執行命令應包含扣押命令及移轉命令。再者，被告於收受原告上開撤回狀後，隨即於94年2月16日以臺灣臺南地方法院民事執行處通知三方當事人，謂：本院民國93年11月19日、94年1月20日南院慶93執南字第37743號執行命令，應予撤銷等語。嗣原告於94年2月24日亦已收上開通知等情，復有上開執行卷附之原告送達證書一份可稽，惟原告收受被告前揭通知文並無任何異議表示。顯示，原告於94年1月31日具狀聲請撤回對第三人日揚公司之執行命令，其真意確為撤銷對第三人日揚公司之扣押命令及移轉命令。雖原告另主張伊對上開通知，有於95年2月間具狀聲明異議云云，惟查強制執行法第12條第1項規定：「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，但強制執行不因而停止。」，則原告至遲應於執行程序終結前對被告前揭「執行方法」聲明異議。又焉有於上開執行程序終結近年餘後始行聲明異議之理？益證原告於收受被告前揭通知時，對被告之執行方法均予肯認，僅係原告嗣後再援其他私人事由，另起爭執而已。
⑵原告主張其94年1月31日撤回狀，僅記載執行命令 (93、11
、19)，被告是否應依強制執行法第115條第2項規定「詢問債權人意見」？然查強制執行法第115條第2項規定內容，係指法院核發扣押命令後，有關換價命令詢間債權人意見，係以命令許債權人收取 (收取命令)或將該債權移轉於債權人(移轉命令)。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人 (支付轉給命令)。並非指就原告具狀撤回執行命令而言。又退萬步言之，縱鈞院認原告94年1月31日撤回狀僅欲撤回93年11月19日之扣押命令，然依前開說明可知，扣押命令乃係後續換價程序之根基，則扣押命令因撤回而不存在後，第三人日揚科技公司，本得自行支配該款項，當無受拘束僅得給予原告之理，是以其撤回扣押命令之結果，當然即足認定係撤回全部之執行程序。
⑶原告丁○○於97年1月7日言詞辯論庭中陳述：「我不清楚原
告甲○○為何寫撤回狀，沒有問過原告甲○○，再請原告甲○○寫書狀呈報。我認為可能當初有達成和解，但是後來沒有照做，因為我知道徐育杰的媽媽有去跟原告王會客，可能有談過，所以後來原告王才寫書狀來。撤回狀確實是原告王的字沒有錯，我有打電話找過徐育杰，他說每月分期還款5000元，但不記得徐育杰還了多少錢，目前每個月都有匯款5000元，但剛談好和解那時候，有幾期沒有匯款，後來有補匯進來，尚欠多少，我要回去查明。詳細和解情形不是很清楚，但是我大概知道這件事情，因為徐育杰沒有匯款時，我會打電話給徐跟他媽媽問為何沒有匯款，他就會說沒有空，現在有照時間匯款，是每月月底匯款。當時要扣薪時，徐的媽媽有出來說，有簽和解書，我有看過，要再回去找找看有無留存，因為簽完時，合約書交給我，我再寄給原告王，所以原本應該在王那裡」。由原告丁○○的陳述可知，原告甲○○當初是因為與徐育杰達成和解之後，才具狀聲請撤回狀。原告陳玉玲自認原告與徐育杰有達成和解，且原告丁○○親眼看過和解書再寄給在高二監服刑之原告甲○○。又依民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」在在顯示，原告94年1月31日撤回狀之真意，係要撤回扣押命令及移轉命令。
㈣被告在94年2月16日所發的撤銷命令是否有疏失？
按民國89年2月2日修正強制執行法所增訂之第115條之1第2項固規定：「前項債務人於扣押後應受及增加之給付，執行法院得以命令移轉於債權人」，惟執行法院所發之移轉命令，仍須待將來薪資債權發生時，始生債權移轉之效力。且將來之薪金請求權，可能因債務人之離職，或職務變動，或調整薪津，而影響其存在或範圍，凡此種非確定之債權均不適於發移轉命令，如執行法院已就此種債權發移轉命令，在該債權未確定受清償前，執行程序尚不能謂已終結（最高法院63年度第3次民庭庭推總會決議決㈥參照）。故執行法院縱可依上開規定就債務人之薪資債權核發移轉命令，但就未到期部分之執行程序仍尚未終結，他債權人即得為強制執行之聲請或參與分配（臺灣高等法院94年度抗字第143號裁判要旨參照）。由是觀之，強制執行法第115條之1第2項所規定之移轉命令，性質上仍屬換價程序，且原告所取得移轉命令，仍須待將來薪資債權發生時，始生債權移轉之效力。則原告於94年1月31日具狀撤銷93年執南字37743號執行命令 (被告於94年2月4日收文)，是以被告94年2月16日對於93年執南字第37743號執行命令，應予撤銷之通知 (函)，並無不法，也無任何疏失可言。
㈤若認為被告有過失，原告損害金額之計算部分：
⑴原告主張賠償金額係51萬元云云，被告否認之，是此原告自
應就其確實受有51萬元損害一節，負其舉證責任，不應憑空杜撰。雖原告嗣又主張債務人徐育杰在第三人日揚科技股份公司之年薪為687199元，即月薪57266元，其三分之一為19089元。迄今 (97年1月19日)有38個月，認為原告有51萬元之損害，被告亦須補償填補云云。然查，經庭上函查債務人徐育杰之勞保健保資料可知，93年5月1日至94年7月31日前，債務人徐育杰投保薪資為新台幣33300元，並非原告所主張月薪5萬多元，且目前債務人徐育杰仍在第三人日揚科技公司上班，也未經法院宣告破產，則原告並非求償無門，也無實際損害發生，因原告仍持有執行名義，本得再向法院聲請強制執行，扣押第三人日揚科技公司對債務人徐育杰之薪資債權，待第三人日揚科技公司於收受扣押命令後，並未於10日內聲明異議，法院再依原告之聲請，核發移轉命令。亦即原告債權既未因時效而消滅，亦非全無清償可能，則其債權當無受損害之情事。
⑵又移轉命令非屬強制執行法第4條第1項任何一款之執行名義
，不得逕向第三人為強制執行。本件執行程序原告所取得之移轉命令，係取得對第三人日揚科技公司就債務人徐育杰薪資三分之一及獎金四分之三之債權請求權，並非實際發生之債權。若第三人日揚科技公司未依移轉命令將債務人之薪資交付給原告，原告僅得以移轉命令為請求權基礎向第三人提起實體訴訟。原告逕謂其債權受有損害云云，實屬無稽。惟原告未聲請法院強制執行以滿足其債權，反而執意對被告提出國家賠償之訴訟，實在本末倒置。
㈤按國家賠償法第2條第2項前段：「公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，係國家對公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。苟公務員之行為無「不法」情事，自無國家賠償責任可言，又所謂「不法」當指公務員之積極行為明顯牴觸法律規定而言。就本件被告並無故意或過失「不法」侵害原告等人之權利，不須負擔賠償責任，自不待言。
㈥聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經會同兩造整理爭執、不爭執事項，兩造不爭執之事項在於：
㈠本院93年度執字第37743號給付票款強制執行事件，執行債
權人為原告甲○○、丁○○、債務人為徐育杰、徐吳月鳳、徐育能。被告於93年11月19日就債務人徐育杰部分，對債務人徐育杰、第三人日揚公司發扣押命令（93年執字第37743號影印卷第41頁，下稱執行卷），復於94年1月20日對債務人徐育杰、第三人日揚科技公司發移轉命令（執行卷第76頁）。
㈡原告於94年1月31日曾具狀聲請撤回（執行卷90－91頁）。
被告執行處於94年2月16日發函通知第三人、債權人、債務人徐育杰撤銷執行命令（執行卷96頁）。
㈢原告於96年1月22日聲明異議，請求將誤為撤銷移轉命令之
部分廢棄，於96年7月18日經被告裁定駁回，原告未抗告而確定（簡卷63頁反面、70-71頁裁定）㈣原告曾就此案提起行政訴訟，經最高行政法院96年度裁字第
1848號裁定，認本件行政法院並無審判權，應依民事訴訟程序向普通法院請求救濟（參簡卷67-68頁最高行政法院裁定）。
㈤原告曾於96年3月間提出國家賠償，經被告拒絕賠償。（補
字卷第7頁）
四、本件兩造所爭執者，在於：㈠原告94年1月31日撤回狀之記載得否認定僅撤回扣押命令？或係撤回對債務人徐育杰之所有執行程序（含扣押命令與執行命令）？㈡被告在94年2 月16日所發的撤銷命令是否有疏失？㈢若認為被告有過失，原告損害金額之計算？㈣扣押命令撤銷後，移轉命令之效力？㈠按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」本件原告主張被告應負國家賠償責任，係以原告聲請被告93年度執字第37743號強制執行債務人徐育杰對第三人日揚公司之薪資債權，原告於94年1月31日具狀撤回（執行卷90頁），被告核發94年2月16日之執行命令撤銷通知（執行卷96頁），是否有故意或過失，致原告受有何種損害，而符合上開國家賠償之要件？就原告94年1月31日所為撤回，是否僅撤回扣押命令，或係針對債務人徐育杰部分之所有執行程序？兩造迭有爭執，經查：
⑴被告93年度執字第37743號給付票款強制執行事件，執行債
權人為原告甲○○、丁○○、債務人為徐育杰、徐吳月鳳、徐育能。被告於93年11月19日就債務人徐育杰部分，對債務人徐育杰、第三人日揚公司發扣押命令（執行卷第41頁），復於94年1月20日對債務人徐育杰、第三人日揚科技公司發移轉命令（執行卷第76頁），兩造均不爭執，已如前述，並經本院職權調閱上開執行事件卷宗，查核明確。查本件執行債權人甲○○聲請強制執行時，因羈押於台南看守所，是所有聲請書狀均需由看守所送件，其書狀均有台南看守所之收發文章，且執行債權人甲○○委任另一執行債權人丁○○為代理人，有委任狀在卷可佐（執行卷66頁），是該執行案件各項通知之送達，向債權人丁○○住所即台南市○○路住所為送達，核先敘明。
⑵原告主張其94年1月31日書狀，僅撤回93年11月19日之扣押
命令，並未撤回94年1月20日之移轉命令，無非係以書狀上有記載93年11月19日等字樣為據。查原告94年1月31日之民事聲明狀記載：「為聲請事：一、請准予撤回對第三人日揚科技股份有限公司之執行命令（93. 11. 19）謝謝。台灣台南地方法院執行處公鑒。具狀人甲○○、丁○○」。然該書狀自看守所寄出之時間，係94年1月5日，此有書狀上之台南看守所書信章可參（執行卷90頁），該時94年1月20日之移轉命令尚未核發（移轉命令於94年1月26日送達丁○○開元路住所，執行卷79頁送達回證參照），原告自無可能於聲明狀內記載該移轉命令之核發日期。
⑶又經提示執行卷內撤回狀後附信封（影印執行卷編碼92頁之
次頁），原告丁○○陳述：「（問：﹙提示93執37743號卷內2.4法院收狀之民事聲請狀、後附信封﹚此份書狀是如何寄到法院？）聲請狀不是我寄的，書狀內的字是原告王寫的，但是信封的字跡不是原告王的，我看地址是證人徐（育杰）的地址，談和解當天我沒有在場，是證人徐的媽媽到監獄與原告王談的，因為是證人徐的媽媽說要還的。我只知道證人徐住在開元路，我也是住開元路，但住不同巷子。」（國卷15頁筆錄），再參照證人徐育杰之住址，確實為台南市○○路○○○巷○○號10Ｆ之1（簡卷180頁證人年籍資料），故據撤回狀上之看守所章、撤回狀寄達法院之信封，可知該撤回狀係94年1月5日由看守所寄出，94年2月2日由證人徐育杰或其母寄出，法院於94年2月3日收文送掛號（執行卷90頁）。
⑷次查本件執行債權人提出94年1月31日聲請狀之原因，執行
債權人即原告丁○○陳述：「我不清楚原告甲○○為何寫撤回狀，沒有問過原告甲○○，再請原告甲○○寫書狀呈報。我認為可能當初有達成和解，但是後來沒有照做，因為我知道徐育杰的媽媽有去跟原告王會客，可能有談過，所以後來原告王才寫書狀來。撤回狀確實是原告王的字沒有錯，我有打電話找過徐育杰，他說每月分期還款5000元，但不記得徐育杰還了多少錢，目前每個月都有匯款5000元，但剛談好和解那時候，有幾期沒有匯款，後來有補匯進來，尚欠多少，我要回去查明。詳細和解情形不是很清楚，但是我大概知道這件事情，因為徐育杰沒有匯款時，我會打電話給徐跟他媽媽問為何沒有匯款，他就會說沒有空，現在有照時間匯款，是每月月底匯款。當時要扣薪時，徐的媽媽有出來說，有簽和解書，我有看過，要再回去找找看有無留存，因為簽完時，合約書交給我，我再寄給原告王，所以原本應該在王那裡」。（簡卷132－133頁筆錄參照），證人徐育杰即該執行債務人到庭證稱：「我是繼承我父親與原告王之間的債務關係，我父親過世後，原告王到法院請求執行，因為只有我有勞健保，就跟我公司請求扣我的薪資，我有跟原告王協商，希望每月還款。當初是我媽媽與原告許協商，我媽媽有到過監獄二次與原告王談，大部分是與原告許談。94年1月5日簽合約書，從94.3.10按月還款5000元，但我媽媽沒有按月還，原告王就請求國家賠償，我有收到一些法院裁決或公文，細節我不太清楚。後來95.3.10又簽訂債務清償協議書，只要我們找到二名連帶保證人及清償94.1.5所立和解書之債務，原告願意撤銷對日揚公司之扣薪命令，後來公司有告訴我收到法院寄過去的的撤銷命令。」（簡卷180頁筆錄參照），證人徐育杰並提出94年1月5日和解書、95年3月10日債務清償協議書，及清償匯款收據等為證（簡卷197－199頁），參照原告丁○○之陳述、證人徐育杰之證詞及94年1月5日之和解書，足認當時係原告二人與執行債務人徐育杰、徐吳月鳳、徐育能等達成還款之協議，故原告始具狀向93年度執字第37743號執行案件聲請撤回。
⑸綜合上述，系爭94年1月31日之撤回狀係原告甲○○所寫，
於94年1月5日已交由台南看守所寄出，同日原告二人與執行債務人徐育杰等人，成立和解，撤回狀寄出與和解成立之時，94年1月20日之移轉命令尚未核發，是原告自無從將94 年1月20日之移轉命令記載於撤回狀內。因當時已與執行債務人談妥清償還款條件，故原告撤回狀記載「請准予撤回對第三人日揚科技股份有限公司之執行命令（93. 11. 19）」，並交由債務人徐育杰或其母親自行寄至法院，核其真意，係就債務人徐育杰對第三人日揚科技公司之薪資債權全數撤回，並非原告主張係僅欲撤回扣押命令，而不欲撤回移轉命令，則被告依原告聲請之撤回狀，於94年2月16日所發撤銷執行命令，並無疏失，亦無違誤。
㈡再查，執行債務人徐育杰與原告二人另於95年3月10日簽立
債務清償協議書，並已補足94年1月5日所立和解書應匯款清償之差額，目前按月如期還款中，有證人徐育杰之證詞及債務清償協議書可證（卷181頁筆錄、199頁協議書），足認上開93年度執字第37743號執行命令撤銷後，債務人已將94年1月5日後應清償之金額補足給付予原告，目前依原告與債務人之協議，持續按月分期清償，是本件原告並未因上開執行命令撤銷而受有何損害，原告請求國家賠償，亦與前開國家賠償法第2條第2項之規定不符，其請求自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告94年1月31日遞狀之撤銷執行命令聲請狀，實於94年1月5日已書寫完畢而寄出，該時原告與執行債務人已達成清償方式之和解，故該撤回狀雖僅記載93年11月19日之執行命令，係因94年1月20日之移轉命令尚未核發，且原告之意係撤回對債務人徐育杰之全部執行程序，故被告94年2月16日核發之撤銷命令，並無疏失，亦無違誤，且執行債務人嗣後與原告達成債務清償之協議，補足其間欠款之差額，現並持續還款中，足認原告亦無任何損害，原告請求國家賠償，核與國家賠償法第2條第2項之要件不符，自不應准許。從而，原告請求被告給付51萬元，及自93年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失依附，併駁回之。至於兩造其他有關扣押命令、移轉命令之效力，損害賠償金額之計算等爭執，及其餘攻擊防禦所為之主張、舉證，核與本件判決結果無影響，無庸另行贅述，附此說明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 蔡孟珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 吳幸芳