臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第171號上訴人 即 被告 己 ○ ○
壬 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
乙 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○子○○○前 十 人 共 同訴 訟 代 理 人 蔡文斌律師
李育禹律師王建強律師王盛鐸律師被上訴人即原告 甲 ○ ○訴 訟 代 理 人 陳惠菊律師上列當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國97年8月28日本院柳營簡易庭97年度營簡字第340號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告起訴主張：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段第148地號、地目旱、面積1,009.63平方公尺、權利範圍全部之土地 （以下簡稱系爭需役地）為被上訴人即原告所有，地目使用地類別為乙種建築用地，為可供建築使用之土地， 而同地段之137地號土地（以下簡稱系爭137號土地） 則為上訴人即被告己○○、壬○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、癸○○所共有，同地段150地號土地 （以下簡稱系爭150號土地） 則為上訴人即被告子○○○所有。系爭需役地從地籍圖上來看，四週均為他人土地所包圍，且同地段178、180地號土地現做為水道使用，顯與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，核屬為袋地，而系爭需役地對外最近之聯絡公路，必須通過系爭137號土地及系爭150號土地方能與地號136、158既成巷道對外與公路聯絡。爰依民法第787條規定請求： ⑴確認原告就被告己○○、壬○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、癸○○所有坐落在 台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如台南縣佳里地政事務所 民國97年3月10日土地複丈成果圖編號137-A部分面積142.93平方公尺 之土地通行權存在，被告並不得妨害原告之通行。⑵確認原告就被告子○○○所有坐落在台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上， 如台南縣佳里地政事務所97年3月10日土地複丈成果圖150-A部分面積55.03平方公尺之土地通行權存在， 被告並不得妨害原告之通行。
（二）被上訴人之其餘陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另主張：
⒈上訴人對被上訴人所有系爭需役地四週均為他人土地所包
圍，並無適宜的通路可與外面之產業道路聯絡，致不能為通常之使用，核屬袋地及系爭137號土地、系爭150號土地被通行地為私人土地，並非既成道路亦非現有道路，因此本件仍有確認通行權之必要等情，並不爭執。
⒉上訴人所有系爭需役地除與系爭137、150地號被通行地相
鄰外，並與同段149、147及180地號土地相鄰，又系爭148地號土地南鄰同段178、180地號土地，現為空地，東邊149地號土地為空地， 西邊147地號土地亦為空地，北邊137地號土地有磚造平房及磚造石棉瓦屋。 東北邊為150地號土地， 其上有磚造平房，157地號土地為東西向之既成巷道，被通行地137、150地號土地連接同段136、158地號現有巷道○○鄉設道路，在137、150地號土地上有一小段水泥道路並有柵欄一處，通行地之西方147、146地號土地上有6米之私設道路，178、180地號土地是 沒有加蓋之水路等情，應認系爭需役地並無適宜之通路可與外面之產業道路聯絡，致不能為通常之使用，核屬袋地。 又系爭148地號土地其使用分區係屬鄉村區，使用類別為乙種建築用地，故屬都市土地，而其面積達1,009.63平方公尺。準此，系爭需役地若將來為建築使用，依建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款規定，其建築基地應以6公尺寬度之邊界線作為建築線，故本件確認通行之道路， 其寬度為6公尺，符合上開規定，實為可採。而系爭需役地相關土地及四周環境現況現多磚造平房或空地，尚無繁榮景象，通行需要長度約1,000公尺以上 及上開建築相關法規觀之，應認應以預設通行之路寬為6公尺為適當。
⒊被上訴人已向台南縣政府申請建築執照；並規劃興建透天
房屋，並檢呈台南縣政府98年9月8日建造執照及雜項執照規定項目審查表及設計圖影本供參。
（三）聲明：⒈上訴駁回。
⒉上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：
（一）被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號之 系爭需役地，從地籍圖上看來，四週均為他人土地包圍，且同段
178 、180地號土地現做為水道使用，致無適宜之聯絡，性質上屬於袋地，上訴人並不爭執。
（二）上訴人主張被上訴人在拍賣取得系爭需役地之前，前手即利用存在於系爭137、150地號土地間之4米巷道至同段136、158地號既成巷道，被上訴人取得系爭148地號土地後，上訴人等從未阻止其通行，在此範圍內，上訴人請求通行應無確認利益，原審判決主文所准通行範圍涵蓋此部分，顯有違誤。
（三）按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。原審略謂：系爭需役地若將來為建築使用，依技術規則設計師工編第2條第1項第4款規定， 其建築基地應以六公尺寬度之邊界作為建築線，故本件確認通行之道路其寬度為六公尺云云。惟查：
⒈按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路
無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之；況其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，此有最高法院83年度臺上字第1606號判決意旨可資參照。
⒉上訴人並未阻止被上訴人利用存在於系爭137、150地號土
地間之4米巷道， 通行至同段136、158地號既成巷道，在此範圍內，已足供一般小客車通行，故可供被上訴人為通常之使用。至於建築技術規則第2條第1項第4款， 係規定基地內私設通路寬度之最小標準，該六公尺寬之道路，應由上訴人闢設於自己之土地內。換言之，該建築技術規則係指被上訴人應提供六公尺寬之道路供他人通行，而非上訴人應提供六公尺寬之土地供其通行使用，是被上訴人要不得將上訴人所有之系爭137、150號土地，一併充供為其所有系爭需役地之建築基地，而據以主張其土地之「通常使用」為建築房屋，因不能建築房屋而有必要通行被上訴人所有系爭137、150號土地之必要。
⒊原審以上訴人將來有建築房屋之需要，因建築技術規則第
2條第1項第4款規定，其建築基地應以6公尺寬度之邊界作為建築線， 故確認通行權之範圍為6公尺，顯然犧牲上訴人之權利以成全被上訴人之建築利益，實有違誤之處。況被上訴人尚未有建築計畫，更未向主管機關申請指定建築線，而「將來」是否建築仍在未定之天，「現在」是否有確認利益，亦非無疑。申言之，上訴人以「將來」有建築必要訴請通行寬度為6公尺之土地，要屬民事訴訟法第246條將來給付之訴之範疇，就此，尚請被上訴人說明本件有何「預為請求之必要」，否則原審以此理由作為判決之論述，顯然判決違背法令之處。
（四）關於佳里地政事務所於98年2月3日之複丈成果圖，即以房屋滴水線為界之A、B部分4米寬為通行範圍， 上訴人無意見。而關於台南縣政府98年8月4日府工管字第0980032052號函，上訴人主張不能以之 作為認定道路寬度應為6米之理由，原因如下：
⒈基地內通路為進出道路之建築物，其總地板面積，被上訴人無法證明已達1,000平方公尺。
⒉被上訴人迄未證明，已作任何建築規劃，依台灣高等法院
台南分院92年上易字第50號及鈞院92年南簡字第1945號民事確定判決，不得以將來不確定之事項，依建築法規主張欲通行6米寬之道路。
⒊双營段136、158地號土地 現有道路含側溝平均寬度約為4
公尺， 則被上訴人實無理由僅要求上訴人應提供6公尺寬之土地供其通行。
（五）聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：本件兩造對系爭需役地係袋地既無爭執，則就被上訴人所有系爭137號土地、系爭150號土地是否需提供通行道路及道路寬度爭執之前提為被上訴人是否僅得通行原分割出系爭需役地之系爭137號土地而不得通行系爭150號土地？及原判決附圖所示之通行方法是否係對鄰地損害最少之方法。經查：
（一）兩造所有土地之分割沿革：㈠系爭需役地重測前之地號為台南縣○○鄉○○段376之5地
號，係於台灣日據時期之西元1917年 （日據大正6年，民國6年）自重測前之台南縣○○鄉○○段○○○○號（重測後編為台南縣○○鄉○○段○○○○號）即系爭137號土地所分割出成獨立地號，有土地登記簿謄本、台南縣佳里地政事務所96年11月13日所登記所登記字第0960008519號函及地籍圖可稽。
㈡台南縣○○鄉○○段○○○○號之系爭150號土地重測前為台
南縣○○鄉○○段384之9地號，有土地登記簿謄本及地籍圖可稽。
㈢綜上，系爭需役地係分割自系爭137號土地，而與系爭150地號土地無關。
（二）被上訴人主張通行之土地為如台南縣佳里地政事務所97年3月10日土地複丈成果圖上「編號137-A面積142.93平方公尺土地及編號150-A部分面積55.03平方公尺」之土地，有該土地複丈成果圖附於原審判決書可稽。
（三）系爭137號土地分割出系爭需役地之時間係發生於 台灣日據時期之西元1917年（日據大正6年，民國6年），應適用何國法律？經查：
㈠西元1895年（日據明治28年，民國前17年）簽訂之馬關條
約，滿清政府將台灣之主權割讓予日本帝國，自該年5月8日互換條約批准書時起，日本帝國即擁有「台灣全島及其附屬島嶼之土地的主權」，開啟台灣史上「日本統治時期」，簡稱「日據時期」。當時台灣法律上之主權係置於日本帝國之法秩序底下，該時期適用於台灣之法律應以「外國法」看待，故本事件具有涉外因素，參照設外民事法律適用法第五條第一、二項「法律行為之方式，依該行為所應適用之法律，但依行為地法所定之方式者，亦為有效。物權之法律行為，其方式依物之所在地法。」、第六條第一項「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」之規定，自應適用當時即日據時期之法律規定。
㈡台灣法律上之主權自西元一八九五年起即被置於日本帝國
之法秩序底下，做為該法秩序之最高規範的日本明治憲法於形式上亦施行於台灣。在台灣的民事事項，依該憲法原應以日本帝國議會制定的「法律」規範之，然日本據臺之初，施行軍政，台灣總督總攬軍事、行政及司法一切職務，而民刑事審判之準則，從一時權宜，日本帝國議會依「六三法」（法律）授權台灣總督得頒行具有與法律同一效力的「律令」，來加以規範。不過在稍早的「軍政時期（西元一八九五年八月六日至一八九六年三月三十一日）係以軍事命令「日令」規範民事事項，西元一八九五年十一月十七日發布的日令第二十一號之三「台灣住民民事訴訟令」，其第二條即規定：「審判官準任地方的慣例及法理審斷訴訟」。迨一八九八年（明治三十一年）七月十六日發布的律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」第一條但書規定「本島人（指福佬、客家、平埔族裔的台灣人）及清國人（指具清國國籍者）以外即無關係人之有關民事及商事事項，除有特別規定外，依現行之例」。同日發布的律令第九號第一條則補充規定「關於土地的權利，暫時不依民法第二編物權的規定，而依舊慣。」，換言之，在台日本人之民商事項，應依用（準用）已於0000年0月00日生效的日本近代西方式民商法典，在台外國人亦依用該日本民商法典；雖屬外國人但原無領事裁判權的清國人，以及雖為日本臣民但屬漢民族的台灣人（不含高山族原住民）則例外的依「現行之例」，亦即依慣例及法理。除上述的因「人」而異外，還因台灣此「地」之異於日本內地，而規定凡關於土地的權利，均依台灣「舊慣」，縱使權利人為在台日本人或外國人皆然。嗣因應台灣刑事令的單獨立法，西元一九零八年八月廢止前揭兩律令，另發布律令第十一號「台灣民事令」，對於僅涉及本島人及清國人（嗣改為「中華民國人」）的民商事項，除極少數依日本民法者外，原則上亦「依舊慣」。直到西元一九二二年（大正十一年）九月十八日律令第六號，才規定自翌年起廢止「台灣民事令」，並於同日發布的敕令第四０六號「施行敕令」，指定日本民法、商法等法律自翌年起在台灣生效，日本民法因此從西元一九二三年（大正十二年）一月一日起直接適用於有關本島人的民商事項（惟關於僅涉及本島人的親屬繼承事項，另有特別規定不依日本民法繼承兩編，而「依習慣」）。（以上摘自王泰升著「台灣法律史概論」第十一章、同作者著「論台灣法律史在司法實務上的運用」（刊於「台灣本土法學雜誌」第十五期）及「台灣民事習慣調查報告」第二至七頁）。
㈢依據上述說明，可知台灣於西元1922年（日據大正11年，
民國11年）9月18日前， 日本民法尚未施行於台灣，而中華民國法律亦不適用於日據日期之台灣。
（四）按民法第1條明文規定 「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路；又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項前段及第789條分別定有明文。 次按民法第789條之立法意旨， 乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，因就通行權者之土地而言，為所有權之擴張，就通行地所有權而言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，自不因所有權主體之變異而受影響，是以土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限， 此有最高法院89年度台上字第756號、88年台上2946號判決意旨參照。
㈡次按日本民法關於無償通行權之制度， 其物權法第213條
明文規定「因分割而生不能通往公共道路土地者，該土地所有人為通至公共道路，只能通行其他分割人所有地。前項規定，準用土地所有人將其土地一部讓與之情形」，與我國民法第789條規定 「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」，對照以觀，可知我國民法之無償通行制度及體例及宗旨，殆與日本完全相類。
㈢經查本件系爭137號土地分割出系爭需役地之時間 發生於
西元0000年（日據大正6年，民國6年），揆諸前揭（三）之說明，並不適用日本民法，亦不適用我國民法，復查無當時就前揭因分割土地致有袋地情形之習慣，前揭㈡說明所示之日本民法第213條或我國民法第789條規定，自得作為法理予以適用， 系爭需役地既係因分割自系爭137號土地致成為袋地而與公路無適宜之聯絡，依上述法理應認系爭需役地均僅能通行系爭137號土地。
（五）復按因強制執行受讓土地或法院判決分割致該受讓或分割出土地成為袋地之情形，如仍令受讓或分割出之土地受民法789條規定之限制僅得通行所分割出之土地， 因非任意行為所致，固有疑義；惟經強制執行取得之土地，如該土地早於強制執行之前即係袋地，並非因強制執行始成為袋地，自應仍有民法第789條之適用。 經查，系爭需役地係於日據時期即已自系爭137號土地 分割成獨立地號之土地時即已成為袋地，且數10年來均需經其他土地通行至公路，而被上訴人則係於96年8月7日始經拍賣取得系爭需役地等情，有土地登記簿謄本、台南縣佳里地政事務所96年11月13日所登記所登記字第0960008519號函、台南縣政府98年8月4日府工管字第0980032052號函及地籍圖可稽。揆諸前揭說明，系爭需役地既非因被上訴人96年8月7日拍賣取得始成為袋地，自仍有民法第789條規定之適用。 被上訴人抗辯經由拍賣取得系爭需役地，不應受限於僅得通行原分割出之系爭137號土地云云，自不足採。
（六）末按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。經查，被上訴人主張通行如原判決附圖所示「編號137-A部分面積142.93平方公尺 及編號150-A部分面積55.03平方公尺」 之土地中含有得主張通行之系爭137號土地及不得通行之系爭150號土地， 而如原判決附圖所示不得通行之編號150-A部分面積55.03平方公尺土地係呈類似三角形形狀，靠北邊之寬度已逾3公尺， 則僅以如原判決附圖所示「編號137-A部分面積142.93平方公尺」土地通行， 該通路靠北邊之寬度不僅少於3公尺而不適於通行， 復造成系爭137號土地形狀東邊形狀不規則，對系爭137號土地亦非損害最少之方法。
（七）綜上所述，被上訴人既僅能通行 系爭137號土地至公路，則被上訴人起訴主張通行上訴人所有包含不得通行之系爭150號土地，於法無據， 且非對周圍土地損害最少之方法，是被上訴人請求，並無理由，不應准許。上訴人上訴意旨指摘原審准許被上訴人通行上訴人所有如原判決附圖所示「編號137-A部分面積142.93平方公尺及編號150-A部分面積55.03平方公尺」 土地之判決不當，為有理由，爰由本院將原審判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件上訴為有理由，第一、二審之訴訟費用均應由被上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第436條之1第3項、第449條第1項、第450條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
審判長法官 杭 起 鶴
法官 蘇 正 賢法官 王 獻 楠本判決正本與原本相同。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
書 記 官 李 靜 怡