臺灣臺南地方法院民事判決 97年度建字第32號原 告即反訴被告 胡美滿即億金工程行訴訟代理人 王正宏律師被 告即反訴原告 穎漢建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭宗塘律師
李宗貴律師林怡靖律師林瑞成律師丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，於民國99年5 月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰貳拾參萬貳仟伍佰參拾元及自民國九十八年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新台幣參萬肆仟零柒拾陸元由被告負擔。
反訴訴訟費用新台幣肆萬零肆佰零貳元由反訴原告負擔。
本訴判決於原告以新台幣壹佰零捌萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣參佰貳拾參萬貳仟伍佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按民事訴訟法第260 條第1 項規定：反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。又反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設，故反訴之當事人須與本訴之當事人相同，祇易其原被之地位而已，否則，即與反訴之要件不合。亦有最高法院69年台抗字第366 號判例意旨可資參照。經查本件原告即反訴被告（下稱原告）起訴主張其分別於95年12月21日、96年3 月13日承攬被告即反訴原告（下稱被告）之傑作七期、傑作八期建案之泥作工程（下稱系爭傑作七期、八期工程，兩工程合稱系爭工程），被告卻未依約給付工程款，而請求被告給付系爭工程款，被告則以原告應負系爭工程遲延之賠償責任，辯稱伊不須給付系爭工程款予原告，並反訴請求原告給付遲延之損害賠償，經核被告所為反訴與本訴之標的及其防禦方法相牽連，自應予准許。又因本件本反訴之爭點均屬相同，本院就本件所為之判斷即以兩造合意之爭點及其有關之部分為論斷，並將本件本反訴之理由同時論述。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款亦有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,218, 451元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣因兩造已共同確認系爭工程之增建坪數，原告乃於民國98年7 月7日當庭具狀擴張其聲明為被告應給付原告3,248,352 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（卷㈡72頁），嗣因原告計算被告已付及應付未付之工程款金額之差額後，即於99年5 月18日當庭減縮其聲明為被告應給付原告3,232,530 元，及自98年7 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，經核原告所為聲明之擴張與減縮與上開規定相符，亦應予准許。
三、原告主張兩造於95年12月21日就被告位於台南市○○路及文成三路交叉口之傑作七期房屋建案，簽訂包含增建部分之泥作工程承攬契約，約定每坪單價6 千元。另於96年3 月13日又就被告推出之傑作八期房屋建案，簽訂包含增建部分之泥作工程承攬契約，約定傑作八期店面部分每坪6 千元，住家部分每坪5,700 元。嗣原告依照被告提供之圖說（包含增建部分）陸續施作，被告亦陸續估驗計價付款。依系爭傑作七期工程於96年8 月13日工程日報表：「室內通道口砌磚部分粉刷」、同年9 月3 日工程日報表：「店面14戶，1 樓前側邊抿石子」之記載，及系爭工程工地主任丙○○之證詞，可證原告最遲於同年9 月3 日已完成系爭傑作七期之室內泥作工程，而後施作室外公共區域及水溝部分，依證人丙○○之證詞，可知後續泥作工程，原告須配合被告或其他廠商施作，絕無故意停工之情，證人丙○○並證稱原告至遲在96年10月l 日連戶外公共區域之泥作工程也配合被告進度完全施作完畢。另依系爭傑作八期工程之工程日報表，可知在同年11月13日、15日，原告已經在進行室內通道口補砌磚、粉刷，足證原告早在96年11月中旬就已經完成系爭傑作八期室內泥作工程之施作，同年月16日開始，原告即配合被告或其他廠商進行戶外公共區域之泥作施作，亦足證原告所負責之中庭
6 戶M-AD泥作工程之室內部分早已全部完工。此外原告自96年11月16日後多在等候被告就公共區域之施作進度，顯少有工程施作，直到同年12月17日因被告就中庭景觀端牆已經完成結構施作，再由原告配合進行壁磚之貼砌及細部填縫，至此原告就系爭傑作八期工程已施作完成，系爭工程並經被告完成驗收。被告提出穎漢建設各項工程缺失及改善紀錄表（下簡稱缺失改善紀錄表）指陳原告施作系爭工程有諸多瑕疵尚未改善云云，然缺失改善紀錄表是被告自行製作之私文書，自無從證明系爭工程有被告所指之瑕疵，況被告亦從未以書面通知原告有瑕疵需要修補，亦可證原告已完成修補。再者被告既自承已要求原告辦理保固手續，顯見驗收程序已經完成。至系爭工程保固部分，依系爭傑作七期工程合約第壹拾陸條第2 款約定，可知雙方並未約定保固年限，故依民法第498 條第1 項規定保固期間為1 年。又因原告至遲已在96年12月27日將瑕疵修補完畢，故系爭傑作七期工程之保固期間至97年12月27日止。而依系爭傑作八期工程合約第壹拾陸條工程保固規定，雙方約定保固年限為2 年，若以被告所辯被告是在96年12月24日對系爭傑作八期工程進行驗收，且原告無瑕疵未修補之情形，系爭傑作八期工程之保固期間應至98年12月24日屆滿。被告在驗收完成後，確實有多次通知原告進場補修瑕疵，原告均有依約進場保固，足證保固工作已經完成。而兩造於系爭工程合約上並未約定契約總價，且在系爭工程合約條款第2 條工程範圍特別勾選「實作實算」欄位，顯見系爭工程承攬契約是約定採用實作實算。又系爭工程合約完全沒有約定「總價金額」，何來總價承攬之可能。
被告負責人也承諾會以增建面積計價給付工程款予原告。惟系爭工程驗收完成後，原告向被告請領系爭工程尾款時，被告卻要求原告必須以書面簽立拋棄請求系爭工程增建工程款之權利，因原告無法接受此條件，故未完成保固程序，但原告實際上均有履行保固義務，自不因此即謂原告不得請領系爭工程保留款，是原告既有負起保固責任且保固期間已屆滿，原告自得請求被告給付未付之系爭工程款。至被告辯稱原告就系爭傑作七期工程遲延93日、傑作八期工程遲延70日云云，惟系爭傑作七期工程合約並未約定原告之完工期日，被告遲至96年9 月20日始通知原告須於同年月25日完工，通知期日與完工期日僅相距5 日顯不合理。幸而原告早在同年8月中旬完成室內泥作工程，之後戶外公共區域工程均須配合被告之進度始得施工，且同年9 月25日因被告6 米道路灌漿完成，原告配合就牆壁靠近地板部分貼板岩後，即完成室外工程而未再進場，直到同年10月1 日因被告反應要求針對兩個小部分之瑕疵進行修整（N 棟：5 樓爬梯上端U 型面抿石
子、A 棟2 樓後陽台浴門框），原告才又進場施作，此與原告有無遲延工期無關。被告於96年9 月20日連同系爭傑作七期工程完工期日通知之存證信函中一併通知原告應於同年10月15日完成系爭傑作八期工程，然因系爭傑作八期工程有6項無法施工原因，造成泥作工程無法施作，導致原告配合被告至96年12月17日才完成施工，並不可歸責於原告。再者有關A 棟至H 棟、M 棟至AD棟及I 棟至AB棟之2 樓拋光地磚部分，兩造已經協議交由第3 人永星建材行負責施作，與原告無關，且系爭缺失改善紀錄表載有「土水工程」之缺失，也有「油漆」、「玻璃」、「廚具」、「木門」、「水電」、「腳踏板」等缺失，顯見被告是在96年12月24日自行就系爭傑作八期各項工程進行驗收，並非因原告於該日通知被告驗收。又被告自行決定驗收日期，未曾會同原告進行會驗，即以自訂之驗收日期計算原告工期遲誤日數顯不合理，被告指陳原告之系爭工程遲延云云，顯無理由。原告應得請求被告給付未付之系爭工程款，又兩造業已確認系爭傑作七期工程之增建坪數128.12坪、系爭傑作八期工程之增建坪數162 坪，其中店面增建部分148.8 坪、住家增建部分13.2坪，故被告應給付系爭傑作七期工程總計9,373,440 元，其中包含⑴主體部分：7,458,000 元、⑵增建部分：768,720 元、⑶追加部分：1,146,720 元；另被告應給付系爭傑作八期工程總計8,483,790 元，其中包含⑴店面主體部分：3,027,000 元、⑵店面增建部分：892,800 元、⑶住家主體部分：4,488,
750元、⑷住家增建部分：75,240元，總計系爭工程款共17,857,230元，扣除被告已給付之14,624,700元，被告尚應給付原告3,232,530 元，為此依承攬之法律關係請求被告給付等語。並聲明：本訴部分：（一）被告應給付原告3,232,53
0 元，並自98年7 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：（一）被告之反訴駁回。（二）如受不利之判決，原告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告則以兩造於96年12月27日就系爭傑作七期工程、同年月24日就系爭傑作八期工程會同查驗後，發現仍存有諸多瑕疵，被告因而就瑕疵部分製作缺失改善紀錄表要求原告修補，然為原告拒絕，故原告尚未完成系爭工程及驗收。又依系爭工程合約第壹拾陸條約定，原告應開立授權被告填寫到期日面額為工程總價百分之10履約保證支票交付被告，以作為原告履行本合約保固之擔保，但原告迄未依約開立保證支票予被告，自難認原告已完成系爭工程保固。再者系爭工程合約第參條、第柒條約定之文字，若如原告主張系爭工程承攬係採實作實算，則工程款理應依訂約後之實際施作情形計算，訂約時自不可能使用工程總價之用語，亦不應有不得要求補償或加價之約定，然綜觀系爭工程合約，除使用「工程總價」（第參條、第壹拾陸條）、「總工程款」（第肆條、第壹拾捌條）、「工程款總價」（第陸條）之用語外，又有「：
：：包括完成全部工程所需：：：其他原因之變動，乙方仍應依照合約施工，不得要求補償或加價：：：」、「：：：
施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不可推諉或要求加價：：：」等諸多約定，原告主張系爭工程合約係採實作實算，非毫無疑義。再依系爭工程合約書第肆條約定，若謂系爭工程合約係採實作實算，則工程款理應依訂約後之實際施作情形計算，縱兩造約定分期付款，則各期請款亦應按當期實際施作數量計算，始合於常理，何以兩造又於合約條文後，就各期付款比例另為規定，即訂約時應先有工程總價之約定，始能於各期按所訂比例計算付款金額，可見系爭工程合約並非採實作實算之計價方式。再者原告領取工程款皆按工程總價（系爭傑作七期工程數量1,243 坪，每坪單價6 千元，總價為7,458,000 元；系爭傑作八期工程：店面數量504.5 坪，每坪單價6 千元；住家數量78 7.5坪，每坪單價5,700 元，總價為7,515,750 元），換算合約約定之各期付款比例向被告請款，即於原告主張其增建工程已經完成而向被告請款時，原告於96年8 月31日之請款單亦係記載「A-H 棟增建工程完成請5%」、「I-AB棟（6 戶）、M-AD棟（
6 戶）增建工程完成請5%」等文句，顯見系爭工程合約係採總價承攬之計價方式。若系爭工程合約係約定以實作實算方式計價，兩造何須於系爭工程進行中再就增建部分談判？是證人丙○○、甲○○之證述違反常理，且與卷內證據不符，並無可信。系爭工程合約既採總價承攬計價方式，增建部分已包含於系爭工程總價內，不另計價，為免日後發生爭議，故於系爭工程合約第貳條載明「含增建」之文字，以示工程總價已包含增建部分之意。然因簽約時被告擔心原告偷工減料、或不依約定之工程範圍施作，故與原告約定將來施作時如發現有偷工減料 或不依約定之工程範圍施作等情事，即會將此部分之金額自工程總價中去除，不予給付，並因而錯誤勾選「實作實算」欄位，實則兩造訂約時之真意係總價承攬，且已將增建部分包含於工程總價中，並非採實作實算。
被告將系爭傑作八期部分泥作工程交由訴外人禾益工程有限公司（下稱禾益公司）承攬，雙方所訂之工程承攬合約書記載內容與系爭工程合約相同，然禾益公司於工程完成後，從未向被告主張增建部分另外計價，可見系爭工程合約確係採總價承攬之方式計價。又依系爭工程合約約定，系爭傑作七期工程約定總價7,458,000 元、追加部分1,146,720 元，共8,604,720 元。另系爭傑作八期工程約定店面部分（含增建）之工程總價3,027,000 元、住家部分（含增建）之工程總價4,488,750 元，共7,515,750 元，系爭工程款合計:16,120,470 元，扣除被告已給付之工程款14,624,700元，被告尚未給付之工程款為1,495,770 元。惟原告迄未依系爭工程合約第肆條、第壹拾陸條約定完成保固，且系爭工程仍有諸多瑕疵未能完成驗收，故給付保留款之約定條件尚未成就，原告訴請被告給付系爭工程保留款及遲延利息，應無理由。另依臺南市政府建造執照之記載，系爭傑作七期建案之發照日期為95年9 月1 日、系爭傑作八期建案為95年10月5 日；建築期限「傑作七期為自核准開工日起11個月內竣工」、「傑作八期為自核准開工日起13個月內竣工」。被告分別於95年
9 月6 日（傑作七期）及同年10月13日（傑作八期）領照，並經核准開工，系爭傑作七期之建築期限應為96年8 月5 日、系爭傑作八期之建築期限則應為96年11月12日。兩造訂約時，原告對於上開建築期限即已知之甚詳，然仍屢屢擅自停工，致系爭工程進度嚴重落後，被告始於96年9 月19日委請律師寄發存證信函指定原告就系爭傑作七期工程應於96年9月25日完工、系爭傑作八期工程應於96年10月15日完工，並表示原告如逾期完工，即依約每逾期1 日罰工程款總價0.3%之懲罰性違約金，然原告遲至96年12月27日及同年月24日始分別通知被告就系爭傑作七期、八期工程進行驗收，原告自應依系爭工程合約第伍條、第陸條約定負工程遲延責任。就因此原告就系爭傑作七期工程，逾期完工日數達93日，應負擔懲罰性違約金2,400,716.88元；另就系爭傑作八期工程，原告逾期日數達70日，應負擔懲罰性違約金1,578,307.5 元，總計原告應給付被告懲罰性違約金共3,979,024 元（元以下4 捨5 入），為此依系爭工程合約第伍條、第陸條約定，反訴請求被告給付前開懲罰性違約金等語資為抗辯。並聲明：本訴部分：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
反訴部分：（一）原告應給付被告3,979,024 元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告願供擔保，請准宣告假執行。
五、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於95年12月21日就系爭傑作七期工程簽訂工程承攬合約書，其上契約條款貳、工程範圍記載每坪單價6,000 元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，於備註欄記載：（含增建），「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額。
（二）兩造於96年3 月13日針對系爭傑作八期工程簽訂工程承攬合約書，其上契約條款貳、工程範圍記載：店面每坪6,00
0 元，住家每坪5,700 元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額。
（三）原告於系爭傑作七期工程施作之增建面積為128.12坪、於系爭傑作八期工程施作的增建面積有162 坪，其中店面部分148.8 坪、住家部分13.2坪。
（四）原告就系爭傑作七期工程施作及計價項目金額如下：
1.主體部分施作面積（不含增建）：1,243坪。
2.追加部分：總計l,146,720 元，包括：⑴125 坪×6,000 元＝750,000 元。
⑵磁磚二丁掛101 坪×700 元＝70,700 元。
⑶抿石122.34坪×1,300 元＝159,042 元。
⑷Y 棟浴廁廚壁磚95.l坪×l,200 元＝114,120 元。
⑸抿石40.66 坪×l,300 元＝52,858元。
（五）原告就系爭傑作八期工程施作項目如下：
1.店面主體部分施作面積（不含增建）：504.5 坪。
2.住家主體部分施作面積（不含增建）：787.5 坪。
（六）被告就系爭傑作七期及八期工程已給付原告工程款14,624,700元。
（七）兩造於系爭傑作七期及傑作八期工程承攬合約第伍條約定：「工程期限：由甲方（即被告）依工程進度通知乙方（即原告）交貨或進場施做，乙方須於甲方指定之期限全部交付或完工。」、第陸條約定：「逾期責任：l.乙方除因不可抗力或其他正當理由，經甲方書面同意展延工期期限外，如有逾期完工或未按施工計畫表，工程進度表施工，每逾期1 日，罰扣工程款總價之0.3%，做為懲罰性違約金。2.因驗收不合格致逾原訂完工期限者，概以逾期論。：
：：」。
（八）原告就系爭傑作八期工程僅負責施作A 、B 、C 、D 、E、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 、AA、AB、M 、N 、O 、
P 、AC、AD棟之泥作工程，Q 、R 、S 、T 、AE、AF、U、V 、W 、X 、AG、AH等棟之泥作工程非原告承作。
（九）原告沒有辦理系爭工程的保固手續，即未依系爭工程合約第16條第1 款約定提供保固支票給被告。
六、本件兩造爭執之事項在於：（一）原告是否完成系爭傑作七期、八期工程、驗收及保固？（二）系爭工程合約是採總價承攬抑或實做實算計價？（三）被告尚未給付原告的工程款為多少? 原告可否依約請求被告給付？（四）原告應否負起工程遲延之懲罰性違約金責任？茲敘述如下：
（一）經查原告就系爭傑作七期工程已經施作完成主體部分面積（不含增建）1,243 坪，與追加部分所包括之125 坪、磁磚二丁掛101 坪、抿石122.34坪、Y 棟浴廁廚壁磚95.l坪、抿石40.66 坪，及增建部分面積128.12坪；另就系爭傑作八期工程已經施作完成店面主體部分面積（不含增建）
504.5 坪、住家主體部分面積（不含增建）787.5 坪，及增建部分面積162 坪，其中店面增建部分148.8 坪、住家增建部分13.2坪等情，為兩造所不爭執。又系爭傑作七期、八期之建案亦經被告進行銷售，並有部分移轉房地所有權予買受人乙節，亦有原告提出之照片56張、報紙廣告影本1 件、建物登記謄本影本2 件在卷可憑，且為被告所不爭執，足見系爭傑作七期、八期工程確實已經完工、驗收，被告始能對外銷售。
（二）被告雖辯稱兩造於96年12月27日就系爭傑作七期工程、同年月24日就系爭傑作八期工程會同查驗，發現有諸多瑕疵，但伊請求原告修補卻遭原告拒絕，故原告尚未完成系爭工程及驗收云云，並提出缺失改善紀錄表16紙為證。惟系爭缺失改善紀錄表均係被告片面製作之私文書，並未經原告簽名確認乙節，有系爭缺失改善紀錄表16紙在卷可查，原告亦否認系爭缺失改善紀錄表之真正，是系爭缺失改善紀錄表尚難作為兩造分別於96年12月27日、同年月24日會同查驗系爭工程及其工程瑕疵之證明。而原告施作系爭工程期間，並未曾停工抗議，只有曾因台電公司在那邊挖路導致現場有一段時間無法施工。系爭工程完成後，被告有要求原告修補一些瑕疵部分，包括磁磚、填縫等瑕疵有要求原告修補，磁磚有裂縫的部分，原告都有把磁磚打掉重新貼磁磚，有修補完畢。一般建築工程是要模板拆除後，才可以進場施作泥作。如果4 樓在灌漿，可能會滲漏到1、2 樓，所以必須暫停施作泥作，等到灌漿完成才繼續施作。系爭傑作七期工程日報表，其中96年8 月4 日有記載大理石工、店面14戶、Ｎ棟1 樓地面貼大理石，泥作工程要施作到牆面粉刷完成，地面大理石工才進場施作，大理石工是另外一個承包商，不在泥作承包商的範圍內，1 樓的大理石可以施作，是代表2 、3 樓的泥作工程已經完成；96年8 月13日工程日報表有記載「興」，記載的內容是店面14戶，室內通道口砌磚部分粉刷，該室內通道口是因連棟的建物在施作時，每1 戶都會預留1 個通道口，這是為了便利泥作施工推料用的，砌磚粉刷是把通道口封起來粉刷，一般通道口封起來是泥作工程最後1 道程序，指室內所有浴室磁磚、地磚都已經施作完成，所以把通道口封起來；96年9 月3 日工程日報表上面有1 個泥作興，有記載店面14戶，1 樓前側邊水溝面米抿石子（宜蘭石1.2 分），一般在施工到1 樓水溝抿石子的部分，是表示室內的工程都已經完成，抿石子是最後1 道工程，1 樓前側邊水溝面是屬於室外公共部分，96年9 月3 日工程日報表載有怪手、挖土機，有6 米道路，搬運土方，路面整平，水溝面內角路面清理等內容，是指道路上在整平完之後，要做道路要灌漿的前置作業，這是屬於私設道路，這部分是被告公司應該負責的，跟泥作工程是分開的；96年9 月8 日工程日報表第二行，有記載泥作興，店面14戶，Ａ到Ｎ，
1 樓後6 米道路水溝面，抿石子及住家5 戶1 樓前騎樓地面滾邊抿石子，是指室內的工程都已經完成，只剩室外的工程部分，這部分要道路開挖整平灌漿後才能做水溝的抿石子，前面的作完後，後續的工程才能做，這部分原告只是配合協助就水溝面作比較小的裝修，這是屬於戶外的工程；96年9 月15日工程日報表第6 行有記載廚具供，店面
5 戶、住家5 戶，2 樓廚具安裝，廚具安裝是指室內工程完成後，廚具廠商才進場安裝；96年9 月25日工程日報表記載填縫（興），這是要配合塗料的工程，是泥作工程的
1 部分，但塗料是由另外1 個廠商負責，是因為之前下雨室外的工程沒有辦法填縫，所以必須隔天才施作，因為必須等6 米道路灌漿完成之後，才能就牆壁靠近地板部分貼板岩，這個記載是指這些情形，不是施工完畢後修補瑕疵的問題；96年10月25日工程日報表有工程施作內容的記載一直到12月2 日才又有施工內容的記載，這中間長達1 個月又7 天的時間，因為泥作的工程已經完成，10月24日泥作工程已經施工完成，因為依照工程日報表記載施工進度情形，在10月24日包含其他泥作工程之廠商如黃智顯已全部施作完畢，剩下的是瑕疵修補的問題，如果只看原告的泥作工程部分，應該在10月1 日原告就施作完畢。原告提出之穎漢建設第八期工程施工進度明細及工程轉讓同意書均係由原告提出由丙○○確認，穎漢建設第八期工程施工進度明細上有記載有關系爭傑作八期工程進度因不可歸責於原告的事由導致無法施作的情事乃屬實，系爭傑作八期建案有一些中庭景觀端景的設計，要等被告的決定才能進場施作，原告要聽被告指示何時進場及施作的項目。系爭傑作七期工程原告是在96年10月1 日完工，10月2 日就沒有進場，系爭傑作八期工程要看日報表，與系爭傑作七期工程相差大約1 、2 個月，前開完工日期不包括驗收。工程上施作完成就是完工，驗收只是在確認有無瑕疵。如果建築物整個都完成，就是施作完成，全部所有工程完成之後才驗收，因為丙○○每天都在現場，所以沒有所謂原告通知驗收的問題，丙○○大約在全部所有工程完成後1 個月後驗收，原告承攬的部分經過丙○○驗收後發現有一些瑕疵，系爭傑作七期工程96年12月11日、96年12月12日、96年12月25日、96年12月27日工程日報表記載的泥作的部分都是原告進行工程瑕疵的修補，且不是當日就完成修補，因為修補的數量如果多的話，就會多幾天才完成，這些工程瑕疵修補完成的日期以日報表來看是在12月27日，有些修補是要配合水電工程，像排水管阻塞，泥作有配合去修補，系爭工程之瑕疵都會記載在工程日報表。系爭傑作八期工程其中96年11月26日工程日報表之記載，是浴室原本設計為兩個洗臉盆，可是後來取消其中1 個洗臉盆，原本的出孔要重新貼磁磚；96年11月30日施工日報表這個部分原本設計在中庭各戶的隔戶牆要設燈具，後來取消燈具，泥作必須配合修補；96年12月17日施工日報表之記載是中庭景觀牆貼壁磚，這是因為被告公司後來才決定設計成這樣，且料也是後來才到，所以原告泥作配合施作。系爭傑作八期工程也有瑕疵，有的是因為屋主提出瑕疵問題，後來原告也是配合修補完成等情，業據證人即被告派駐系爭工程現場之工地主任丙○○到庭結證甚詳（見本院98年
8 月18日言詞辯論筆錄），雖被告否認證人丙○○前開證詞之真正，惟系爭工程之工程日報表乃丙○○擔任被告之工地主任期間所製作，且為被告提出作為本件訴訟之證據，證人丙○○之前開證詞亦與系爭工程日報表所載相符，則證人丙○○之證詞應可信實，被告空言否認證人丙○○之證詞，自無可採。再參諸原告最後施作系爭傑作八期工程之日期為96年12月17日乙節，亦有被告提出之系爭傑作八期工程日報表全部在卷可查，是堪認原告在96年10月1日已經完成系爭傑作七期之工程，並在96年12月17日完成系爭傑作八期工程，且因代表被告之丙○○都在系爭工程現場知悉系爭工程已經完工而無須原告通知被告完工及驗收，被告之工地主任丙○○即在系爭傑作七期、八期之建案全部工程完成後1 個月後驗收，驗收後雖發現系爭工程有一些瑕疵，但原告亦有配合完成修補。則原告主張其已在96年10月1 日及同年12月17日分別完成系爭傑作七期、八期工程，之後亦依被告要求完成系爭工程瑕疵之修補，並經被告驗收乙節，自屬可採，被告辯稱原告尚未完成系爭工程，亦未完成驗收云云，不足採信。
（三）又查被告於96年9 月19日寄發存證信函，要求原告應於同年月25日以前完成系爭傑作七期工程，並於同年10月15日以前完成系爭傑作八期工程，固有被告提出之台南成功路郵局2661號存證信函1 件在卷可按，惟系爭傑作七期工程96年9 月25日工程日報表記載填縫（興），是要配合塗料的工程，但塗料是由另外1 個廠商負責，因為之前下雨室外的工程沒有辦法填縫，所以必須隔天才施作，因為必須等6 米道路灌漿完成之後，才能就牆壁靠近地板部分貼板岩；系爭傑作八期建案有一些中庭景觀端景的設計，要等被告的決定才能進場施作，原告要聽被告指示何時進場及施作的項目，系爭傑作八期工程其中96年11月26日工程日報表之記載，是浴室原本設計為兩個洗臉盆，可是後來取消其中1 個洗臉盆，原本的出孔要重新貼磁磚；96年11月30日施工日報表這個部分原本設計在中庭各戶的隔戶牆要設燈具，後來取消燈具，泥作必須配合修補；96年12月17日施工日報表之記載是中庭景觀牆貼壁磚，是因為被告公司後來才決定設計成這樣，且料也是後來才到，所以原告泥作配合施作等情，既經證人丙○○證述如前；參以系爭傑作八期工程有⑴3 樓浴缸因配件不足，無法安裝；⑵1樓車庫因中庭開挖管路，車庫內存料無法清除；⑶中庭車道正面牆壁，因公司決策未定；⑷多棟建物通道孔，因水電部分未拉線衛浴設備未按裝；⑸A 棟至H 棟地坪因開挖管路；⑹M 棟至AD棟及I 棟至AB棟正面吊料孔，因窗戶未按裝等無法施工原因，造成系爭工程無法施作乙節，亦有原告提出之穎漢建設第八期工程施工進度明細1 件在卷可稽，且經證人丙○○證述屬實，足見原告未能在被告指定之96年9 月25日、同年10月15日前完成系爭工程，乃為了配合其他廠商承作之工程或等待被告之決定及指示或其他因素，並非原告有何遲延之情事，則原告未能在被告指定之前開2 個期日完成系爭工程，自因不可歸責於原告，而無違反系爭工程合約第伍條約定之工程期限，被告以前開存證信函通知與系爭傑作七期、八期建案之建造執照所載之發照日期及建築期限，辯稱原告未在伊指定之前開2 個期日完成系爭工程乃屬遲延違約云云，自屬無據，堪認原告在96年10月1 日及同年12月17日分別完成系爭傑作七期、八期工程並無遲延情事，原告此部分之主張要屬可採。
（四）再查兩造就系爭傑作七期工程簽訂工程承攬合約書，其中
貳、工程範圍記載每坪單價6,000 元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，於備註欄記載：（含增建），「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額；另就系爭傑作八期工程簽訂工程承攬合約書，其中貳、工程範圍記載：店面每坪6,000 元，住家每坪5,70
0 元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額等情，亦如前述，足見兩造於系爭工程合約中已明白記載含系爭工程之主體及增建部分，均採實作實算之方式，分別按各該契約約定之單位及單價計價，並無任何記載文義或意思表示不清楚而須探求兩造立約時之真意之餘地。參以丙○○亦有看到被告公司的負責人乙○○跟原告億金工程行的實際負責人黃全興就增建部分的工程款在爭執，乙○○跟黃全興說請原告先就追加的工程施作，且表示施作完畢後，會再就被告追加的工程另外給付工程款，丙○○有聽到乙○○與黃全興兩人在討論，在他們的工程契約書有註明本件工程是要實作實算，乙○○有說是要實作實算，且乙○○要求原告先就增建的部分趕快完成，且說他日後一定會就增建的部分給付工程款，黃全興有提到就增建部分是不是要再寫1 個書面契約，乙○○說他說的話比契約還有效，所以沒有再另外簽書面契約。乙○○是表示要以他們原先契約書上所記載的單價為基礎，看增建的工程有多少坪，用這樣的方式去計價等情，亦據證人丙○○證述在卷（同見本院98年8 月18日言詞辯論筆錄），而證人丙○○當時既為被告之工地主任，衡情自無做出偏頗原告證詞之必要，益證系爭工程確實採實作實算之計價方式。
（五）被告雖再辯稱系爭工程合約第參條約定：「本工程總價包括完成全部工程所需材料、運費、器具、工資、雜費、政府課收之規費及所有相關之費用，經簽約後，如有工資材料之漲落、金融匯兌之變動、稅捐之更改或其他原因之變動，乙方仍應依照合約施工，不得要求補償或加價：：：」、第柒條約定：「工程施工：：：2.工程之圖說（樣）、施工規範及施工說明書中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不可推諉或要求加價：：：」等語，且綜觀系爭工程合約，除使用「工程總價」（第參條、第壹拾陸條）、「總工程款」（第肆條、第壹拾條）、「工程款總價」（第陸條）之用語外，又有「：：：包括完成全部工程所需：：：其他原因之變動，乙方仍應依照合約施工，不得要求補償或加價：：：」、「：：：施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不可推諉或要求加價：：：」等諸多約定，第肆條另約定：「付款辦法：1.估驗款：自乙方開工之日起，於每月底估驗，經甲方人員簽認後依實際完成施作進度（或數量）計價（或依合約另訂之付款比例計價），保留10% ：：：2.保留款：全部工程完成、驗收合格並辦妥保固手續後，於總工程完成後3 至6 個月結清未付之各期保留款（或尾款）。：：：4.承攬包商需扣除總工程款之0.5%之費用（含工地保險費及廢棄物清運費）：：：」等語，並於合約中就各期付款比例詳為規定，原告領取工程款亦皆按工程總價換算合約約定之各期付款比例，向被告請款。另被告將系爭傑作八期部分泥作工程交由禾益公司承攬，雙方所訂之「工程承攬合約書」記載內容與系爭工程合約相同，然禾益公司完工後，從未向被告主張增建部分另外計價，可知系爭工程合約係採總價承攬之計價方式，增建部分已包含於工程總價內，不另計價，然因被告擔心原告偷工減料或不依約定之工程範圍施作，故與原告約定將來施作時如發現有偷工減料 或不依約定之工程範圍施作等情事，即會將此部分之金額自工程總價中去除，不予給付，因而錯誤勾選「實作實算」欄位，實則兩造訂約時之真意係以總價承攬，且已將增建部分包含於工程總價中，並非採實作實算云云，並提出被告與禾益公司之工程承攬合約書1 件、原告請款單12紙、系爭傑作七期建案工程圖說14紙、傑作八期建案工程圖說10紙為證。惟查被告就系爭工程合約係出於錯誤勾選「實作實算」欄位乙節，未據被告舉證以實其說，自無可採。又查系爭工程合約除記載實作實算及其計價之單位、單價外，既未記載工程款之總額，則被告所辯系爭工程合約所載之前開各條約定所稱之「工程總價」、「總工程款」、「工程款總價」或不得要求補償或加價等用語，自應係指系爭工程按系爭工程合約約定之計價單位實作實算之總金額，是前開各條文記載之內容，尚難認系爭工程合約乃採總價承攬之方式。再查依被告所提原告請款單12紙，可知原告乃按照系爭工程合約所約定之計價金額與單位及請款比例之計算結果，向被告請領系爭工程款，亦有原告請款單12紙在卷足參，被告辯稱原告之請款單皆按系爭工程總價，換算系爭工程合約約定之各期付款比例向被告請款云云，亦不可採。至被告所提被告與禾益公司之工程承攬合約書1 件、系爭傑作七期建案工程圖說14紙、傑作八期建案工程圖說10紙，均係被告方面所持有之書證，既未經兩造約定作為系爭工程合約有關計價方式之附件，自僅可證明禾益公司與被告簽訂工程承攬契約，及系爭傑作七期、八期建案之工程圖說之內容，同難認兩造簽約時，原告已同意系爭工程合約乃採總價承攬，增建部分已包含於系爭工程總價內，不另計價，是被告所提前開各項抗辯及書證均無從為有利於被告之認定，則被告辯稱兩造訂約時之真意係以總價承攬，且已將增建部分包含於工程總價中，並非採實作實算云云，顯然曲解系爭工程合約約定之文義，自無可採。
（六）復查系爭工程合約第肆條約定：「付款辦法：：：2.保留款：全部工程完成、驗收合格並辦妥保固手續後，於總工程完成後3 至6 個月結清未付之各期保留款（或尾款）：
：：」、第壹拾陸條約定：「工程保固：1.工程全部竣工經甲方（即被告）驗收合格後，乙方（即原告）應開立授權甲方填寫到期面額為工程總價百分之10履約保證支票交付甲方，作為乙方履行本合約保固之擔保：：：」等語，亦有系爭工程承攬合約書2 件在卷可稽，固可認系爭工程合約所定之工程保固，係指原告應開立授權被告填寫到期日面額為工程總價百分之10履約保證支票交付被告，以作為原告履行本合約保固之擔保，系爭工程保留款應俟系爭工程全部完成、驗收合格並辦妥保固手續之條件成就後，始得請求付款。又原告迄今仍未依上開約定開立保證支票予被告，亦經原告自承屬實（見本院99年5 月18日言詞辯論筆錄），固堪信被告此部分之抗辯為可採。惟原告已在96年10月1 日及同年12月17日分別完成系爭傑作七期、八期工程，之後亦完成系爭工程瑕疵之修補，並經被告驗收，有如前述；又查原告乃因其向被告請領系爭工程尾款時，遭被告要求以書面簽立拋棄請求系爭工程增建工程款之權利，而未交付履約保證支票完成保固手續乙節，業據原告陳述甚明，且為被告所不爭執，參以被告於本件訴訟亦一再辯稱系爭工程增建部分包括在系爭工程款總價內而拒絕付款云云，足見原告此部分之主張應屬真實，則原告因此未交付系爭工程之保證支票予被告，實難認有可歸責之原因。再參以原告於系爭工程完工、驗收後，自97年11月30日起至98年1 月30日止，曾多次應被告之請求進行系爭工程之保固維修乙節，亦有原告提出之工程維修單13紙附卷可憑，被告亦不否認原告有進行各該工程維修單所載之維修工作，堪信原告主張其在系爭工程驗收後，亦有依約進行保固工作乙節為真實，則原告亦無違反兩造間之保固責任約定。而系爭傑作七期並未約定其保固期限，系爭傑作八期約定保固期限為2 年乙節，亦有系爭工程承攬合約書2 件存卷可按，參諸系爭工程屬於建物之泥作工程，因此系爭傑作七期之保固期限應與系爭傑作八期之保固期限同為2 年，始屬相當，原告主張應依民法第498 條第1 項規定視為1 年保固期限云云，要無可採。則縱以被告所辯系爭工程驗收日之96年12月27日及同年月24日，系爭工程之2 年保固期限亦均已屆滿，是被告已無因原告違反保固責任而可就保固之保證支票取償之問題，原告目前亦無再交付保證支票予被告之必要，自堪認原告已經完成系爭工程合約之保固責任，則原告雖未依系爭工程合約第壹拾陸條規定辦妥保固手續，亦應認其可依系爭工程合約第肆條第2 款之約定請求被告給付系爭工程保留款，始符承攬契約之本旨及誠信原則。是被告辯稱原告迄今仍未依約完成保固，並不得請求給付系爭工程保留款云云，仍無可取。
（七）另查原告就系爭傑作七期工程已經施作完成主體部分面積（不含增建）1,243 坪，與追加部分所包括之125 坪、磁磚二丁掛101 坪、抿石122.34坪、Y 棟浴廁廚壁磚95.l坪、抿石40.66 坪，及增建部分面積128.12坪；另就系爭傑作八期工程已經施作完成店面主體部分面積（不含增建）
50 4.5坪、住家主體部分面積（不含增建）787.5 坪，及增建部分面積162 坪，其中店面部分148.8 坪、住家部分
13.2坪。兩造約定系爭傑作七期工程含增建部分每坪單價6, 000元，系爭傑作八期工程含增建部分，店面單價每坪6, 000元，住家單價每坪5,700 元，並均採實作實算方式計價等情，亦如前述，則原告就系爭工程之增建部分亦得請求被告依計價單位付款，依此計算，被告應給付系爭傑作七期工程款共9,373,440 元（計算式：⑴主體部分：7,458,000 元〈1,243 坪×6,000 元＝7,458,000 元〉、⑵增建部分：768,720 元〈128.12坪×6,000 元＝768,720元〉、⑶追加部分：1,146,720 元〈①125 坪×6,000 元＝750, 000元②磁磚二丁掛101 坪×700 元＝70,700元③抿石子122.34坪×1,300 元＝159,042 元④Y 棟浴廁廚壁磚95.l×l,200 元＝114, 120元⑤抿石子40.66 坪×l,30
0 元＝52,858元〉），及系爭傑作八期工程款共8,483,79
0 元（計算式：⑴店面主體部分：3,027,000 元〈504.5坪×6,000 元＝3,027,000 元〉、⑵店面增建部分：892,
800 元〈148.8 坪×6,000 元＝892,800 元〉、⑶住家主體部分：4,488,750 元〈787.5 坪×5,700 元＝4,488,75
0 元〉、⑷住家增建部分：75,240元〈13.2坪×5,700 元＝75,240元〉），總計被告應給付系爭工程款共17,857,230元，扣除被告已給付之14,624,700元，則被告尚應給付原告系爭工程款3,232,530 元，原告此部分之主張，亦屬可採，被告辯稱伊尚未給付原告之工程款為1,495,770 元，並不包括系爭工程之前開增建部分云云，同無可取。
（八）被告復辯稱原告應依系爭工程合約第伍條、第陸條約定負工程遲延責任，原告就系爭傑作七期工程逾期日數達93日，應負擔懲罰性違約金2,400,716.88元；就系爭傑作八期工程逾期日數達70日，應負擔懲罰性違約金1,578,307.5元，總計原告應給付被告懲罰性違約金共3,979,024 元云云，惟原告在96年10月1 日及同年12月17日已分別完成系爭傑作七期、八期工程並無遲延情事，既如前述，則被告辯稱原告有逾期完成系爭工程之違約情事，而應給付懲罰性違約金予被告云云，自無可採。
七、綜上所述，被告委託原告施作系爭工程，原告已依約完工並無逾期完工之違約情事，系爭工程並經被告驗收，原告亦完成其瑕疵修補及保固之責任，而得請求被告給付尚未給付之系爭工程款共3,232,530 元，被告所辯拒絕原告請求之原因均不可採，被告辯稱原告應給付逾期完工之懲罰性違約金予被告，亦屬無據，則被告自應給付未付之系爭工程款予原告，否則應負遲延之責。惟經原告於本院98年7 月7 日言詞辯論期日當庭提出民事追加聲明狀擴張其請求金額後，被告於同日收受該書狀，亦有本院前開期日言詞辯論筆錄及原告提出之民事追加聲明狀各1 件在卷足稽，然被告迄今仍未給付，從而原告依據承攬之法律關係，請求被告給付3,232,530元，及自98年7 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；被告反訴請求原告給付被告懲罰性違約金3,979,024 元，暨自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第
1 項分別定有明文。經核本訴之訴訟費用額即為第一審裁判費33,076元及證人丙○○、甲○○之日費及旅費各500 元，總計34,076元，另反訴之訴訟費用即為第一審裁判費40,402元，而原告之本訴請求為有理由，被告之反訴請求為無理由，本訴及反訴之訴訟費用自均應由被告負擔，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3 、4 項所示。
九、兩造就本訴及反訴均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核本訴判決部分，與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至反訴部分，因被告之反訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法78條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第三庭 法 官 林雯娟以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀及其繕本，並按上訴金額繳納上訴費用。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 楊建新