臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第2號上 訴 人 台南縣六甲鄉公所法定代理人 沈進忠訴訟代理人 陳慶鴻律師被上訴人 甲○○
號3樓訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師李育禹律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國96年12月6日本院柳營簡易庭95年度營簡字第634號第一審判決提起上訴，經本院於民國97年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張及於本院抗辯：㈠坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○○號、地目田、面積852平
方公尺土地為被上訴人所有，上訴人未徵得被上訴人同意，亦無任何合法正當之法律權源，在被上訴人所有上開土地如附圖所示編號1372-3A、面積6平方公尺土地（下稱系爭土地）上興建水溝箱涵使用，致被上訴人對於系爭土地所有權行使受有妨害，爰依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將系爭土地上水溝箱涵拆除，並將系爭土地返還被上訴人等語。原審為上訴人勝訴判決，判命上訴人應將系爭土地上之水溝箱涵拆除，並將系爭土地返還被上訴人。
㈡民國71年3月13日修正公布之台灣省建築管理規則已於94年
間廢止，依據台南縣建築管理自治條例第4條第3項規定，所謂「現有巷道」須符合「私設道路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者」之條件，被上訴人為系爭土地所有權人，從未捐獻土地為道路使用，亦未有土地移轉登記手續，系爭土地並非現有巷道至明。又依台南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函謂：台南縣政府於96年3月23日召開現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組委員會決議：請六甲鄉公所依照74年建築線指定成果圖及原興南戲院建築執照資料本權責認定等語，惟被上訴人對於上訴人在建築線指定成果圖上，將台南縣○○鄉○○路○○巷載為「既成道路」一事，完全不知情，關於既成道路之認定，依行政程序法第92條第2項規定，屬於對物之一般行政處分，上訴人及台南縣政府迄今未依同法第100條第2項為公告之行為，要難拘束一般人民。
㈢再按既成巷道成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災）為必要，司法院大法官釋字第400號解釋及本院93年度訴字第1655號民事判決可資參照。
系爭土地位於台南縣○○鄉○○路○○巷道上，惟珊瑚路60巷內之住戶，需使用到系爭土地者，僅有兩戶住家，非「不特定之公眾」；且上訴人於85年間，未經被上訴人同意，擅自在另筆坐落台南縣○○鄉○○段第1372-5地號土地，鋪設柏油、興建溝渠，其後經訴外人陳鶴峯提起訴訟後，雙方和解在案，當時上訴人已承認坐落台南縣○○鄉○○段第1372-5地號土地屬私人土地，非供通行之用，系爭土地在台南縣○○鄉○○段第1372-5地號土地內側，更當然屬私人土地，無供通行之餘地。又上訴人於96年10月5日原審履勘現場時陳明如附圖所示1372-5A部分，已包含在與訴外人陳鶴峯和解範圍內，被上訴人乃撤回該部分起訴，詎被上訴人在上訴人撤回該部分起訴後，於本院審理中又主張其與訴外人陳鶴峯和解內容係指如附圖所示編號1372-5地號道路預定地上東西向地上物，非原審判決認定「包括與本件相鄰之水溝箱涵，即如附圖所示1372-5A部分」，顯已違反誠信原則。上訴人既無任何合法正當之法律權源，竟擅自在系爭土地興建水溝箱涵使用，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴人上訴為無理由，並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：㈠系爭土地所在之珊瑚路60巷為既成道路：
⑴依據台南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函會
議記錄謂：請六甲鄉公所參照74年建築線指定成果及珊瑚路60巷5號（原興南戲院）建築執照資料，本於權責認定等語。由此函可知，台南縣政府早將既成道路之認定權限交由鄉鎮市公所自行認定，上訴人已於96年4月20日依權責認定系爭土地所在之珊瑚路60巷為現有巷道。另依據71年3月13日修正公佈之台灣省建築管理規則第2條第1項規定，建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成道路者，得申請指定建築線。同規則第4條第1項規定，本規則所稱之供公眾通行之既成巷道，係指符合左列各款條件：1、巷道寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度至少在2公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距為準。2、巷路旁之房屋已編有門牌者。3、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。上訴人於74年間指定建築線時，將珊瑚路60巷認定為既成道路，該既成道路之範圍即包含系爭土地在內。依上述規定，珊瑚路60巷確實已符合既成道路要件，並已於74年間指定建築線時成為既成道路，且該既成道路之實際範圍除與同段1372-5地號重疊一部份外，亦包含同段1372-3地號之一部分，即系爭土地在內。原審判決認定珊瑚路60巷既成道路非在系爭土地上，而係在同段1372-5地號上，故與本件無涉云云，顯與事實不符。
⑵台南縣政府於「台南縣現有既成巷道及建築線指示爭議事件
評議小組設置要點」第5條規定：小組之成員至少有13人，包括由台南縣政府主任秘書擔任小組主任委員，由台南縣政府城鄉發展局局長擔任副主任委員，其餘委員由縣政府各單位，包括城鄉發展局都市計畫課、工務局建築管理課、工務局土木課、地政局地用課、行政管理室法制課、交通觀光局交通設施及管理課等單位，各派課長1人擔任小組委員一職；此外仍須有台灣省建築師公會台南縣辦事處建築師代表2人，及地政、建築及都市計畫專家各1人，共計至少13人，組成小組委員，針對既成巷道及建築線指示爭議事件評議。再依上開設置要點第9點規定，若審議案件有需要時，得函請兩造當事人到會陳述意見及請有關機關派員列席，必要時並得請當地村里長列席說明。至於土地所在之鄉鎮市公所，應派專人列席說明。故由上述設置要點可知，台南縣政府認定既成巷道之過程超然而且嚴謹，並非僅由上訴人認定即可。
⑶既有巷道之認定，非僅依台南縣建築管理自治條例第4條第1
項第3款之規定，應就同條例第4條所列各項規定綜合考量，依同條例第4條第1項第1款規定，所謂現有巷道，須符合「由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。而上開自治條例第4條第2項規定「與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理」。又該上開自治條例第4條第3項規定：「為處理現有巷道認定疑義，本府得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織，由本府另定之」。台南縣政府既已將現有巷道之認定權限交由鄉鎮市公所自行認定，又設置現有巷道評議小組審核現有巷道爭議，珊瑚路60巷為既成巷道，應無疑問。
㈡依據司法院大法官釋字第400號解釋理由，珊瑚路60巷符合既成道路之要件：
司法院大法官釋字第400號解釋理由謂：既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。珊瑚路60巷內之住戶，使用到系爭土地者，目前已有4戶，另外有13戶正在興建中，上述房屋均面臨珊瑚路60巷，已符合「不特定之公眾」；且早於10年前已在系爭土地上興建加蓋邊溝，其後僅係就舊邊溝改善而已，珊瑚路60 巷既已被認定為既成道路，上訴人在系爭加蓋邊溝時，被上訴人並無阻止之情事，故系爭土地已成為既成道路之一部。
㈢本件與第三人陳鶴峯請求拆除同段1372-5地號之地上物不同，不可為相同處理：
訴外人陳鶴峯請求拆除同段1372-5地號之地上物協議書，係於85年間所做成，而珊瑚路60巷既成道路之認定，係於75年間劃建築線時所認定。上開協議書上和解內容，為位於8米寬東西向都市○○道路上之地上物，並非如附圖所示1372-5A 南北向既成道路上之地上物，兩者雖有交錯，但並非同條道路。故系爭土地之地上物，不可與協議書所指之地上物為相同之處理。又系爭土地水溝係自南流向北方，因被上訴人不滿上訴人在既成道路上建造水溝，自行將水溝破壞，才會讓水溝之排水功能失去作用，並非如被上訴人所陳述，係因訴外人陳鶴峯之地上物拆除，導致北邊之水溝失去作用。原審以上訴人約於85年間，未經同意，擅自在第三人陳鶴峯所有同段1372-5地號土地上鋪設柏油及興建水溝箱涵，後經第三人陳鶴峯提起訴訟後，兩造在訴訟外成立解在案，和解內容為上訴人在同段1372-5地號土地之預定道路用地上，已於85年4月28日全部已依第三人陳鶴峯之意思拆除恢復原狀完成等情，故上訴人對此一同一事務應為相同之處理云云，與事實不合。
㈣依最高法院70年台上字第1713號及76年台上字第1761號判決
要旨均認為：已成為供公眾通行之既成道路，因有公用地役關係存在，故雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的。被上訴人主張拆除加蓋水溝，及交還系爭土地，已構成權利濫用之行為。綜上，被上訴人在原審之請求應無理由，原審為被上訴人勝訴判決，自屬不當。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⑴系爭土地為被上訴人所有，位在台南縣○○鄉○○路○○巷道
上，上訴人未徵得被上訴人之同意，在系爭土地設置水溝箱涵。
⑵台南縣○○鄉○○路○○巷底原有興南戲院（門牌號碼為台南
縣○○鄉○○路○○巷○號），為二樓磚造房屋，三樓加蓋鐵皮屋，戲院已經結束營業多年，現懸掛統德興股份有限公司招牌，惟大門深鎖，無人使用。系爭土地現僅供台南縣○○鄉○○路○○巷○號一戶人家使用。
⑶上訴人在台南縣○○鄉○○段第1372 -5地號土地上舖設柏
油及興建水溝箱涵，經訴外人陳鶴峯提起訴訟，上訴人於85年間與訴外人陳鶴峯成立訴訟外和解，上訴人於85年4月28日拆除在台南縣○○鄉○○段第1372 -5地號土地上舖設柏油及水溝箱涵。
㈡兩造爭執之事項：
⑴系爭土地所在之台南縣○○鄉○○路○○巷是否為既成道路？⑵系爭土地所在之台南縣○○鄉○○路○○巷是否為現有巷道？⑶被上訴人訴請拆除系爭土地上之水溝箱涵是否構成權利濫用
？
四、系爭土地所在之台南縣○○鄉○○路○○巷非既成道路：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然；又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）。
㈡系爭土地位於台南縣○○鄉○○路○○巷道上，珊瑚路60巷底
原為興南戲院，惟已結束營業多年，該址現雖懸掛統德興股份有限公司之招牌，惟大門深鎖，無人使用，系爭土地目前僅有台南縣○○鄉○○路○○巷○號一戶人家使用等情，為兩造所不爭執，足認台南縣○○鄉○○路○○巷雖曾因興南戲院營業，為不特定之公眾通行所必要，惟其後因戲院結束營業，喪失原有供不特定之公眾通行之功能，已非供不特定公眾通行，現僅供台南縣○○鄉○○路○○巷○號一戶人家使用，依據上開解釋理由意旨，難認台南縣○○鄉○○路○○巷符合既成道路之要件，系爭土地位於現已非屬既成道路之台南縣○○鄉○○路○○巷道上，自無公用地役關係存在，上訴人未經被上訴人同意，擅自在系爭土地上加蓋水溝箱涵，即無正當法律權源。
五、系爭土地所在之台南縣○○鄉○○路○○巷非現有巷道：㈠依據71年3月13日修正公佈之台灣省建築管理規則第2條第1
項規定，建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成道路者，得申請指定建築線。同規則第4條第1項規定，本規則所稱之供公眾通行之既成巷道，係指符合左列各款條件：巷道寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度至少在2公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距為準。巷路旁之房屋已編有門牌者。
3、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。惟台灣省建築管理規則已於94年間廢止，廢止後依據台南縣建築管理自治條例第4條規定：本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意者。私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。於中華民國73年11月7日本法（指建築法）修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。為處理現有巷道認定之疑義，本府得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織，由本府另定之。㈡台南縣政府就系爭土地所在之珊瑚路60巷是否為現有巷道發
生爭議一事，在本件繫屬後於96年3月23日召開現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組委員會第2次會議，並決議：「請六甲鄉公所參照74年建築線指定成果及珊瑚路60巷5號（原興南戲院）建築執照資料，本於權責認定」等情，此有台南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函為證（見本院卷第27、28頁）。是上訴人於96年4月20日認定系爭土地所在之珊瑚路60巷是否為現有巷道時，依上開規定，自應依現行有效之台南縣建築管理自治條例第4條之規定認定之。
㈢系爭土地所在之珊瑚路60巷現已非供不特定公眾通行，目前
僅供台南縣○○鄉○○路○○巷○號一戶人家使用，已如上述，顯與台南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所謂「就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定不合。又上訴人並未出具願以系爭土地供公眾通行之同意書，亦未捐獻系爭土地作為道路使用，且依法完成土地移轉登記手續，核與台南縣建築管理自治條例第4條第1項第2、3款所謂「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意者。私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。」要件不合。至上訴人主張上訴人早於74年間指定建築線時，已將珊瑚路60巷認定為既成道路等情，固據上訴人提出74年9月10日郭陳梅申請在坐落台南縣六甲段579-4
3、579-48、579-29、579-30、579-31地號興建房屋申請書、及台南縣政府58年2月12日核發興南戲院建築物使用執照通知為證（見本院卷第29-38頁），惟上訴人係在建築法於73年11月7日修正公布之後之74年間，始指定珊瑚路60 巷為現有巷道，亦與台南縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定「於中華民國73年11月7日本法（指建築法）修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」要件不合。綜上，系爭土地所在之珊瑚路60巷顯與台南縣建築管理自治條例第4條規定現有巷道認定要件不符，上訴人主張系爭土地所在之珊瑚路60巷為現有巷道，即非有據。
㈣次按有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，為一般
處分；書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之，行政程序法第92條第2項、第100條分別定有明文。現有巷道之認定涉及公物之設定，其性質為一般處分，則依法應送達或通知處分之相對人或一般利害關係人，或以公告之方法為之。上訴人主張台南縣政府設有現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組處理現有巷道爭議，經該小組決議珊瑚路60巷是否為現有巷道之認定權限交由上訴人自行認定，上訴人乃依權責於96年4月20日認定系爭土地所在之珊瑚路60 巷為現有巷道一節，既為被上訴人所否認，上訴人復未能提出其通知、送達上訴人或公告週知關於其認定系爭土地所在之珊瑚路60巷之行政處分，是上訴人主張系爭土地所在之珊瑚路60巷業經其認定為現有巷道之行政處分，尚不得拘束被上訴人。
六、被上訴人訴請拆除系爭土地上之水溝箱涵不構成權利濫用：㈠末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105號判例參照）。
㈡上訴人無權占有被上訴人系爭土地，被上訴人本於所有物返
還請求權訴請上訴人拆除地上物及交還系爭土地，核屬權利之正當行使。至上訴人主張拆除地上物，將使鄰地無法排水云云，核屬當地自治機關另行設置水溝箱涵之技術執行問題，況上訴人長期無權占有使用被上訴人土地，上訴人因拆除地上物而生之花費，乃上訴人無權占有使用他人土地之後果，本應由上訴人負擔，上訴人以此主張被上訴人以損害他人為主要目的，構成權利濫用云云，亦無可採。另上訴人主張系爭土地鄰地所有權人訴請被上訴人確認通行權事件，此係被上訴人與鄰地所有權人間袋地通行之權利義務關係，並無限制被上訴人依所有權之作用，提起拆除地上物之權利，上訴人上開主張，均不足採。據此難認為被上訴人提起本件訴訟有何以損害他人為主要目的，自無權利濫用可言。
七、綜上所述，上訴人未經被上訴人同意，且無正當權源，在系爭土地上設置水溝箱涵，被上訴人依據民法第767條除去妨害所有權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地即如附圖所示編號1372 -3Ａ部分、面積6平方公尺之水溝箱涵拆除，並將系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件上訴之訴訟標的金額為34,800元，應徵收第二審裁判費用1,500元，本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，應由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 張麗娟法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 謝安青