臺灣臺南地方法院民事裁定 97年度抗字第120號抗 告 人 財政部臺灣省南區國稅局法定代理人 甲○○抗告人聲請為信喜實業股份有限公司選任清算人事件，對於中華民國97年 8月29日本院97年度司字第60號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠信喜實業股份有限公司（下稱信喜公司）截至民國97年 9月
17日止因滯欠稅捐新台幣（下同）24,418,573元，其中24,201,368元業經抗告人移送法務部行政執行署台南行政執行處強制執行。信喜公司董事長聯想實業股份有限公司、董事一力聖實業股份有限公司、陳清林、林伶珍、宋玉鳳及監察人張振宏等6人，任期於95年6月23日屆滿，經主管機關經濟部以96年7月12日經授商字第09601161480號函命其限期完成改選，惟信喜公司未依限完成改選變更登記，依上揭函釋原任之董監事自96年10月 9日起當然解任，信喜公司並經經濟部96年10月22日經授商字第09601257830號函廢止公司登記，依公司法第26條之1 準用同法第24條應進行清算，為續行執行，抗告人乃依公司法第322條第2項規定，向原審法院聲請選派清算人，遭原審法院駁回聲請。
㈡原裁定係以「信喜公司之董事、及監察人縱使全體董事均無
法行使職權，股東會依上開規定（公司法第173條第4項）亦有召集股東會選任清算人之依據」等語，為其駁回聲請之理由，惟觀諸經濟部93年12月28日經商字第09302217950號函釋：「清算公司因董事會職權消滅，自無所謂董事會應召集股東會而不召集之情形，故不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集。」是信喜公司經廢止登記、清算，其董事會職權已不存在，應無公司法第173條第4項規定之適用。況至今並無證據足資證明信喜公司符合公司法第173條第4項條件之股東業已報經主管機關許可自行召集股東會選任清算人，顯見股東確有消極不行使權利之情事，且因信喜公司之營利事業所得稅僅申報至93年度，抗告人無法查得目前之股東，亦無從通知其發動權利；再者，相對人既已廢止登記，則依法應進行清算，倘股東不依法召集股東會，鈞院亦不准許抗告人依公司法第322條第2項規定以利害關係人之身分聲請選任清算人，將與公司法規定公司須藉由清算程序處理對內對外既存之法律關係，以維護交易安全並保障股東及債權人之權益之立法目的相違，爰請求廢棄原裁定，准許選派清算人。
二、按公司法第 322條規定，公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，準此，公司必於全體董事不能擔任或公司章程未訂定或股東會未另選清算人時，法院始得因利害關係人之聲請選派清算人；又按公司於不能依公司法第322條第1項規定定清算人時，利害關係人始得聲請法院選派清算人，此觀同條第 2項規定自明，本件民生公司如無不能由股東會選任清算人之情形，似難謂相對人得聲請法院選任（最高法院93年度台上字第2396號及71年度台抗字第 420號裁判分別參照）。再依公司法第173條第4項規定「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集」，其立法理由，乃因股東會以董事會召集為原則，但如董事會應召集股東會而不召集時，允予股東應有請求召集或自行召集之權，亦即在於「使公司在全體董監事將其股份全數轉讓而解任之特殊情況下，無法依第171條或第220條召集股東會時，股東經許可後自行召集」，故該條項所稱之「其他理由…」，似係指董事或監察人有股份轉讓以外之事由，致事實上不能依本法之規定召集股東會之事由而言（參見法務部78年6月13日《78》法律字第11065號法規諮詢意見）。揆諸前揭規定及最高法裁判意旨，足見公司如無不能由股東會選任清算人之情形，利害關係人難謂得依上開規定聲請法院選任，亦即，利害關係人聲請法院選派股份有限公司之清算人者，須公司全體董事均不能就任清算人，公司章程亦未預先規定，且有不能召集股東會選任清算人等情事，始為適法。
三、經查：本件抗告人提出信喜公司基本資料查詢明細、經濟部函等為證，固堪採信信喜公司已遭主管機關廢止登記及原任董監事以解任之情事為真。惟揆諸前揭說明，信喜公司之董事、及監察人縱使全體董事均無法行使職權，股東本得依公司法第173條第4項之規定，召集股東會選任清算人，自無公司法第 322條：須不能依本法或章程或股東會另選清算人時，法院始得因利害關係人之聲請，選派清算人之情事，是抗告人提起本件聲請，於法已有未合。
四、至抗告意旨雖主張：觀諸經濟部93年12月28日經商字第09302217950 號函釋：「清算公司因董事會職權消滅，自無所謂董事會應召集股東會而不召集之情形，故不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集。」，是信喜公司經廢止登記、清算，其董事會職權已不存在，應無公司法第173條第4項規定之適用。惟按上開經濟部商業司93年12月28日經商字第09302217950號函釋僅指清算公司不得由股東依公司法第173條第 2項規定自行召集股東會，並未限制股東不得依公司法第173條第2項以外之規定召開股東會；另按公司法第 173條第 4項規定「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」，準此可見，如依前述規定召開股東會本無庸向董事會提出請求，是以，信喜公司是否經廢止登記、清算，其董事是否因解任而董事會不存在無法行使職權，均不影響股東得另援依公司法第173條第4項之規定報經主管機關許可，自行召集股東會，以選任清算人，顯見本件尚無公司法第 322條所規定，不能依本法或章程或股東會另選清算人而須由利害關係人聲請法院選派清算人之情形，故抗告人執此指摘，自非適法，不足採信。
五、抗告意旨另主張：至今並無證據足資證明信喜公司符合公司法第173條第4項條件之股東業已報經主管機關許可自行召集股東會選任清算人，顯見股東確有消極不行使權利之情事，且因信喜公司之營利事業所得稅僅申報至93年度，抗告人無法查得目前之股東，亦無從通知其發動權利云云。查抗告人既尚未能提出任何證據資料足資證明信喜公司之股東會無法召開，且抗告人亦自陳復未催告通知股東發動其權利召集股東會選任清算人，自難以信喜公司之股東消極不行使權利，即認已符合公司法第 322條不能依本法或章程或股東會另選清算人之要件。至抗告人所稱：因信喜公司之營利事業所得稅僅申報至93年度，抗告人無法查得目前之股東，亦無從通知其發動權利云云，然民事事件程序之進行，乃採當事人進行主義，抗告人自不能執以無法查得目前股東為由，而逕得聲請法院為信喜公司選任清算人，是抗告人前揭抗告各節，亦均無可取。此外，公司之董事長及執行業務董事均解任，而無法代表公司，應以公司之所有股東為其法定代理人，且公司未經清算終結，其法人人格仍繼續存在，則抗告人仍得依此而對信喜公司續行執行，是抗告人是否非得以其對信喜公司續為執行而為利害關係人，主張依公司法第322條第2項規定，向法院聲請選派清算人，亦有疑問，併予敘明。
六、綜上所述，本件聲請既無其他證據資料足資證明信喜公司之股東會無法召開，則抗告人逕依公司法第322條第2項規定，提起聲請法院選派清算人，於法自有未合，應予駁回。從而，原裁定駁回其選任清算人之聲請，於法並無違誤，抗告意旨猶指摘原裁定不當，求予廢棄另為裁定，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第1項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蘇正賢法 官 蔡美美如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
書記官 謝明達