臺灣臺南地方法院民事裁定 97年度抗字第16號抗 告 人 甲○○相 對 人 初雨洋傘工業股份有限公司
號法定代理人 乙○○抗告人因與相對人間聲請選派檢查人事件，對於中華民國96年12月31日本院96年度司字第113號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：
（一）按繼續1年以上，持有已發行股份總數3％以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，公司法第245條第1項定有明文。查抗告人為相對人之股東，迄今登記持有股份數為172,000股，占相對人已發行股份總額17％，且抗告人之股東身分已繼續1年以上，此有相對人公司變更登記事項表為證，合先敘明。
（二）茲因抗告人數年來從未接獲相對人通知召開股東會，致抗告人無從知悉公司運作狀況，對於公司業務及財產情形更一無所知，甚至相對人公司董事吳重璋死亡後，迄今亦未辦理變更登記。雖抗告人多次向相對人查詢，但相對人均借詞搪塞置之不理。嗣於民國95年12月、96年3月間，抗告人兩度發函相對人要求查閱公司帳冊、會議記錄，均遭拒絕。日前抗告人親往相對人所在地點查看，發覺相對人實際上已無營業，惟公司所有廠房及車輛均由第三人高紳百貨股份有限公司使用中，經查尋高紳百貨股份有限公司之董監事資料，赫然發現該公司董事長為吳素碧（即相對人公司董事長之配偶），而董事陳道齊、吳建賢均為相對人公司之董事。而上開公司財產之使用，亦未依公司法第185條之規定召集股東會決議，顯有少數股東淘空公司資產圖利自己之嫌，實有依法聲請法院選派檢查人檢查相對人公司業務帳目及財產情形之必要。
（三）綜上所述，抗告人應符合聲請法院選派檢查人之條件，爰依法聲請准予選派侯委晉會計師為檢查人，檢查相對人公司業務帳目及財產情形，以保權益等語。
二、原審法院以：
（一）按公司法第326條第1項規定：「清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會請求承認後，並即報法院」，既已明定公司於清算中，其財產之檢查由清算人為之，而清算人執行職務應顧及股東之利益，清算人就任後，如有不適任情形，監察人及股東又得依公司法第323條第2項規定將清算人解任，是少數股東之權益已獲有相當之保障，故股份有限公司除在特別清算程序中，有公司法第352條第1項情形，法院得依聲請或依職權命令檢查公司之財產外，在普通清算程序中，自不容許股東依公司法第245條第1項聲請法院選派檢查人，最高法院81年台抗字第331號判例意旨可資參照。
（二）查本件抗告人主張其為相對人繼續1年以上持有以發行股份總數3％以上股東之事實，業據抗告人提出相對人股份有限公司變更登記事項卡、董事、監察人名單影本各1份為證，並為相對人所不爭，據此固堪信抗告人此部分之主張為真正。惟相對人辯稱本件業已於96年8月30日召開股東臨時會改選清算人，並解除對原清算人之委任，選任新清算人為乙○○會計師，而乙○○會計師已於96年9月7日向法院聲報就任，現已開始清算工作等情，則據相對人提出清算人就任聲報狀、相對人96年第一次股東臨時會議事錄、清算人之會計師職業證明書、清算人就任同意書影本各1份為證，並經本院依職權調取本院96年度司字第79號聲請事件全卷查核屬實。則本件相對人之股東會既已依公司法第322條第1項之規定選任乙○○會計師為清算人，並依法進行清算程序，揆諸前引最高法院判例意旨，抗告人於普通清算程序進行中，依公司法第245條第1項之規定聲請選派檢查人檢查公司業務帳目及財產情形，即無理由，不應准許，而駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略以：
（一）抗告人甲○○96年7月6日請求選派檢查人，當時相對人公司依其所提附證即91年3月20日股東會議記錄，抗告人於該次解散公司之會議被選任為清算人，惟因相對人公司事後拒不交付會議記錄，也未交出公司印章及帳冊，致抗告人無法聲報就任，自無法辦理清算，之後相對人公司亦未再召開股東會，抗告人遂先後於95年12月、96年3月、4月間三度去函要求相對人公司使抗告人前往抄錄公司帳冊、會議紀錄，相對人公司仍置之不理。抗告人始於96年7月6日聲請選任清算人。詎相對人公司為阻撓抗告人聲請選任檢查人，竟於96年8月30日下午由陳道齊召開股東會議挾其股東多數強行決議改任乙○○為清算人，時距本件聲請提出後已歷時月餘。相對人所援引之裁判先例，細繹其事由，均係已先有清算人而後復聲請選任檢查人，而本案抗告人原即為清算人，均為其董、監事等股東所明知，其既選任抗告人於清算人於前，又不配合抗告人實施清算於後，嗣抗告人聲請選派檢查人，其竟於程序進行中，又挾多數決解任抗告人，另指定其意屬之人為清算人，似此，顯係當事人為迴避檢查人規定之適用，以迂迴方法達成侵害少數股東權利之脫法行為。是本案所據前提事實與上開先例並不相同，自不得任意援引，致生侵害少數股東之結果。
（二）抗告人既被選任為清算人，為董事長陳道齊及其他董事所明知者，而清算人則係清算中公司之報行清算事務，及代表公司之法定必備機關，是96年8月30日改選清算人臨時股東會既非由抗告人所召開，陳道齊等是否仍得以董事身分有權召集股東會，若無權召集之股東會所為之決議，應屬當然無效，是該次改選清算人之股東會決議效力，實非無疑。
（三）又抗告人於96年9月10日向經濟部辦公室舉發初雨洋傘工業股份有限公司自89年起未曾召開股東常會，是否違反公司法第170條、第230條、第387條及公司登記及認許辦法第15條之規定，同年月收經濟部回函，限令初雨洋傘工業股份有限公司（以下簡稱初雨公司）於96年10月31日前回復。詎於目前抗告人復接獲經濟部97年1月8日經授字第0931506550號函通知，觀其說明理由有：新任清算人乙○○於96年9月29日向經濟部申請「解散登記」，因部分書件不符未補正，而該公司「因股東臨時有異議暫緩申請登記」，而「撤回該申請案」，據此：
⒈暫不論「因股東臨時有異議暫緩申請登記」，同為股東
之抗告人已不知究有何異議？又那些股東有異議？而清算人乙○○連依法申請辦理解散登記，都受少部分當權（即原負責人陳道齊等股東）左右而無法遂行，已足證清算人無法獨立、公正執行檢查公司之職務，自仍有裁定選派檢查人之必要。
⒉上開函中「股東對解散有異議」之語句足堪玩味，到底
係對解散決議有異議，亦或對解散登記有異議？若對解散決議有異議，則清算人如何就任？若對解散登記有異議，為何解散卻不辦理登記？似此，益證初雨洋傘工業股份有限公司尚未進入清算程序，而清算人既屬聊備一格，而聲請解任清算人後，又重新改選（人選信仍為多數當權派所指定之傀儡，而仍不適任），如此週而復始在程序上打轉，非但無法顧及少數股東之權益，解決公司財務清理之爭議，不若直接由法院裁定選派檢查人，較公正客觀，亦可督促或協助清算人執行檢查公司財產之目的，兩者性質並無衝突，反得相濟監督效率，是本件仍有選任檢查人之必要。
⒊又原裁定適用最高法院81年台抗字第331號判例意旨之
前提，即以合法之清算人存在為必要，而清算又以解散為前提，茲據上開經濟部覆函：「『解散登記』，因該公司『股東臨時有異議暫緩申請登記』，而『撤回該申請案』」，是否解散？顯仍有疑義，原審未查明，遽即以已有清算人而否准選派檢查人之聲請，實有速斷之虞。
（四）又查據經濟部97年1月21日函授中字第09731613170號函，顯示該部據南區國稅局新化稽徵所查復結果：「相對人公司截至97年1月15日仍依法申報96年9-10月期之營業稅，並購買96年11-12期之統一發票』質問於相對人，益證相對人臨訟前改選任清算人只是阻撓抗告人聲請選派檢查人檢查公司財產，繼續把持公司營業，拒絕公開公司財務狀況之脫法技巧。蓋既已決議解散仍繼續營業，既選任抗告人為清算人，又阻卻清算人就任，再以抗告人未就任，於抗告人迫於無奈聲請選派檢查人後，又挾多數股東選任所指定之人為清算人，以符合最高法院81年台抗字第331號判例要旨之適狀，以阻卻公司財務檢查；卻又控制新任清算人使之不辦理解散登記仍營業如常，是如不分具體個案情形之差異，一概適用最高法院81年台抗字第331號判例要旨，就反生協助多數股東，侵害少數股東投資權益之立法目的不符。為明瞭上述經濟部函述之疑義，聲請傳喚相對人公司陳道齊、清算人乙○○會計師到庭，以明瞭相對人公司自解散決議迄今是否仍持續營業，而未曾停業？既已決議解散，且已選任清算人，為何在清算人不知情之狀況下，仍營業？相對人公司印鑑章及帳冊自解散決議迄今，是否均由董事長陳道齊先生持有，未曾交付予當初決議選任之清算人即抗告人？又是否也交給新任清算人乙○○保管？迄今拒不辦理解散登記原因為何？若解散決議效力有問題，則乙○○任清算人應屬不合法。
（五）對相對人抗辯之陳述：⒈按公司法第334條準用公司法第84條第2項前段規定，清
算人在清算職務範圍內，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。是本件乙○○會計師已聲報就任清算人即為相對人之法定代理人，而相對人97年4月1日提出之答辯狀仍為原法定代理人陳道齊所提出，故本件相對人之答辯自然無效，合先敘明。
⒉次按公司法第323條第2項法院因監察人或繼續一年以上
持有已發行股份總數百分之三以上股份股東之聲請，得將清算人解任。是本件相對人有救濟之途徑，要非以不存在之董事會召開股東會決議解任之。然查，清算人之解任，公司法第334條準用第83條第2項規定，應由股東向法院聲報，似指應由「股東會」向法院聲報，惟學者認為召集股東會勞師動眾，花費不貲，尤以股票上市之公司為然；且股東會依公司法之規定，並無代表權限。
解釋上清算人之解任之聲報，宜由監察人為之（柯芳枝：「公司法論 (下)2，第五九五頁，註十九」）。又代表公司之股東若未擔任清算人時則因代表公司之股東在清算公司其代表權消滅（柯芳枝「公司法論」第一百三十八頁反面），是股東會應由清算人召開，否則即應依公司法第323條第2項之規定以監察人或繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三股份股東之聲請要求法院將清算人解任，要非以喪失代表權之股東召開股東會而為解任之決議，顯與公司法第323條之立法意旨相佐。查本件係由相對人之董事會召開，惟清算公司業務執行股東之業務執行權及代表公司股東之代表權均消滅，董事會已不復不存，如何以董事會之名義名開股東會（柯芳枝著公司法第138頁第六行），其召開股東會及改選清算人之決議自始當然無效。末按相對人股東吳重樟於89年12月11日死亡，而相對人股份一直遲未辦理變更登記，此觀吳重樟遺產分割協議書（93年1月10日所立）將吳重樟持有之股份交由吳素瑱繼承，相對人明知卻不通知股東吳素瑱與會，其程序亦為違法。
⒊末按清算人乙○○會計師曾撤回解散登記乙事，經濟部
之函文係指稱曾「公司因股東臨時有異議暫緩申請登記」，而非相對人言因有部分程序問題，蓋解散之決議早已作成，如何謂股東臨時有異議而暫緩登記，此擺明相對人不欲辦理解散登記，直至抗告人向經濟部反應，經濟部欲開罰，相對人不得不辦理，且經濟部向財政部南區國稅局新化稽徵所所查復以「本轄營業人初雨洋傘工業股份有限公司．．．截至97年1月15日止仍依法申報96年9月、10月營業稅並購買96年11月、12月期統一發票」，故初雨公司並未辦理解散登記，且仍在營業中，此顯與相對人委任之蔡雪苓律師函稱91年3月20日召開股東會表決解散公司．．．故初雨公司已無營運之事實相佐，斷非相對人言已向經濟部解釋清楚而能一語帶過。
（六）綜上所陳，相對人改選任清算人程序違法在先，是否真正進入清算已有疑問，而抗抗告人又遭受多數暴力之欺瞞，少數股東權益無法伸張，因不服原駁回選派檢查人聲請之裁定，特提出抗告，並聲明：
⒈原裁定撤銷。並准予選派侯委晉會計師（住址：台南市
○○路○段○○○巷○○○弄○○號）為相對人初雨洋傘工業股份有限公司之檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形。
⒉程序費用及抗告費用均由相對人負擔。
四、相對人之答辯意旨略為：
（一）相對人初雨公司於97年4月1日所提出之民事答辯狀，因誤載法定代理人為原法定代理人陳道齊，請准予更正為新任法定代理人乙○○，現初雨公司之清算程序仍由乙○○會計師進行中。
（二）緣原審判決以最高法院81年台抗字第331號民事判例意旨：『公司法第三百二十六條第一項規定: 「清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會請求承認後，並即報法院」，既已明定公司於清算中，其財產之檢查由清算人為之，而清算人執行職務應顧及股東之利益，清算人就任後，如有不適任情形，監察人及股東又得依公司法第三百二十三條第二項規定將清算人解任，是少數股東之權益已獲有相當之保障，故股份有限公司除在特別清算程序中，有公司法第三百五十二條第一項情形，法院得依聲請或依職權命令檢查公司之財產外，在普通清算程序中，自不容許股東依公司法第二百四十五條第一項聲請法院選派檢查人。』在查明本件相對人初雨公司已進入普通清算程序，自不容許股東依公司法第245條第1項之規定再另聲請選派檢查人，而駁回抗告人即聲請人甲○○之聲請，洵極妥適。乃抗告人現抗告主張其為前任清算人，而該次清算人之改選無效；又謂新任清算人乙○○會計師曾撤回解散登記之申請案云云；惟查其主張並無理由，爰分述如下。
（三）按本件抗告人甲○○非但為相對人初雨公司之股東，且為91年3月20日初雨公司召開股東會決議解散時原先所選任之清算人，然其自被選任為清算人後，遲遲不先依法向法院聲報就任，亦不進行任何清算程序。抗告人雖稱有向相對人初雨公司請求查閱抄錄股東會議事錄、財務報表等資料，但其係以股東之身份要求相對人之代表人提供，並非以清算人之身份要求提供，相對人自不予提供，且因該股東並非監察人，自無隨時至公司查帳之權利。況該次決議解散之股東會抗告人確有出席，卻始終不願履行任何清算人之職責，相對人迫於無奈，只得另行選任新任清算人乙○○會計師。乃據上開最高法院判例意旨，已指明公司於清算中，其財產之檢查由清算人為之，而本件相對人在91年3月20日即已經股東會決議解散進入清算程序，新任清算人乙○○會計師並即於96年9月7日向法院聲報就任，業由鈞院以96年度司字第79號聲請事件受理在案。
（四）次按抗告人固質疑相對人96年8月30日改選清算人之臨時股東會是否合法召開，惟查相對人所進行者為普通清算程序，依公司法第334條準用第84條第2項本文之規定，清算人僅在執行第84條第1項所列之：了結現務；收取債權，清償債務；分派盈餘或虧損；分派賸餘財產等清算人職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。故就為改選或解任清算人所召開之股東會，並非清算人依上開法文所應執行之職務，清算人自無代表公司之權，公司法亦未規定需由清算人為代表人召集之。乃清算人若需改選或解任，已足徵原清算人之不適任，要求其自行召開股東會解任自己，豈非緣木求魚？故相對人於96年8月30日所召開之改選清算人之臨時股東會，由相對人之法定代理人陳道齊擔任召集人來召開，並無任何違法之處。
（五）再按抗告人主張新任清算人乙○○會計師曾撤回向經濟部申請「解散登記」案乙事，因當時有部分程序上之問題，故先行撤回在經濟部之登記案，但清算仍繼續進行。嗣後清算人並已就初雨公司繼續領用統一發票之事向經濟部解釋清楚，再度向經濟部申請解散登記，並接獲經濟部97年3月6日經授中字第09731835570號函，表示相對人申請解散登記，經核符合規定，准予登記。故相對人公司確已解散並辦理解散登記完畢，要無庸疑。
（六）綜上，抗告人之主張並無理由，且清算人依法進行清算程序時，係在法院之監督下為之，故如抗告人等少數股東之權利，亦可獲得相當之保障。爰聲明：
⒈抗告駁回。
⒉抗告費用由抗告人負擔。
四、經查：
（一）按公司法第326條第1項規定：「清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會請求承認後，並即報法院」，既已明定公司於清算中，其財產之檢查由清算人為之，而清算人執行職務應顧及股東之利益，清算人就任後，如有不適任情形，監察人及股東又得依公司法第323條第2項規定將清算人解任，是少數股東之權益已獲有相當之保障，故股份有限公司除在特別清算程序中，有公司法第352條第1項情形，法院得依聲請或依職權命令檢查公司之財產外，在普通清算程序中，自不容許股東依公司法第245條第1項聲請法院選派檢查人，最高法院81年台抗字第331號判例意旨可資參照。
（二）本件抗告人提出本件抗告，無非以抗告人在96年7月6日請求選派檢查人，詎相對人公司為阻撓抗告人聲請選任檢查人，竟於96年8月30日下午由陳道齊召開股東會議挾其股東多數強行決議改任乙○○為清算人，與前揭最高法院判例均係已先有清算人而後復聲請選任檢查人不同，自不得任意援引。又抗告人既被選任為清算人，係清算中公司之報行清算事務，及代表公司之法定必備機關，是96年8 月30日改選清算人臨時股東會既非由抗告人所召開，該次改選清算人之股東會決議效力，實非無疑。另抗告人復接獲經濟部97年1月8日經授字第0931506550號函通知，稱新任清算人乙○○於96年9月29日向經濟部申請「解散登記」，因部分書件不符未補正，而該公司『因股東臨時有異議暫緩申請登記』，而『撤回該申請案』，因相對人公司是否解散，顯有疑義？且認新任清算人清算人無法獨立、公正執行檢查公司之職務，自仍有裁定選派檢查人之必要云云為由。經查：
⒈相對人公司於91年3月20日已由股東會決議解散並選任抗
告人為清算人，此有會議紀錄一紙在卷可憑（見本院96年度新簡調字第104號卷第41頁），從斯時起相對人公司已進入清算程序，故抗告人在96年7月6日向本院請求選派檢查人時，相對人已進入清算程序及有清算人存在，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不容許股東依公司法第245條第1項聲請法院選派檢查人。況且在原審法院裁定時，相對人公司確實已有合法選任之清算人乙○○，清算人並已聲報就任，由清算人檢查財產即可，實無另行選派清算人之必要。
⒉雖抗告人抗辯稱相對人公司拒不交付公司之解散之會議紀
錄、公司印章及帳冊，致抗告人無法聲報就任，無法辦理清算云云。惟抗告人向相對人公司請求交付公司解散之會議紀錄、公司印章及帳冊等，並非以清算人之名義請求，而係以其為相對人公司之股東，因相對人公司未曾召開任何股東常會及處理分派股息、紅利，為保障其權益而催告相對人公司查閱抄錄公司帳冊、會議紀錄，此有抗告人提出之律師函兩紙在卷（見上開卷宗第13至18頁），故相對人抗辯稱因抗告人從未以清算人之身分請求交付會議紀錄及帳冊等資料，故未提供，非無理由。況且清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認後，並即報法院。對於第一項之檢查有妨礙、拒絕或規避之行為者，各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，公司法第326條第1、3項分別定有明文。抗告人曾為清算人，於股東會決議解任之前，依法即得檢查公司之財產情形，若相對人公司有妨礙、拒絕或規避之行為者，依法應陳報主管機關課以罰鍰，抗告人捨此不為，另行向法院聲請選派檢查人，於法不合。
⒊又按清算人除由法院選派者外，得由股東會決議解任。復
按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程時，股東得自決議起一個月內，訴請法院撤銷其決議。而該決議在未經撤銷前，並非無效。公司法第323條第1項、第171條、第189條分著明文，並有最高法院67年台上字第2561號判例意旨可資參照。查抗告人主張其為相對人公司之清算人，是公司之法定代理人，96年8月30日改選清算人臨時股東會既非由抗告人所召開，而是由「無召集權人召集」，因而認該股東會之決議解任伊為無效，及所選任之清算人無效；另相對人召開前揭會議時，不通知股東吳素瑱與會，其程序亦為違法。惟按無召集權人召集之股東會、未通知部分股東與會，為一種召集「程序」之違法，而非決議「內容」之違法，依前開法條規定及最高法院判例意旨，股東得於一個月內請求撤銷。抗告人為相對人公司之股東，迄今並未針對其主張為無召集權人召集之96年8月30日股東會決議請求撤銷，該股東會之決議仍繼續有效，抗告人質疑相對人之清算人並非合法選任並無理由。
⒋抗告人復主張，相對人之清算人乙○○於96年9月29日向
經濟部申請「解散登記」，因部分書件不符未補正，而該公司『因股東臨時有異議暫緩申請登記』，而『撤回該申請案』，因相對人公司是否解散，顯有疑義？且認新任清算人清算人無法獨立、公正執行檢查公司之職務，自仍有裁定選派檢查人之必要云云。惟乙○○經相對人股東臨時會推選為清算人後，已向經濟部申請解散登記，及向本院聲報就任清算人，此有相對人提出之經濟部97年3月6日經授中字第09731835570號函在卷，並經本院調閱97年度司字第79號卷宗審核無誤，是故相對人公司確定已進入清算之程序，乙○○會計師已執行清算人之職務無誤。至於抗告人質疑新任清算人乙○○會計師無法獨立、公正執行檢查公司之職務，然此亦屬清算人是否適任，能否依法解任之問題（公司法第323條參照），非謂可另行選派檢查人監督清算人。
（三）綜上所述，本件不論在抗告人依公司法第245條第1項規定向本院聲請選派檢查人之前或之後，相對人均已解散進入清算程序，並有合法選任之清算人，揆諸前揭最高法院判例，不容許股東依公司法第245條第1項之規定聲請選派檢查人，是抗告人仍執前詞據以提起抗告，即乏所據。從而，原審所為駁回抗告人聲請之裁定，洵屬正當，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定並選任檢查人，無理由，應予駁回。
五、按非訟事件程序費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定；又依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時應一併確定其數額，非訟事件法第21條第2項及第24條第1項分別定有明文。經核本件非訟事件程序費用即抗告費為1,000元，爰依職權確定上開抗告費用由抗告人負擔。
六、又抗告人請求本院傳喚相對人公司董事長陳道齊、清算人乙○○到庭，以了解相對人初雨公司是否持續營業、公司印鑑及帳冊由何人保管、拒不辦理解散登記之原因為何？惟查相對人公司已辦理解散登記，已如前述，至於相對人公司是否持續營業、印鑑及帳冊由何人保管，與本件聲請選派檢查人無涉，並無調查之必要，並此敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 李杭倫法 官 張麗娟如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 楊宗倫