臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第158號上 訴 人 雄獅旅行社股份有限公司法定代理人 丙 ○訴訟代理人 甲○○
○○○被上訴人 乙○○上列當事人間請求給付旅費事件，上訴人對於中華民國97年8月7日臺灣臺南地方法院台南簡易庭97年度南簡字第 551號第一審判決提起上訴，經本院於97年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）201,300元，及自支
付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於判決書第 4頁㈡所載爭點一「原告可否以乙○○個人為
被告，主張其應就高雄第一科技大學資管系四Ａ班學生與原告簽訂之系爭團體旅遊合約，其中尚未給付旅遊報酬之餘款201,300元負全部給付之責？」部分⒈原審判決理由以「顯見被告當時係以高雄第一科技大學資管
系四Ａ班參加該次畢業旅行之同學全體代表人之身分，與原告簽訂系爭旅遊契約，....。」、「被告係以高雄第一科技大學資管系四Ａ班全體參與該次畢業旅行之32人之代理人之身分與之訂立系爭旅遊契約，」、「揆之前揭法條及最高法院判決之意旨，該旅遊契約之效力應及於高雄第一科技大學資管系四Ａ班參加該次畢業旅行之全體同學，原告以被告為簽約之代表人身分，請求其應給付契約相對人即高雄第一科技大學資管系四Ａ班全體參與該次畢業旅行之29人，就本件旅遊契約尚未付清之餘款，其當事人不適格。」，於是原審核判上訴人以被上訴人為相對人請求其給付系爭旅遊契約未付之餘款，當事人不適格，且被上訴人既已將價金交付第三人點子細胞股份有限公司（以下稱點子細胞公司）完畢，上訴人於承擔系爭旅遊契約後，本即有履行出團之義務，點子細胞公司未將款項交付上訴人，為上訴人與點子細胞公司間內部之法律關係，不能再向被上訴人請求給付未付之餘款云云，而駁回上訴人原審訴訟。
⒉惟查：
⑴被上訴人乙○○與高雄第一科技大學資管系四Ａ參團旅遊
之28位同學問並非代理關係按民法第103條第l項「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」，而本件系爭旅遊契約乃被上訴人乙○○以「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」之名義與上訴人簽訂，而非以該班其他參團28人姓名之名義為之，難認為被上訴人係以29本人名義所為之意思表示，且依法無據。其次，原審將「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」一詞擴大解釋即為該班其他參團28人，然該班全體畢業同學人數僅有29人（含被上訴人乙○○）嗎？其他沒參加畢業旅遊的同學也成為系爭契約之當事人嗎？原審之見解，不無疑義。
⑵被上訴人為適格之當事人
按民事訴訟法第40條第 3項「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」實例上承認為非法人之團體者，如律師公會、同鄉會、寺廟、村里辦公處、未經認許之外國法人、未經登記之公司、法人受破產宣告經調協程序後之團體、合夥。則「高雄第一科技大學資管系四Ａ班. 並非法人，亦非屬設有代表人或管理人之非法人團體，是故「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」無當事人能力，而應以自然人（即被上訴人乙○○）為其訴訟上之當事人，始為適法。本件被上訴人乙○○雖以「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」名義、及該班負責人身分與上訴人簽訂旅遊契約，然依前揭民事訟訴法規定，「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」並無當事人能力，被上訴人乙○○為本件契約之適格當事人。
⑶原審既認定被上訴人與該班其他參團同學間關為代理關係
，又認定係代表關係，其認事用法難謂無誤蓋「代理」與「代表」乃不同的法律概念。原審一方面援引民法第 103條以及最高法院70年度台上字第1858號判決、78年度台上字第 543號判決，認定被上訴人乙○○係「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」全體同學32人之代理人、並以該身分與上訴人訂立系爭旅遊契約，而核判上訴人應以高雄第一科技大學資管系四Ａ班全體參與該次畢業旅行的29人為共同被告始為當事人適格；在另一方面，原審又認定「被告當時係以高雄第一科技大學資管系四Ａ參加該次畢業旅行之同學全體代表人之身分，與原告簽訂系爭旅遊契約」，而核判被上訴人乙○○是該班之代表人，其二者法律關孫到底係代理關係？抑或代表關係？原審法理前後矛盾，其於認事用法上，難謂無誤。
⑷被上訴人係契約當事人，應負交付約定價金之義務被上訴
人乙○○身為高雄第一科技大學資管系四Ａ班畢業旅行之承辦人，並與上訴人簽訂旅遊契約，依該契約所產生之法律上之權利義務，自應由被上訴人乙○○承受承擔，例如決定參團名單之權利、繳交旅遊費用之義務等。否則，若依原審認定被上訴人乙○○與高雄第一科技大學責管系四Ａ班全體學生間為代理關係，對於旅遊費用或賠償上訴人應向各個參團學生即本人收取，會發生以下三個問題：①本件被上訴人報名32人、成行者29人，依雙方所簽訂之
契約「旅客任意取消行程應按標準賠償旅行社違約金」約定，上訴人向本人即取消行程的三位同學請求賠償違約金，而此取消的同學以未與上訴人訂約為抗辯而拒絕賠償呢？②再者，若被上訴人報名參團者32人，其中27人姓名已入
名單、5人姓名尚未確而未入名單，之後此尚未入名單5人中取消2人，則上訴人應向誰請求此2人之違約金呢？③又若被上訴人報名參團人數29人，如其班上另其他人要
參團，而被上訴人不許其參加該團，上訴人得擅自接受該同學的自行報名嗎？顯然以上三個提問，其答案為上訴人應負擔取消賠償之義務並決定參團人數及姓名之權利。是故，被上訴人乙○○為系爭旅遊契約之當事人，應負交付約定價金之義務。㈡關於判決書第4頁㈡所載爭點二「第三人點子細胞公司就本
件旅遊契約究竟立於何種法律地位、原告可否以第三人點子細胞公司未將餘款201,300元交付為由，主張本件之旅遊報酬尚未給付？」部分⒈原審法院認以「原告既主張高雄第一科技大學資管系四Ａ班
參與畢業旅行之同學先係委任點子細胞公司辦理系旅遊契約，則點子細胞公司嗣後將系爭旅遊行程轉介予原告，並由原告負責該行程，則原告自不能否認其已有承擔點子細胞公司與高雄第一科大學責管系四Ａ班間所訂上開旅遊契約之意思，....，則原告自需承受點子細胞公司就系爭契約上一切權利義務，…」、「至點子細胞公司未將價金轉交原告，係原告與點子細胞公司間之內部關係，與高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與畢業旅行之同學或被告個人無關，原告自不得再向被告請求給付未自點子細胞公司受領之餘款201,300 元。」⒉查:
⑴第三人點子細胞公司係受被上訴人乙○○之委託代向上訴
人洽辦旅遊事宜，其與被上訴人間為委任或代理關係原審核判「原告主張被告係委任第三人點子細胞公司洽辦旅遊事宜等情，...，堪認被告當時確實與第三人點子細胞公司簽訂旅遊契約在先，由該公司負責系爭畢業旅行之行程，故原告上開主張並非無據。」可證之。再者，對於被上訴人乙○○等人與第三人點子細胞公司間所簽訂之旅遊契約，因第三人點子細胞公司非旅行社，當時在該公司打工的被上訴人乙○○相當清楚瞭解該公司本身不可能承辦履行出團旅遊業務，故其雙方間所訂定之旅遊契約，應視為委任或代理契約。
⑵上訴人與被上訴人乙○○間乃旅遊契約之原始當事人，並
非受第三人點子細胞公司轉讓而來①依前述說明，第三人點子細胞公司既受被上訴人之委託
代向上訴人洽辦旅遊事宜，且其雙方間所簽訂之旅遊契約視為委任或代理契約，則嗣復上訴人依發展觀光條例第29條第1項規定與被上訴人發訂旅遊契約，並無不當之處，且該契約並非自第三人點子細胞公司轉讓而來。
②退步言，設若被上訴人與第三人點子細胞公司所簽訂之
契約得產生旅遊契約效力，第三人點子細胞公司亦將因非旅行業者之理由，不得經營旅遊招攬業務，違者依旅行業管規則第52條第 2項規定視同非法經營旅行業，得處新臺幣90,000元罰鍰；按民法第71條前段「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」規定，從而被上訴人與第三人點子細胞公司間所訂定之旅遊契應為無效契約。
③原審先是肯認上訴人主張被上訴人委任第三人點細胞公
司代為洽辦旅遊事宜，後又認定被上訴人和第三人點子細胞公司已簽訂旅遊契約以及點子細胞公司又將此旅遊契約讓與上訴人，其前後法律關係矛盾，所適用法律顯然不一致。是故上訴人與被上訴人間之旅遊契約並非由第三人點子細胞公司轉讓而來，上訴人與被上訴人乃係訂定旅遊契約之原始當事人。
⑶第三人點子細胞公司與上訴人間訂立退佣協議書，但其受
被上訴人委託代為向上訴人洽辦旅遊事宜之法律關係並未改變①原審認以「至上開協議書雖載稱系爭旅遊行程係由點子
細胞公司介紹，由原告協助安排等語，然此係原告與點子細胞公司內部關係，不論其與點子細胞公司間之法律關係是居間、委任或其他法律關係，此約係渠等內部約定，均不影響原告因承擔契約，而承受點子細胞公司對該契約之一切權利義務之結果。」。
②惟依前述說明，被上訴人乙○○與第三人點子細胞公司
間之旅遊契約為無效、僅生委任或代理關係之法律效果，上訴人與被上訴人間旅遊契約始為合法有效之旅遊契約，此旅遊契約並不會因第三人點子細胞公司與上訴人訂立退佣協議書，使第三人點子細胞公司與被上訴人間之委任或代理關係終止、卻與上訴人成立委任或代理關係，而令上訴人承受其餘旅遊費用NT$2 01,300元即訴訟標的給付之損害。原審認以上訴人應承受點子細胞公司對該契約之一切權利義務之結果，實有違誤。
㈢綜上所陳，查被上訴人乙○○於民國96年4月12日先匯旅遊
費用NT$248,000元予第三人點子細胞公司，並於同年月19日與第三人點子細胞公司簽訂旅遊契約（實為委任或授權代為向旅行社洽辦之意思表示），嗣於同年 5月10日與上訴人簽訂旅遊契約並匯付旅遊費用 231,360元。如今第三人點子細胞公司僅將前揭款項248,000元其中部分款項 87,000元轉付上訴人，而將差額161,000元私吞占為己有，其違反民法第544條及刑法第335條第1項之規定，應對被上訴人負損害賠償責任。至於上訴人應收旅遊費用尾款亦即訴訟標的 201,300元，受委任或被授權之第三人點子細胞公司未依被上訴人乙○○意思表示轉交給付旅行社，委任人或本人即被上訴人仍應負給付旅遊費用之義務，則被上訴人以已將旅遊費用248,000元交付第三人點子細胞公司作為抗辯，實無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依上訴人提出的國外旅遊定型化契約書所載，契約書首頁立
契約書人欄（旅客姓名）載為: 「高雄第一科技大學乙○○等29人」，顯見被上訴人當時係以高雄第一科技大學資管系四Ａ班參加該次畢業旅行之同學全體代理人身分與上訴人簽約，並非以個人「乙○○」名義與雄獅旅行社簽約。而上訴人以被上訴人為簽約之代表人身分，請求其應給付契約相對人即高雄第一科技大學資管系四Ａ斑全體參與該次畢業旅行之29人尚未付清之餘款，當然不適格。
㈡第三人點子細胞公司就本件旅遊契約究竟立於何種法律地位
？原告可否以第三人點子細胞公司未將餘款201300元交付為由，主張本件之旅遊報酬尚未給付？
1.高雄第一科技大學資管系四Ａ班之畢旅活動是由點子細胞公司主動與被上訴人接洽，承攬本班畢旅活動。被上訴人是直接與點子細胞公司簽訂契約，並非被上訴人委任點子細胞公司辦理畢旅活動，委託點子細胞公司代為尋找旅行社。實際情形為點子細胞公司先與被上訴人登訂合約後，再自行與雄獅旅行社接洽，將旅遊業務轉讓給雄獅旅行社來辦理，將此旅遊契約讓與上訴人，由上訴人負責旅遊業務的執行。
2.旅行業管理規則第51條規定「非旅行業從業人員執行旅行業業務者，視同非法經營旅行業。」但民法第71條亦明文「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但規定並不以為無效者，不在此限」高雄第一科技大學資管系四Ａ班與點子細胞公司所簽訂的合約為有效合約。否則，以未取得營業駕照不得開計程車載客為例，若乘客與司機口頭約定載送至某一目的地即給予1000元報酬，當目的地到達時，乘客是否可以司機未取得營業駕照為非法營業為由而拒絕付款呢？
3.被上訴人當時只知點子細胞公司為代理上訴人招攬旅遊業務、簽訂合約，並不知點子細胞公司是否為非法經營，上訴人聲稱點子細胞公司非法經營旅行業，但以經營旅遊業多年的雄獅旅行社於點子細胞公司與上訴人接洽時應早就知道點子細胞公司為非法經營，理應拒絕點子細胞公司的訂單，但上訴人卻選譯和非法經營旅遊業的點子細胞公司合作，當上訴人聲稱第一次合作的點子細胞公司自稱旅費已給付之時不加查證就加以相信，則點子細胞公司與上訴人兩者間的關係實在令人疑惑，而出團後上訴人發現點子細胞公司實際並無給付旅費，卻以點子細胞公司為非法經營旅行業為由，聲稱被上訴人與點子細胞公司所簽訂之合約無效，要求被上訴人給付點子細胞公司未償還之旅費實在令人難以信服。
4.況且，高雄第一科技大學資管系四Ａ班之畢旅活動的所有旅遊業務均由點子細胞公司辦理，被上訴人並未直接與上訴人接洽，由此可見點子細胞公司為上訴人的代理人，代上訴人處理旅進相關業務，而上訴人給予退傭之報酬，由點子公司與上訴人簽訂退傭合約更能確定兩者間的關係。此外，點子細胞與被上訴人接洽承攬畢旅活動時，自稱為雄獅旅行社的長期配合公司，已行事多年，加上雄獅旅行社業務經彭經理也曾表明與點子公司負責人杜宜哲相識多年，使得被上訴人相信點子細胞公司為代理上訴人辦理旅遊業務，為上訴人授權給點子細胞公司與被上訴人訂定契約，否則點子細胞公司怎可能自行與被上訴人簽訂契約。
5.高雄第一科技大學資管系四Ａ班與點子細胞公司訂定契約在先，點子公司自行將契約轉讓給雄獅旅行社屬契約承擔。高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與該畢業旅行之全體學生事後既另與上訴人簽訂書面旅遊契約，並由上訴人安排出團行程，顯亦係同意上該契約之承擔，則上訴人自需承受點子細胞公司就係爭契約上一切權利義務，高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與該畢業旅行之人已將款項交付點子細胞公司，有被告提出之匯款單可憑，既已完成其給付價金之義務，原告即有代第三人點子細胞公司履行旅遊契約之義務，至點子細胞公司未將價金轉交上訴人，係上訴人與點子細胞公司間之內部關係，與被上訴人個人均無關，上訴人自不得再向被上訴人請求給付未自點子細胞公司受領之餘款201,300元。
6.又被上訴人與雄獅旅行社簽約是因上訴人在出團前四天告知被告「為了參與旅遊同學的權益及公司規定，一定要與雄獅旅行社簽訂合約，否則無法出團。上訴人自稱於旅遊法規有規定須和旅客簽訂合約，雄獅旅行社經營旅遊業務多年應早知該規定，為何於報名當時（出團一個月前）不告知被上訴人須與上訴人簽訂契約，一直到了出團前四天以不簽約就無法出團為由強制要求簽約，而上訴人要求簽約當時亦有告知點子細胞公司，點子細胞公司也回覆須依上訴人規定簽約，當時飯店、機票…所有旅遊事務已定，距出團日期僅剩四天，逼不得已只好簽約，雄獅旅行社的行為明顯違反誠信原則。被上訴人與上訴人僅有護照補件的接觸（為上訴人主動聯絡被上訴人），其餘所有旅遊業務均由承攬畢旅活動的點子細胞公司處理，而點子細胞公司與上訴人所有接觸、內部約定被上訴人均不知情。由此明顯可知高雄第一科技大學責管系四Ａ班之畢旅活動為點子公司自行外包給雄獅旅行社，則點子細胞公司未將旅費給付給雄獅旅行社為上訴人與點子細胞公司間之內部問題，與被上訴人個人均無關。
7.與上訴人訂定之契約上有清楚規定，必須在出團前七天或說明會前繳清所有團費，上訴人口口聲聲說從前並未與點子細胞公司合作過，這次畢旅活動僅為第一次配合、點子細胞公司僅為牛頭但當未收到點子細胞公司匯款時，卻不加以查證就相信點子細胞公司口頭片面之詞，上訴人自稱與點子細胞公司先前從未合作實在難以令人信服。況且，上訴人當時未收到旅費亦未立即告知被上訴人，待旅遊回國半個月後才告知旅費尚未付清，點子細胞公司以匯款日期相隔太久匯款單已弄丟，但當時與雄獅旅行社業務吳漢唐確認確實有收到匯款單傳真為由，不肯負責亦避不見面，況且事發當時被上訴人確實有跟雄獅業務吳漢唐求證，當時記得有收到點子細胞公司匯款單傳真，不過弄丟了，因此才讓被上訴人出團。如今因上訴人本身的作業疏失，導致無法收到點子細胞公司旅費，則上訴人以被上訴人為高雄第一科技大學資管系四Ａ班代表人為由，要求被上訴人負擔所有未給付之費用，實為無理。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人與第三人點子細胞股份有限公司（以下簡稱點子細胞公司）為籌辦高雄第一科技大學資管系四 A班學生畢業旅行，向上訴人報名29人（原報名32人）參加民國96年5月14日出發「暹邏泰皇朝大城、芭達雅SPA六日走透透」旅遊，約定含簽證費每人團費16,400元、護照辦理費用1,300元，旅遊費用總計：519,660元【計算式：團費 16,400×29人＋護照費1,300×29 人＋取消賠償費6,360＝519,660】。惟查第三人點子細胞公司於96年 5月9日匯付87,000元，被上訴人同學李欲菁於96年5月10日匯付231,360元，尚有尾款201, 300元未為給付。上訴人已如期出團，惟前揭尾款屢經催告，均無所獲，爰依上開事實提起本訴等情，求為命被上訴人應給付上訴人 201,300元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：依上訴人提出的國外旅遊定型化契約書所載，契約書首頁立契約書人欄（旅客姓名）載為: 「高雄第一科技大學乙○○等29人」，顯見被上訴人當時係以高雄第一科技大學資管系四Ａ班參加該次畢業旅行之同學全體代理人身分與上訴人簽約，並非以個人「乙○○」名義與雄獅旅行社簽約。而上訴人以被上訴人為簽約之代表人身分，請求其應給付契約相對人即高雄第一科技大學資管系四Ａ斑全體參與該次畢業旅行之29人尚未付清之餘款，當然不適格。又高雄第一科技大學資管系四Ａ班之畢旅活動是由點子細胞公司主動與被上訴人接洽，承攬本班畢旅活動。被上訴人是直接與點子細胞公司簽訂契約，並非被上訴人委任點子細胞公司辦理畢旅活動，委託點子細胞公司代為尋找旅行社。實際情形為點子細胞公司先與被上訴人登訂合約後，再自行與雄獅旅行社接洽，將旅遊業務轉讓給雄獅旅行社來辦理，將此旅遊契約讓與上訴人，由上訴人負責旅遊業務的執行，上訴人應直接向點子細胞公司請求等語，資為抗辯。
三、本件經兩造協議簡化兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於96年5月10日代表高雄第一科技大學資管系四A班
學生與上訴人簽定團體旅遊合約，由上訴人承攬該班學生29人於96年5月14日出發「暹邏泰皇朝大城、芭達雅SPA六日走透透」畢業旅行，約定團費每人16,400元，辦理護照費用1,300元，總計費用519,660元，旅遊已如期出團完成行程。
㈡就上開團費上訴人分別於96年5月9日、96年 5月10日收受匯款87,000元及231,360元，尚有尾款201,300元未收取。
㈢本件旅遊契約係經由點子細胞公司介紹，高雄第一科技大學
資管系四A班將系爭旅遊之訂金及護照費共計288,300元匯款給點子細胞公司，點子細胞公司除將其中87,000元匯款給上訴人外，餘201,300元未匯。
㈣被上訴人對上訴人支付命令聲請狀所附證一至證六之證據資料形式及內容之真正均不爭執。
㈤上訴人對被上訴人97年 4月28日所提答辯狀所附證一至證三之證據資料形式及內容之真正均不爭執。
四、本件兩造爭執事項及本院應審酌者如下：㈠上訴人（即原告）可否以乙○○個人為本件被告，主張其應
就高雄第一科技大學資管系四 A班學生與上訴人簽訂之系爭團體旅遊合約，其中尚未給付旅遊報酬之餘款 201,300元負全部給付之責？㈡第三人點子細胞公司就本件旅遊契約究竟立於何種法律地位
？上訴人可否以第三人點子細胞公司未將餘款 201,300元交付為由，主張本件之旅遊報酬尚未給付？
五、茲就上開爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠上訴人可否以乙○○個人為本件被告，主張其應就高雄第一
科技大學資管系四Ａ班學生與上訴人簽訂之系爭團體旅遊合約，其中尚未給付旅遊報酬之餘款 201,300元負全部給付之責？⒈按給付之訴，乃主張有請求權者為原告，而以主張對其負有
給付義務者為被告，提起訴訟，即謂當事人適格，準此，上訴人以其為本件原告，以被上訴人乙○○為本件被告，主張其應給付旅遊報酬之餘款 201,300元，其當事人自屬適格，是本件並無當事人適格與否之問題，其應審酌者乃為本件負有給付義務者應為乙○○個人或高雄第一科技大學資管系四Ａ班學生，合先敘明。
⒉次按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力，前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第 103條定有明文。故代理人於代理權限內所為之意思表示，直接對本人發生效力。申言之，其本人因此而與為法律行為之他造當事人間，直接發生權利義務關係，代理人並不享受其權利及負擔義務（最高法院70年度台上字第1858號判決參照）。又代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思者，亦得成立（隱名代理）（最高法院
78 年度台上字第543號判決參照）。⒊經觀諸上訴人所提出之系爭團體旅遊合約書內所附之國外旅
遊定型化契約書所載，契約書首頁立契約書人欄（旅客姓名）載為：「高雄第一科技大學」，於契約書末訂約人甲方旅客欄則載為：「高雄第一科技大學資管系四Ａ」、負責人：「乙○○」等語，有該合約書可憑（見本院促字卷原證一），顯見被上訴人當時係以高雄第一科技大學資管系四Ａ班參加該次畢業旅行之同學全體代理人之身分，與上訴人簽訂系爭旅遊契約，而該班級參加該次畢業旅行之同學原報名有32人，嗣實際出團人數為29人等情，亦有上訴人提出之訂單附卷可稽 (見本院促字卷原證三），上訴人亦不否認其簽約之相對人為高雄第一科技大學資管系四Ａ班，因被上訴人為畢業旅行之承辦人，上訴人始向被上訴人請求給付餘款等語無訛，亦堪認上訴人於訂約時，已明知被上訴人係以高雄第一科技大學資管系四Ａ班全體參與該次畢業旅行之32人之代理人之身分與之訂立系爭旅遊契約，揆之前揭法條與最高法院判決意旨，該旅遊契約之締約當事人應係「上訴人」及「高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與本次畢業旅行之學生」二方，足堪認定。
⒋至上訴人雖主張：本件系爭旅遊契約乃被上訴人乙○○以「
高雄第一科技大學資管系四Ａ班」之名義與上訴人簽訂，而非以該班其他參團28人姓名之名義為之，難認為被上訴人係以29本人名義所為之意思表示。且「高雄第一科技大學資管系四Ａ班. 並非法人，亦非屬設有代表人或管理人之非法人團體，是故「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」無當事人能力，而應以自然人（即被上訴人乙○○）為其訴訟上之當事人，始為適法。本件被上訴人乙○○雖以「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」名義、及該班負責人身分與上訴人簽訂旅遊契約，然依前揭民事訟訴法規定，「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」並無當事人能力，被上訴人乙○○為本件契約之適格當事人云云。惟按民事訴訟法第40條第3項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」，亦即所謂非法人之團體，乃指設有代表人或管理人，有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產而言，然查「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」並無前述經設有代表人或管理人，並無事務所或營業所，亦無獨立之財產，自非屬民事訴訟法第40條第3項所規定之「非法人團體」，應無疑義。準此可見，系爭旅遊契約書所載，立契約書人欄（旅客姓名）：「高雄第一科技大學」，於契約書末訂約人甲方旅客欄：「高雄第一科技大學資管系四Ａ」、負責人：「乙○○」，足認係指被上訴人以高雄第一科技大學資管系四Ａ班參加該次畢業旅行之同學全體代理人之身分，與上訴人簽訂系爭旅遊契約，至為明顯，否則，「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」既非屬「非法人團體」，而無當事人能力，亦無行使權利之能力，亦為上訴人所是認，系爭旅遊契約當然不可能以無從以其名義而與人締約或為任何法律上行為之「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」為契約當事人，是上訴人主張：本件系爭旅遊契約乃被上訴人乙○○以「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」之名義與上訴人簽訂，而非以該班其他參團28人姓名之名義為之云云，顯屬無稽，不足採信。另查，系爭旅遊契約書末雖記載，訂約人甲方旅客欄：「高雄第一科技大學資管系四Ａ」、負責人：「乙○○」，然依前所述，「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」既非屬非法人團體，亦未設有代表人或管理人，則其上之記載方式，並不能改變其原有之性質，是上訴人執此抗辯，亦非可採。⒌再按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借
約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最高法院17年上字第 906號判例參照）。查系爭旅遊契約之締約當事人應係「上訴人」及「高雄第一科技大學資管系四Ａ班參加本次畢業旅行之學生」二方，業經本院認定如前，基於債權之相對性，上訴人就本件旅遊契約尚未付清之餘款，所得請求應依契約負給付之責任者，乃為與之訂定系爭旅遊契約之締約當事人「高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與本次畢業旅行之學生」，而非其代理人乙○○個人，誠無疑義。是上訴人請求被上訴人給付本件旅遊契約尚未付清之餘款，於法自非有據，即無可採。至原審依此而認定為當事人顯不適格，容有誤會，但並不影響該爭點之結論，併予說明。
㈡第三人點子細胞公司就本件旅遊契約究竟立於何種法律地位
？原告可否以第三人點子細胞公司未將餘款 201,300元交付為由，主張本件之旅遊報酬尚未給付？⒈按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，此觀民法第 300條之規定自明。所謂契約承擔，亦稱契約之移轉，乃契約當事人，將其因契約所生法律上地位，概括移轉於承受人之謂，契約之承擔，有依法律規定而生者，亦有依當事人約定者。又按第三人承任債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效；債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立（最高法院20年上字第489號及52年台上字第925號判例分別參照）。
⒉經觀諸被上訴人提出其於96年 4月11日代表高雄第一科技大
學資管系四Ａ班等31人與第三人點子細胞公司簽訂之旅遊契約（見本院簡字卷第24至32頁）內容已載明：旅遊地區、行程、出發時間與旅遊費用等關於旅遊契約雙方之權利義務，顯見當時高雄第一科技大學資管系四Ａ班等31人確實有以被上訴人為代理人與點子細胞公司簽訂旅遊契約，被上訴人亦自承：「當初並不是他們主動與點子細胞公司聯絡，係點子細胞公司主動詢問要不要幫他們辦畢業旅行。」（見本院簡字卷第36頁）、「簽約當時我有向原告（即上訴人）提出已經跟點子細胞公司簽約，為何還要跟你們簽約。」（見本院簡字卷第43頁）等語，足見被上訴人當時確實與第三人點子細胞公司簽訂旅遊契約在先，由該公司負責系爭畢業旅行之行程，已可認定。
⒊又查，依上訴人提出其與第三人點子細胞公司所簽訂之協議
書（見本院促字卷證二）內容所示，其載稱系爭旅遊行程是由點子細胞公司介紹，由上訴人協助安排高雄第一科技大學各項行程等語，足見上訴人與第三人點子細胞公司就由上訴人承擔第三人點子細胞公司與「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」所簽訂之本件旅遊契約，而由其承受履行安排高雄第一科技大學各項旅遊行程乙節，雙方業已意思表示合致而成立承擔契約甚明。再參酌被上訴人與第三人點子細胞公司簽訂上開旅遊契約之時間為96年 4月11日，而上訴人另與被上訴人所簽訂之旅遊契約時間為96年5月10日，為96年5月14日出發之前幾天，且被上訴人並辯稱：於出發前幾天接到原告（即上訴人）公司吳漢唐來電告知須再與原告簽約，因被告（即被上訴人）已與點子公司簽約，當時即對吳漢唐提出疑問，吳漢唐以為了旅客自身權益為由須再簽約等情，有上訴人提出之上開旅遊契約可憑，上訴人對此亦不爭執等情，益徵上訴人與第三人點子細胞公司就點子細胞公司與被上訴人所簽訂系爭行程之旅遊契約，讓與上訴人，由上訴人承擔該旅遊契約之一切權利義務乙節，相互意表示一致而契約成立，至為明顯。
⒋況且，又參以本件上訴人既主張高雄第一科技大學資管系四
Ａ班參與畢業旅行之同學先係委任點子細胞公司辦理系爭旅遊契約，則點子細胞公司嗣後將系爭旅遊行程轉介予上訴人，並由上訴人負責該行程，足見上訴人自不能否認其已有承擔點子細胞公司與高雄第一科技大學資管系四Ａ班間所訂上開旅遊契約之意思，而高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與該畢業旅行之全體學生事後既另與上訴人簽訂書面旅遊契約，並由上訴人安排出團行程，顯亦係同意上開契約之承擔，亦堪確認。準此，上訴人自須承受點子細胞公司就系爭契約上一切權利義務，高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與旅遊行程之人已將款項交付點子細胞公司等情，有被上訴人提出之匯款單可憑（見本院簡字卷第16頁），上訴人對被上訴人已將款項交付點子細胞公司之事實亦不爭執，是認被上訴人已完成其給付價金之義務，上訴人即有代第三人點子細胞公司履行旅遊契約之義務，至點子細胞公司未將價金轉交上訴人，應係屬上訴人與第三人點子細胞公司間之內部關係，與高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與畢業旅行之同學或被上訴人個人均無關，上訴人自不得再向被上訴人請求給付未自點子細胞公司受領之餘款201,300元，亦可認定。
⒌至上訴人雖另主張：第三人點子細胞公司既受被上訴人之委
託代向上訴人洽辦旅遊事宜，且其雙方間所簽訂之旅遊契約視為委任或代理契約，則嗣復上訴人依發展觀光條例第29條第 1項規定與被上訴人發訂旅遊契約，並無不當之處，且該契約並非自第三人點子細胞公司轉讓而來云云。然為被上訴人否認有委託第三人點子細胞公司代理其與上訴人洽辦旅遊事宜，並辯稱：我們是直接與第三人點子細胞公司接洽，並與點子細胞公司簽約等語，本院觀諸由上訴人與點子細胞公司所簽之協議書，亦未表明點子細胞公司係代理或委託被上訴人之旨，且觀諸被上訴人與第三人點子細胞公司雙方間所簽訂者屬一般定型化之旅遊契約，是上訴人主張：被上訴人與點子細胞公司所簽訂之旅遊契約為委任或代理契約云云，於法無據，己非可採。況且，上訴人與第三人點子細胞公司就由上訴人承擔第三人點子細胞公司與「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」所簽訂之本件旅遊契約乙節已達成承擔契約，迭如前述，是上訴人再執此主張，自非可取。再參酌上開協議書雖載稱系爭旅遊行程係由點子細胞公司介紹，由上訴人協助安排等語，然此係上訴人與點子細胞公司內部之關係，不論其與點子細胞公司間之法律關係是居間、委任或其他法律關係，此均係渠等內部約定，均不影響上訴人因承擔契約，而承受點子細胞公司對該契約之一切權利義務之結果。此外，雖上訴人嗣後又與高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與畢業旅行之全體學生簽訂書面旅遊契約，然觀此契約內容與原所簽訂之內容幾無二致，且上訴人承擔契約在先，事後再訂旅遊契約，應僅係將原點子細胞公司所簽訂之旅遊契約因上訴人為契約承擔，而將當事人名稱更正為上訴人而已，並非另訂新的旅遊契約，是以，上訴人仍應承擔第三人點子細胞公司與「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」所為之旅遊契約，雙方均受前開原有之旅遊契約之拘束。從而，高雄第一科技大學資管系四Ａ班參與畢業旅行全體學生既已履行完成給付價金之義務，上訴人即不得因此本於其事後再與高雄第一科技大學所簽訂之旅遊契約對被上訴人再重為請求。
⒍上訴人復主張：設若被上訴人與第三人點子細胞公司所簽訂
之契約得產生旅遊契約效力，第三人點子細胞公司亦將因非旅行業者之理由，不得經營旅遊招攬業務，違者依旅行業管規則第52條第2項規定視同非法經營旅行業，得處新臺幣90,
000 元罰鍰；按民法第71條前段之規定，被上訴人與第三人點子細胞公司間所訂定之旅遊契應為無效契約云云。惟按旅行業管規則第52條第 2項固規定，非旅行業者非法經營旅行業，得處新臺幣90,000元之罰鍰，然此乃第三人點子細胞公司是否因違反上開規則，而須科處行政罰鍰之問題，就其與被上訴人所簽訂之旅遊契約，仍係屬私法上契約，為保護交易安全，苟若其契約內容及權利義務之約定，未違反強制或禁止之規定，並非無效，仍生契約之拘束力，是上訴人前揭主張，顯有誤解法律之故，亦非可取。
⒎此外，旅行業界俗稱之「牛頭」，乃係指非旅行業從業人員
招攬客戶之後，再轉介予旅行社承辦出團業務，並從中抽取佣金之人，並非旅行契約之當事人，亦不負擔相關之權利義務等情，業經本院向中華民國旅行商業同業公會全國聯合會查明屬實，有該會97年7月10日中旅聯（97）字第195號函附卷可憑（見本院簡字卷第73頁），而本件係由第三人點子細胞公司先向高雄第一科技大學資管系四Ａ班招攬系爭旅遊，並與之簽訂契約在前等情，已如前述，與上開旅行業界俗稱之「牛頭」，並非旅遊契約之當事人之定位確實稍有差異，上訴人主張第三人點子公司並非上訴人的牛頭，亦非上訴人公司裡面的人去招攬業務，而是點子公司自己去招攬業務後主動跟上訴人談等情，固非無據，然點子細胞公司將所招攬之旅遊契約讓與上訴人，既經本院認定如前，上訴人本於契約承擔，自應承受該契約一切權利義務，與第三人點子細胞公司是否為上訴人之牛頭無關，故不因上訴人主張點子細胞公司非伊公司之牛頭，而得上訴人有利之認定。
㈢基上所陳，上訴人請求非系爭旅遊契約締約當事人之被上訴
人個人給付系爭旅遊契約未付之餘款，基於債權之相對性，已難認有理，又「高雄第一科技大學資管系四Ａ班」參與畢業旅行全體學生既已將價金交付點子細胞公司完畢，上訴人於承擔系爭旅遊契約後，本即有履行出團之義務，點子細胞公司未將款項交付上訴人，為上訴人與該公司內部之法律關係，不能再向被上訴人請求給付未付之餘款201,300元。
六、綜上所述，本件上訴人主張之前述各節，經查殊無足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人依旅遊契約之法律關係，請求被上訴人給付 201,300元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 曾鴻銘法 官 蔡美美上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
書記官 謝明達