臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第32號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 莊信泰律師被 上訴人 乙○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 甲○○前列 三人訴訟代理人 郭宗塘律師
李宗貴律師林怡靖律師上列當事人間請求給付會款等事件，上訴人對於中華民國96年12月5日本院臺南簡易庭96年度南簡字第1104號第一審判決提起上訴，經本院於民國97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣肆拾壹萬肆仟元部分，及該部份假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用新台幣叁萬貳仟柒佰捌拾捌元，由上訴人負擔新台幣叁萬貳仟肆佰壹拾肆元，其餘新台幣叁佰柒拾肆元由被上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如蒙不利益判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）關於被上訴人乙○○部分：⒈不爭執部分：
⑴上訴人丁○○○與被上訴人乙○○均不否認有參加以上
訴人為會首，期間自85年9月5日起至89年2月止之合會，共36期。
⑵被上訴人乙○○參加上開互助會二會。
⒉爭執部分：乙○○參加二會互助會，是否皆為死會或一為
死會，另一為活會？及其計算應返還之會款是否如伊起訴所主張之金額？⒊上訴人之上訴理由如下：
⑴按被上訴人乙○○於96年9月12日於原審自認伊「有跟
二會，其中我中途有收一會」、「是我自己標的，是在民國88年8月標到的」，此有原審96年9月12日之言詞辯論筆錄可稽，而依上開筆錄得知：上訴人於88年8月前，伊所召開之互助會尚未止會。被上訴人乙○○自認伊中途有標到一會，並已收取。
⑵按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範
圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撒銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撒銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之」，最高法院93年度台上字第2341號著有判決。被上訴人既已自認該部分之事實，該事實應可認定為真正。從而被上訴人乙○○於88年8月起，尚須每個月繳交每期一萬元之死會，設若上訴人自88年9月起止會，則被上訴人需每月再繳一萬元之死會會錢，而上訴人則僅需還伊自85年9月5日起至88年8月止，伊所繳交之活會會款，申言之，被上訴人需返還上訴人至本互助會期間屆滿共七個月合計新台幣七萬元整（此部分為死會部份）而上訴人應返還被上訴人29萬元（尚未和除利息），而兩相抵銷，上訴人至多應僅返還被上訴人乙○○22萬元整。
⑶再依據原審96年8月l日言詞辯論筆錄第3頁甲○○曾說
：「（法官問： 被告有得標嗎？）有。被告後來只拿了
17 萬5000元給乙○○。」（見原審卷第21頁）。⑷綜上，依據被上訴人乙○○與甲○○之筆錄可知，被上
訴人乙○○之二會均為死會，且乙○○已標到一會並已收取會款，另一會亦已標取並收取上訴人交付之175000元，故上訴人如仍須給付會款予乙○○需和除175000元，即剩45000元。
（二）被上訴人戊○○部分：⒈不爭執事項：戊○○有參加以上訴人為會首所召開自85年9月5日起，共36期，每期一萬元之合會。
⒉爭執事項：戊○○是否已死會？上訴人是否不需再返伊任何會款。
⒊上訴人之上訴理由：據被上訴人戊○○起訴狀所附證，即
互助會會單影本，而其上由乙○○之親筆記載得知，戊○○部份早於民國87年10月即已標到而成為死會，蓋上開記載為乙○○逐月親筆記載，而此部份堪為真正，況此記載又有「乙○○88年8月7000」之記載且與乙○○自認該88年8月伊標到一會之陳述吻合，從而被上訴人戊○○顯係87年10月起即成死會，上訴人勿為任何會款之給付，上訴人此部份之主張應為有理由。
（三）關於甲○○部份：⒈爭執事項：
⑴上訴人是否於88年12月5日以甲○○之名義參加訴外人
庚○○為首之合會？若有，甲○○於何時地將所標得之會款交付上訴人？為何交付予上訴人？有何證據足以證明？⑵上訴人是否曾於89年1月20日向伊借款新台幣肆拾萬元
？若有，甲○○於何時地與上訴人成立借貸契約？約定之利息及還款期限？於何時地將前揭款項交付上訴人？有何證據足以證明二造曾有借貸關係及交付款項之主張？⒉上訴人之上訴理由如后：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文； 而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。
⑵上訴人未曾以甲○○之名義參加訴外人庚○○為首之合會亦未曾收取甲○○所交付之金錢。蓋：
①依據原告起訴狀所提之庚○○會單，其僅收取會款新
台幣264000元，其主張此一會款係交付予上訴人，此一有利被上訴人之主張，自應由被上訴人就交付借款之主張負舉證責任。
②次依據庚○○之證述，其僅稱「（法官問： 第一會收
會是否知道要給何人？）…所以我聽說是丁○○○用甲○○的名義入會。」、（法官問：聽何人說的？）是我聽說原告甲○○說的…」。
③綜上證人之陳述可知：證人庚○○聽說是丁○○○用
甲○○的名義入會，而其聽說是傳聞自原告甲○○，是以證人庚○○並無從證明丁○○○是用甲○○的名義入會且甲○○曾交付會款予上訴人，依前揭舉證責任法則，應由被上訴人負舉證責任。
⑶上訴人未於89年1月20日向甲○○借款40萬元：
①證人己○○於96年10月24日於言詞辯論期日先稱：「
我聽到我父親說原告甲○○有標到會，會錢約四十萬多元，因為被告丁○○○正缺錢用，原告將標得的會款給被告先使用」，後稱「那是我父親所說，我沒有看到會單，我也不知道我父親所說的是否事實」云云之證述得知：
Ⅰ證人己○○並不知上開金錢究係其父林政太是否直
接交給丁○○○？Ⅱ證人己○○所知者均是聽其先父所言，其自己尚無
法證明其父親所述是否真實，其自無法證明原告甲○○有上開交付之事實。
②證人己○○證稱伊係聽伊先父林政太所述，惟此部分
無法考究；且無法再傳林政太到庭對質，而此傳聞供述，連證人自己尚無從確認其先父所言是否真實，其證述當無法證明被上訴人之主張。
③綜上所述，證人己○○之證詞顯不能證明甲○○之主
張為真正，而甲○○復無其他有利之證據證明，為此，上訴人之上訴，顯然有理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人乙○○、戊○○部分：⒈不爭執事項：
⑴被上訴人乙○○、戊○○於八十五年九月五日參加由上
訴人丁○○○任會首之合會，會員共計四十一人。被上訴人乙○○參加二會份，被上訴人戊○○參加一會份。
⑵每一會份每期會款為一萬元。但未得標會員自第二期以後按當期開標金額交付會款。
⑶被上訴人起訴狀所提會單影本乙紙，係由上訴人制作、
交付，但會單內年、月、利息等欄所載數字，係由被上訴人乙○○書寫。
⑷上開合會於八十八年九月倒會。被上訴人乙○○已交付
會款共計五十三萬三千七百元，被上訴人戊○○已交付會款共計二十六萬六千八百五十元。
⒉爭執事項：
⑴被上訴人乙○○參加之上開合會，是否二會份皆未得標
？或一會得標，另一會未得標？①上訴人主張：被上訴人乙○○自認中途有標到一會，並已收取。
②被上訴人主張：
Ⅰ被上訴人乙○○曾於八十八年八月出標，然上訴人
於當期標會後，並未將會款交付於被上訴人乙○○，足認被上訴人乙○○參加之二會份皆未得標。上訴人雖主張被上訴人乙○○曾於原審自認「…有標到一會，並已收取」云云，然，被上訴人乙○○於原審九十六年九月十二日言詞辯論時仍陳稱「（法官： 你的死會何人替你標的？）是我自己標的，是在民國八十八年八月標到的。起訴狀所附卷的會單是我隨便寫的，我認為是活會。」（原審九十六年九月十二日言詞辯論筆錄第五頁）被上訴人乙○○於原審既仍陳稱該會份為活會，實難逕謂被上訴人曾於原審自認。且，上訴人迄今仍未能證明其已將被上訴人乙○○繳納之會款返還，或曾將其所指被上訴人乙○○標得之合會金交付於被上訴人乙○○，所辯難謂有理。
Ⅱ被上訴人乙○○、戊○○皆透過被上訴人甲○○參
加上訴人任會首之合會，及繳納會款，與上訴人（會首）、被上訴人以外之其餘會員，皆不認識，且未實際參與標會。被上訴人乙○○、戊○○實不知每一會期由何人得標，更不知上訴人（會首）是否已將當期會款交付於得標會員，系爭會單僅係被上訴人乙○○將每一會份每月繳納之會款隨機填載於會單上。
Ⅲ依上訴人上開辯解，如被上訴人乙○○曾於88年8
月標得會款，則自88年9月起即應按月繳納死會會款一萬元，然依該會單之記載，88年9月被上訴人係繳納六千八百元。且，證人己○○於鈞院證稱：
「（法官問：丁○○○起的會你父親是否參加？）我與我大姐林紋綉各參加一會，是編號25及26號。
到一半就止會了，我與我大姐都沒有得標就止會了…」（見本院97年6月11日準備程序筆錄第6頁末行）顯見，上訴人上開辯解不足採信，被上訴人乙○○、戊○○確實皆未標取會款。
Ⅳ上訴人雖另以「依據本院96年8月1日言詞辯論筆錄
第3頁甲○○曾說有清償175000元與乙○○」等情詞置辯，然被上訴人甲○○之真意為上訴人曾清償伊二十一萬五千元（庚○○任會首之部分會款），被上訴人甲○○因幫被上訴人乙○○跟會，但遭上訴人倒會，覺得不好意思，所以受領上訴人清償伊之二十一萬五千元後，拿出其中十七萬五千元予被上訴人乙○○，此純屬被上訴人甲○○、乙○○間之債權債務關係，與上訴人無關。上訴人與被上訴人乙○○並不認識，亦未曾見面，實無從由上訴人清償款項予被上訴人乙○○。
⑵被上訴人戊○○參加之上開合會，是否已得標？
①上訴人主張：依起訴狀附證會單之記載，被上訴人戊○○已於八十七年十月得標。
②被上訴人戊○○主張：被上訴人戊○○未曾出標，亦
未得標，上訴人亦未曾將其所指被上訴人戊○○標得之合會金交付於被上訴人戊○○。且，被上訴人乙○○於原審亦陳稱「起訴狀所附卷的會單是我隨便寫的」，自難僅依會單之記載，即認被上訴人戊○○已得標，上訴人所辯不足採信。
⑶上訴人對於被上訴人乙○○、戊○○已繳納之會款，應負返還責任：
①按最高法院63年台上字第1159號民事判例要旨「依臺
灣省民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之契約，會員與會員間並無法律關係之存在，合會定期開標，以標金（即所謂會息）最高者為得標，會員得標時應付出標金，此項標金為未得標會員所應得之利益，會首倒會應認為有損害未得標會員所應得利益之行為，對於未得標會員，除應給付原繳會款外，並應負給付標金之義務。」70年台上字第4382 號民事判決要旨「民間合會性質乃會員與會首間締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係，會員得標時所付出之標金，為未得標會員應享之利益，上訴人為會首於中途停會，對未得標會員，應按其已繳付各期實繳會款連同標金即每次會金全額負返還之責任，不以各會員實繳會款為準。」②依上開實務見解，無論會首倒會或中途停會，會首對
於未得標會員，應按其已繳付各期實繳會款連同標金即每次會金全額負返還之責任，本件被上訴人僅請求上訴人（會首）返還各期已繳納之會款，應有理由，上訴人自應給付被上訴人乙○○已繳納會款五十三萬三千七百元，給付被上訴人戊○○已繳納會款二十六萬六千八百五十元。
（二）被上訴人甲○○部分：⒈不爭執事項：
⑴被上訴人甲○○曾參加由訴外人林政太任會首之合會。⑵被上訴人甲○○於八十九年一月間標得上開合會，合會金共計四十萬餘元。
⒉爭執事項：上訴人是否於八十九年一月二十日向被上訴人
甲○○借款四十萬元，而由訴外人林政太以被上交付其中四十萬元予上訴人？⑴上訴人主張：訴外人林政太已死亡，證人己○○於原審之證述係傳聞供述，不能資為不利於上訴人之認定。
⑵被上訴人主張：
Ⅰ上訴人於88年12月5日借用被上訴人甲○○之名義參
加訴外人庚○○任會首之合會，應繳會款總計三十萬元，上訴人僅繳納五萬七千元，餘款二十四萬三千元皆由被上訴人甲○○繳納。證人庚○○於原審證稱：
（法官：第一會收會是否知道要給何人？）我們都是環保局同事，彼此熟識，因丁○○○所召的會有止會，需要用錢，所以我聽說是丁○○○用李綉籣的名義入會。」等語（原審卷第66頁），又於鈞院準備程序證稱：「（法官：與兩造是否同事？）是，我們都在台南市環保局工作·平常就曾聽過此二人原來很好，像姐妹一樣，但同事間會傳因丁○○○向甲○○借錢，所以不太愉快，也有為了會錢的事，丁○○○也有起會。我有看過他們為了債務的事，當面爭執好幾次，丁○○○起先在協調時有承認欠甲○○錢，有借錢及會錢未付，到後來又不承認。」、「（法官：這幾年甲○○是否向丁○○○要錢？）都有催討，後來他們感情就不好了，只要討錢就相罵。」等語（97年6月11日準備程序筆錄第2頁），足證，被上訴人甲○○所陳非虛。被上訴人甲○○繳納之會款為二十四萬三千元，上訴人已清償二十一萬五千元，故，此部分上訴人應再返還被上訴人甲○○二萬八千元（計算式：000000 0000000=28000）。
Ⅱ被上訴人甲○○於原審主張上訴人於八十九年一月二
十日向被上訴人甲○○借款四十萬元，而由訴外人林政太以被上訴人甲○○標得之合會金，交付其中四十萬元予上訴人等情，業據證人己○○（即林政太之子）於原審證明，證人己○○並於原審證稱「我父親召開的互助會有發生問題，後來是我去處理的，就我所知這筆錢有交給被告丁○○○…」、「我的父親個性比較海派，但是不是會亂講話的人」等語；又於鈞院準備程序證稱「：（法官：…是否知悉丁○○○與甲○○借款40萬元事實？）知道，因為我父親與丁○○○及甲○○是同事，是我父親告訴我的，我父親起的互助會，那會是甲○○得標，因為丁○○○有急用，所以會款就先交給丁○○○。」、「（法官：會款金額？）40萬元。」（見鈞院97年6月11日準備程序筆錄第6頁），足證被上訴人甲○○確曾將標得之會款四十萬元借予上訴人，上訴人辯稱伊未向被上訴人甲○○借款四十萬元云云，顯為卸責之詞，不足採信。
Ⅲ依上開說明上訴人共應給付被上訴人甲○○四十二萬八千元（計算式：28000+400000=428000）。
（三）綜上說明，上訴人應給付被上訴人乙○○新臺幣五十三萬三千七百元、給付被上訴人戊○○新臺幣二十六萬六千八百五十元、給付被上訴人李誘蘭新臺幣四十二萬八千元，原審判決，並無違誤，上訴人之上訴實無理由，爰請求判決如被上訴人答辯之聲明。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人戊○○於85年9月5日參加上訴人為會首之合會共1會，被上訴人乙○○則入上開合會2會，會期共40期，每期會款1萬元，惟該合會中途止會，總計上訴人應給付被上訴人戊○○266,850元；乙○○533,700元。
（二）上訴人於89年1月20日向被上訴人甲○○借款40萬元，被上訴人以標得第三人林政太召集之合會會金交付，惟上訴人迄未返還。
（三）被上訴人甲○○、丙○○、被上訴人戊○○分別於86年9月10日參加上訴人為會首之合會共2會、1會、2會，會期41期，每期會款1萬元，惟上訴人中途止會，總計上訴人應給付被上訴人甲○○287,600元，丙○○143,800元，被上訴人戊○○287,600元。
（四）上訴人於88年12月5日以被上訴人甲○○名義，參加第三人庚○○為會首之合會1會，惟標會後並未繳足會款，而應繳會款總計30萬元，上訴人已繳57,000元，尚欠243,000元，因被上訴人甲○○已如數替其繳交於會首。
扣除上訴人曾對被上訴人甲○○清償215,000元，則上訴人尚應給付被上訴人甲○○28,000元。
（五）綜上，上訴人尚應給付被上訴人甲○○715,600元、戊○○554,450元、乙○○533,700元、丙○○143,800元。
二、上訴人則以被上訴人戊○○、乙○○雖參與互助會一會、二會，但均為死會，及未向被上訴人甲○○借款等語置辯。
三、原審認為被上訴人之請求，關於上訴人應⒈返還被上訴人甲○○借款428,000元。⒉給付被上訴人戊○○會款266,850元。⒊給付被上訴人乙○○會款533,700元之主張有理由，判決上訴人應如數給付，並駁回其餘之請求。被上訴人甲○○、戊○○及丙○○敗訴部分，因其未上訴而確定。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與被上訴人乙○○部分：乙○○參加以上訴人為會首，期間自85年9 月5 日起至89年2 月止之合會（共41會），乙○○參加二會。
（二）上訴人與被上訴人戊○○部分：戊○○參加以上訴人為會首，期間自85年9月5日起，每期一萬元之合會（共41會），戊○○參加一會。
五、得心證之理由：
（一）被上訴人起訴主張上訴人丁○○○應返還其等會款及借款，上訴人則否認之，並以前詞置辯，是兩造之爭點乃為：⒈乙○○參加之二會合會，是死會或活會？應返還之會款若
干？⒉戊○○是否已死會？上訴人是否需再返還會款？⒊上訴人是否於88年12月5日以甲○○之名義參加訴外人庚
○○為首之合會？若有，甲○○於何時地將得之會款交付上訴人？為何交付予上訴人？有何證據足以證明？⒋上訴人是否曾於89年1月20日向甲○○借款40萬元？甲○
○何時交付？約定之利息及還款期限？
（二）被上訴人乙○○主張其均參加上開85年9月5日之合會2會，業據提出會單一紙為證，上訴人丁○○○對此亦不爭執，可信為真實。上訴人雖辯稱乙○○之互助會，在88年8月收一會已成死會，另又清償一筆175,000元者，故只剩45,000元云云，然查：
⒈被上訴人乙○○於原審起訴狀提出之證物即互助會會單（
見原審卷第5頁）中，乙○○後方固然記載88年8月利息7,000元，被上訴人乙○○亦於原審陳稱：「…我有跟二會，其中我中途有收一會。…是我自己標的，是在民國八十八年八月標到的。起訴狀附卷的會單上空格是我隨便寫的，我認為是活會。」等語（見原審卷第31頁）。按被上訴人乙○○雖在原審稱「中途有收一會，…是我自己標的，是在民國八十八年八月標到的」，但是寫標單投標後得標，並不等於已收到會款。再由被上訴人同日之陳述稱「我認為我是活會」等語，足認被上訴人乙○○並未自認其已收到會款。上訴人稱被上訴人乙○○就已有一會是死會為自認並無足採。
⒉再由被上訴人乙○○提出之系爭互助會會單，被上訴人乙
○○在每月繳納互助會款後，即在會單上記載時間及當月繳納之會款數額，被上訴人乙○○在88年8月份記載會款7,000元，88年9月分則記載會款6,800元，此有該會單足憑（見原審卷第5頁）。按乙○○在88年8月份得標後如果有收到當月會款，該月份伊毋庸繳納會款，即無記載之必要，而88年9月份開始，乙○○應繳納死會會款10,000元，也不會記載繳納6,800元，縱使一為活會一為死會，則記載方式就是一筆6,800元及另一筆10,000元。而系爭會單上只記載6,800元，足證本件互助會在88年9月止會當月，被上訴人乙○○仍繳納活會會款，被上訴人乙○○之主張其二會均為活會堪可採信。上訴人丁○○○主張乙○○二會均為死會云云即無可採。
⒊上訴人復抗辯其已清償175,000元云云，然為被上訴人乙
○○所否認。查被上訴人乙○○固不否認自被上訴人甲○○處收受175,000元，惟辯稱那是乙○○與甲○○之間之關係，與上訴人無涉等語。查關於該175,000元之交付，業經被上訴人甲○○陳稱：「（問：甲○○是否拿175000元予乙○○，是何原因？）有，是因為乙○○透過甲○○跟會都沒有收到會款，乙○○沒有錢花用，所以甲○○先拿175000給乙○○使用。這筆錢是上訴人還給甲00000000元的一部份，屬於甲○○所有，甲○○對於上訴人的請求已經扣掉該部分的金額。乙○○及甲○○間沒有約定何時返還，若本案勝訴拿到錢才會返還。…庚○○的會是5日開標，89 年7月9日左右庚○○打電話給甲○○，說上訴人以甲○○的名義跟的會已經得標，會錢已經交予上訴人，甲○○才打電話給上訴人，要求上訴人先給付一部分款項，因為上訴人為會首的會在88年9月停會了，到89年7月份被上訴人三人都還沒拿到任何的款項，所以甲○○會要求上訴人先給付一部份款項。當時上訴人同意了，當天就拿175000元至甲○○住處，嗣後又分多次還了4萬元，共還了215000元，甲○○拿到175000元隔天交予乙○○。（問：甲○○是否告訴上訴人該筆175000是要先拿給乙○○的？）沒有，是甲○○嗣後自己決定的。」（見本院卷第94、95頁）。此外，上訴人復未能舉證證明，其已清償被上訴人乙○○175,000元，其主張自無足採。
⒋按依臺灣省民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之
契約，會員與會員間並無法律關係之存在，合會定期開標，以標金（即所謂會息）最高者為得標，會員得標時應付出標金，此項標金為未得標會員所應得之利益，會首倒會應認為有損害未得標會員所應得利益之行為，對於未得標會員，除應給付原繳會款外，並應負給付標金之義務，最高法院著有63年度台上字第1159號判決足資參照。雖上開判決於91年1月29日經最高法院91年度第1次民事庭會議決議不再援用，然其理由係上開意旨已在民國88年4月21 日公布曾訂為民法第709條之9，惟本件合會係在85年間召集，不適用修正後之規定，故仍有上開判例意旨之適用。查被上訴人乙○○在上訴人止會時，尚有二活會，已經本院查明屬實，上訴人復無法說明及舉證對乙○○繳納之會款已返還，是其主張上訴人應返還其533,700元等情，堪信為真實。
（三）被上訴人戊○○主張其參加上開85年9月5日之合會1會，上訴人丁○○○對此亦不爭執，可信為真實。上訴人雖辯稱依乙○○提出之互助會單，被上訴人戊○○在在87年10已投標變成死會云云，然查：
⒈被上訴人乙○○於原審起訴狀提出之證物即互助會會單（
見原審卷第5頁）中，戊○○後方固然記載87年10月利息8,000元。惟關於被上訴人乙○○如何記載會單上之資料，已據乙○○供稱：因被上訴人乙○○係透過被上訴人甲○○參加上訴人任會首之合會及繳納會款，與上訴人（會首）、被上訴人以外之其餘會員，皆不認識，且未實際參與標會，實不知每一會期由何人得標，更不知上訴人（會首）是否已將當期會款交付於得標會員，故系爭會單僅係被上訴人乙○○將每一會份每月繳納之會款隨機填載於會單上等語（見本院卷第79、80頁民事辯論意旨狀）。核與被上訴人甲○○供稱：「（問：乙○○的會款若是透過甲○○轉交，則乙○○的會單是如何記載的？）上訴人會向甲○○說當期應繳金額，甲○○就會向乙○○及戊○○講要收多少金額，會單上就是乙○○每期繳的金額記載上去的。（問：上訴人是否告知甲○○每次由何人得標？）都沒有說過。甲○○有問過，但上訴人會回答『反正妳又不認識』。」等語大致相符（見本院卷第93頁）。再參以上開互助會單上另名會員己○○記載86年1月利息7500元，林紋綉3月利息7800元，惟證人己○○到庭證稱：「我與我大姐林紋綉各參加一會，是編號25及26號。這個會跟到一半就止會了，我與我大姐都沒有得標就止會了。止會後上訴人還給我和我大姐幾千元，只還了幾個月就沒還了，大部分的會款都沒有還。」等語在卷（見本院卷第51頁），證人己○○及其大姊林紋綉均為活會，但在會單上仍被填得標之日期及金額，足證被上訴人乙○○所辯是在會單上隨機填載，得標日期及金額與會員名字並無關連之情非虛。上訴人僅以被上訴人戊○○在會單上有填載得標金額及日期，即謂被上訴人戊○○已在87年10月以8000元得標並已收取會款即無可採。
⒉查上訴人中途止會，上訴人復無法說明及舉證對戊○○為
死會或繳納之會款已返還，揆諸前開最高法院有63年度台上字第1159號判決意旨，被上訴人戊○○是其主張上訴人應返還其266,850元等情，堪信為真實。
（四）又被上訴人甲○○主張上訴人丁○○○於88年12月5日用其名義參加訴外人庚○○為首之合會，並於89年7月5日得標，89年7月9日左右庚○○就將會款264,000元交付丁○○○，後來死會會款均是被上訴人甲○○繳交。按上訴人應繳會款總計300,000元，上訴人僅繳納57,000元，餘款243,000元由被上訴人甲○○繳交，上訴人丁○○○在被上訴人甲○○懇求之下，才陸續還款175,000元、20,000元、20,000元，共215,000元，上訴人尚欠其28,000元等語，並提出庚○○會單一紙為證（見原審卷第8頁），上訴人則否認上開事實。經查：
⒈被上訴人甲○○主張上訴人丁○○○借用其名義參與庚○
○為首之合會之事實，業據證人庚○○於原審證稱：「（問：甲○○是否會腳？）是的，我是會首，他當時有說一會是別人的，而且要先收，我每個月固定利息，所以我要他再曾增加一會，後面一點收。（問：他有說別人借他一會，就早早標起來？）是的，我有會單，甲○○有二會。會單都有記載，他第一次收會是第八會，是八十六年七月二十五日。（問：收會之後發生問題，知不知道發生問題？）不知道，他都有按月順序繳死會會款。（問：第一會收會是否知道要給何人？）我們都是環保局同事，彼此熟識，因丁○○○所召的會有止會，需要用錢，所以我聽說是丁○○○用甲○○的名義入會。」等語（見原審卷第65、66頁），及在本院證稱：「（問：甲○○是否有跟會？參加幾會？）李小姐有參加2會，她原只要參加一會，後來受人之託，說要跟一會，要早一點收，我就叫她再參加一會，她在第8會就收了會款264000元，另一會在22會時收會款。（問：是否知悉何人拜託她多參加一會？）她在我要召集互助會時就有提到是丁○○○拜託她，但我沒有向丁○○○求證過。我收會款及得標會款都直接向甲○○接洽。（問：得標會款是否轉交予丁○○○？）我不知道。我是直接將會款交給甲○○。（問：與兩造是否同事？）是，我們都在台南市環保局工作。平常就曾聽過此二人原來很好，像姐妹一樣，但同事間會傳因丁○○○向甲○○借錢，所以不太愉快，也有為了會錢的事，丁○○○也有起會。我有看過他們為了債務的事，當面爭執好幾次，丁○○○起先在協調時有承認欠甲○○錢，有借錢及會錢未付，到後來又不承認。」等語在卷（見本院卷第47 、48頁）。
⒉查依據證人庚○○之證詞，被上訴人甲○○就庚○○所召
集之互助會確實參加兩會，且在庚○○召集之初，甲○○即告知庚○○是丁○○○借用其名義跟其中一會。雖甲○○所跟在89年7月5日即第八會收會款的互助會，是否確實是上訴人丁○○○借用甲○○名義而參與，因庚○○係由被上訴人甲○○轉述而知悉上開事實，並非親自見聞，係屬傳聞證據而不能作為不利上訴人之證據。然查，兩造在協調債務清償事宜時，上訴人已承認欠甲○○錢，「有借錢及會錢未付」，此已據親自在場見聞證人庚○○結證屬實。另上訴人曾清償被上訴人甲○○一筆215,000元之款項，此為兩造所不爭執，上訴人雖稱兩造債務糾紛複雜，上訴人該款項究係清償甲○○何筆債務，需再釐清云云。然查，若無債權存在，自無清償之必要，本院參酌上情認被上訴人甲○○之主張應認可定為真實，上訴人辯稱兩造間無該債權存在自無可採。
⒊又被上訴人甲○○雖主張兩造間的契約關係為借貸關係，
惟由前所述，兩造間並非單純一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之消費借貸契約。然簡易程序，原告起訴時得僅表明請求之原因事實，而無需表明訴訟標的（民事訴訟法第
428 條第1項參照），法院自不受被上訴人主張訴訟標的之拘束，按上訴人以被上訴人甲○○名義參與庚○○之合會，約定應由上訴人繳納會款，惟上訴人未繳納，而由被上訴人代繳，上訴人受有債務消滅之利益，被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利之法律關係，自得請求上訴人返還利益。查上訴人應繳會款總計286,000元（上訴人在第8會得標，應繳活會款10,000共七期，及死會款12,000共十八期，以上合計286,000元），上訴人已繳57,000元，尚欠229,000元，被上訴人甲○○已如數替其繳交於會首。扣除上訴人曾對被上訴人甲○○清償215,000元，則上訴人尚應給付被上訴人甲○○14,000元。
（五）被上訴人甲○○又主張，上訴人於89年1月20日向其借款40萬元，其以標得第三人林政太召集之合會會金在台南市○○○路環保局辦公室交付，惟上訴人迄未返還云云。惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。
⒉被上訴人甲○○主張上訴人借款之事實，雖聲請詢問證人
己○○，然查，證人己○○即林政太之子於原審及本院到庭證稱：「我父親是擔任環保局載運的司機，兩造是跟車，我父親有召開合會，當時說處理債務時有聽到，被告有向原告借四十萬元，那時是在吃飯時聽到的。（問：你除了你父親說，有無親身兩造對你說有借款的事情？）沒有。（問：借多少錢？）我聽到我父親說原告甲○○有標到會，會錢約四十萬多元，因為被告丁○○○正缺錢用，原告將標得的會款給被告先使用。（問：是否知道這筆錢有交給被告丁○○○？）我父親召開的互助會有發生問題，後來是我去處理的，就我所知這筆錄有交給被告丁○○○。至於後來被告丁○○○有無還錢，我就不知道了。…（問：原告所標得的會款被告使用，有無證據？或是你父親所說的是事實？）那是我父親所說，我沒有看到會單，我也不知道我父親所說的是否事實。」（見原審卷第47、48頁）等語，及在本院證稱：「（問：是否知悉丁○○○與甲○○借款40萬元事實?）知道，因為我父親與丁○○○及甲○○是同事，是我父親告訴我的，我父親起的互助會，那會是甲○○得標，因為丁○○○有急用，所以會款就先交給丁○○○。（問：會款金額？）40萬元。（問：是否聽到丁○○○及甲○○為了此債務有爭執？）我不曉得，因我父親過世了，他們也沒對我說。」（見本院卷第50頁）等語在卷。按證人己○○對兩造間是否有借款40萬元一事，並非在場親自見聞，係屬傳聞證據，並無可採。
⒊惟查，被上訴人甲○○雖就40萬元借款款項交付之細節未
能舉證證明之，然查兩造在協調債務清償事宜時，上訴人已承認欠甲○○錢，「我有看過他們為了債務的事，當面爭執好幾次，丁○○○起先在協調時有承認欠甲○○錢，有借錢及會錢未付，到後來又不承認。」等語在卷（見本院卷第48頁），此已據親自在場見聞證人庚○○結證屬實。此外，證人即參與兩造債務協調者周幼任、邵正雄、林永財等人，均於原審到庭證稱：被告有承認欠原告的錢等語（見原審卷第50-54頁）。足證兩造間確有金錢借貸一事，若上訴人無借錢之事實，且被上訴人甲○○已將款項交付，自不可能在債務協調時承認欠錢。
⒋綜上，被上訴人甲○○主張兩造間尚有40萬元借款債務，
應可信為真實。被上訴人甲○○請求上訴人返還40萬元亦有理由，應予准許。
（六）綜上所陳，兩造間確有互助會會款未給付、不當得利未返還及借款債務未清償之情事。從而，被上訴人乙○○、戊○○本於合會之法律關係，訴請上訴人給付被上訴人乙○○533,700元、給付被上訴人戊○○266,850元，被上訴人甲○○本於不當得利、消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付被上訴人甲○○414,000元（400,000+14,000=414,000），及均自起訴狀繕本送達翌日即96年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就超過上開應准許部分（即被上訴人甲○○超過414,000元及法定遲延利息部分之請求），為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行及依聲請免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行及依聲請免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第78條、第79條分別定有明文，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，第一審（裁判費20,305元）及第二審訴訟費用20,303元（裁判費19,765元+證人旅費538元=20,303元），扣除第一審確定部分7,820元，合計32,788元，爰命一部敗訴之被上訴人甲○○負擔374元、上訴人負擔31,414元。
七、又本件訴訟標的金額未逾1,500,000元，為不得上訴三審之事件，經本院宣示判決後即告確定，則上訴人聲明願供擔保請求宣告免為假執行，應屬贅語，併予說明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 李杭倫法 官 張麗娟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
書記官 楊宗倫