臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第69號上 訴 人 網捷電子商務有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 佰俐德有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間請求給付價款等事件，上訴人對於民國97年3月11日本院臺南簡易庭97年度南簡字第229號第一審判決提起上訴，本院於民國98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將網址為www.buyleading.com.tw網站管理者帳號、密碼及如原審判決附表一所示主機內安裝軟體交付予被上訴人部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
第一（除確定部分外)、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人法定代理人已於民國97年11月3日變更為乙○○，上訴人因此聲明承受訴訟（參98年3月5日準備程序筆錄），合於法律規定，附此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）緣被上訴人佰俐德有限公司（下稱被上訴人）與上訴人網捷電子商務有限公司（下稱上訴人）於民國（下同）96年3月間簽立合作開發美容保養品市場，並由上訴人公司提供招商企劃撰擬、網頁美工設計勞務、出資購置主機（下稱系爭主機）設備借予被告公司之企業網站運作使用，被上訴人公司並應給付上訴人新臺幣（下同）三萬元，作為上訴人公司開發系統需支付程式設計之費用。依雙方之合約約定，被上訴人須於96年5月1日給付3萬元予上訴人，嗣到期經上訴人催告後，被上訴人置之不理，惡意毀約，依約被上訴人應給付3萬元予上訴人，應將所借如原審判決附表一所示之伺服器主機（市價45,000元）返還上訴人（共計75,000元）。
（二）又上訴人向被上訴人租用台南市○○路○段○○○號10樓之2房屋之部分場地、設備，作為上訴人辦公場所之用，每月租金3,000元，押租金20,000元，自95年11月起至96年11月止。兩造於96年3月交惡後，上訴人公司即表示於三月提前終止合約，按雙方約定，上訴人無須賠償提前解約之任何賠償，經上訴人催告被上訴人公司返還押租金20,000元，被上訴人亦置之不理，為此提起本件訴訟，依合作協議書第2條第1項請求被上訴人公司給付30,000元。又因被上訴人違反給付程式設計費的約定，依合作協議書第2條第7款請求被上訴人公司給付費用返還機器。依租賃契約請求返還押租金20,000元等語。並起訴聲明：①被上訴人應給付上訴人設計費用30,000元、押租金20,000元，合計50,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被上訴人應返還上訴人伺服器主機壹台，如不能返還，應給付上訴人45,000元。（原審判決被上訴人於上訴人將網址為www.buyleading.com.tw 網站管理者帳號、密碼及如原審判決附表一所示主機內安裝軟體交付後，應給付上訴人設計費30,000元，及自
96 年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人於上訴人履行第一項之義務後，應將如原審判決附表一所示之伺服器主機壹臺返還上訴人；如不能返還，應給付上訴人45,000元。並駁回上訴人其餘關於押租金20,000元之請求。上訴人就敗訴部分其中命上訴人將網址為www.buyleadi ng.com.tw網站管理者帳號、密碼及如原審判決附表一所示主機內安裝軟體交付予被上訴人部分上訴，其餘押租金之請求部分未據上訴而告確定)。
（三）按同時履行抗辯以上訴人負有該項對待給付義務為前提。依兩造協議書第2條第2、5、8款約定，上訴人只須交付
www.buyleading.com.tw網站（下稱：系爭網站）及該網站本身之程式碼（即系爭網站之前台程式碼）予被上訴人即可，並無交付原審判決原審判決附表一主機 (下稱：系爭主機）所安裝之軟體平台之義務。原審判決卻忽略系爭網站帳號、密碼已交付被上訴人，且上訴人無給付系爭主機之軟體平台予被上訴人之義務等事實；竟命上訴人須先給付系爭網站管理者帳號、密碼及系爭主機之軟體交付被上訴人後，才能請求被上訴人公司給付3萬元及系爭主機之返還，顯有違誤。
（四）依兩造協議書約定，上訴人僅負交付被上訴人系爭網站及程式碼（即該網站本身之程式碼）之義務，無交付系爭主機所安裝之軟體平台之義務：
⒈上訴人僅負交付系爭網站及系爭網站本身程式碼予被上訴人之義務：
此觀兩造合作協議書第2條第2、8款約定: 「乙方依照甲方要求，…完成甲方…之網站甲方應於乙方交付網站當日開立民國95年5月1日兌現之即期支票支付乙方」、「基於本條第2款乙方同意以光碟燒錄交付甲方網站之前台程式碼，但不包含乙方主機安裝之任何軟體平台（包括但不限於Linux、php等軟體）」等語自明。
⒉上訴人並無交付系爭主機之軟體平台之義務：
⑴此觀兩造協議書第2條第5、8款約定: 「基於甲方網
站運作需求，乙方同意借用伺服器主機乙台予甲方使用」、「基於本條第2款乙方同意以光碟燒錄交付甲方網站之前台程式碼，但不包含乙方主機安裝之任何軟體平台（包括但不限於Linux、php等軟體），該軟體均屬於各開發公司所有，甲方未來網站如需使用，應自行延聘程式設計師安裝之或承租相同規格之主機空間，不得以此主張軟體平台之所有權及著作權。」等語可知，上訴人並無交付系爭主機所安裝軟體平台之義務，被上訴人應自行提供主機供系爭網站繼續運作；不能如原審判決以系爭主機之軟體為系爭網站運作所必要為由，即超越兩造協議書內容認定上訴人有交付系爭主機軟體平台之義務，蓋當事人已透過協議書第2條第5、8款明示排除上訴人此項義務。⑵且上開軟體平台程式之著作權（如A pache作業系統
、MYSQL資料庫、FPF軟體等）為開發該等軟體之廠商所有，上訴人更無權將該等軟體平台重製交付予被上訴人。此觀著作權法第22條第1項規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」自明。
因此，縱如原審認定上訴人就系爭主機所安裝之軟體平台有交付之義務，則該給付義務亦因違背著作權法而自始客觀不能，依民法第246條亦屬無效。⒊原審判決系爭主機內之軟體平台為網站運作所必須，即
命上訴人交付，實與兩造之協議內容不符，且顯與常情不符：
⑴若將網站比喻為供人瀏覽之錄影帶，供人瀏覽網站所
須之軟硬體如原審判決附件一伺服器主機及主機內所含之軟體平台（A pache作業系統、MYSQL資料庫、FPF軟體等）則可比擬為播放錄影帶之錄影機。
⑵上訴人將錄影機借給被上訴人，只是要讓上訴人知道
上訴人所交付之錄影帶（即網站）可看，一旦錄影帶可看且借用錄影機之時間屆至，就要將錄影機還給上訴人。惟原審判決卻忽視兩造契約第2條第8款明文已約定不交付上開軟體平台，且被上訴人公司早該於96年9月30日返還系爭主機之事實，竟以A pache作業系統、MYSQL資料庫、FPF等軟體平台為網站運作所必須為由，命上訴人須先交付，才能向被上訴人取得撰寫網站軟體之價金並請求返還系爭主機；就如同以錄影機為看錄影帶之必要器材為由，便要求上訴人將錄影機內之程式交給被上訴人公司，才能要求被上訴人返還錄影機、收取錄影帶錢一樣不合情理。
⑶故原審判決，實有判決不憑證據之違法，亦忽視上訴
人公司並非上開軟體著作權人無權散佈上開軟體之事實，而有違著作權法。
（五）系爭網站已可公開運作，上訴人已經交付系爭網站之帳號、密碼；至於存於系爭主機之系爭網站前台程式碼，則因被上訴人拒不返還系爭主機而無法履行之可能，應依民法第225條第1項之規定免除給付義務。
⒈系爭網站已可公開運作，上訴人已經交付系爭網站之帳號密碼：
⑴系爭網站已可公開運作，有兩造間電子書信往來資料
可稽，業經原審判決確認在案。且系爭網站可在Google搜尋網站搜得，被上訴人亦將系爭網站網址置於104求職網站，甚至自行登入進入系爭網站帳號上傳被上訴人產品，亦徵系爭網站可公開運作之事實。⑵被上訴人於原審答辯狀已自認上訴人已交付
系爭網站帳號及密碼：demo，甚至被上訴人已自行登入進入系爭網站帳號上傳被上訴人產品，顯見帳號、密碼已經交付，被上訴人已能使用系爭網站，故原審判決竟謂：「被上訴人辯稱：有關上開網站管理者之帳號及其密碼，上訴人迄今仍未交付之事實，上訴人並未爭執」云云，實有違背當事人自認及卷證不符之違法。
⑶被上訴人雖於上開答辯狀抗辯「上訴人所交付之帳號、密碼遭上訴人惡意篡改」云云，惟上訴人否認之。
因密碼遭篡改與為有利被上訴人之事實，且為變態事實，其舉證責任之分配應比照印章盜蓋之事實，由被上訴人就帳號、密碼遭上訴人篡改之事負舉證責任。
況上訴人已將系爭網站密碼、帳號交給被上訴人，存放系爭網路前台程式碼之系爭主機亦留在被上訴人處，除被上訴人公司外，又有何人能變更該網站密碼及帳號？顯見被上訴人公司所辯不足採信。
⒉存於系爭主機之系爭網站前台程式碼，係因被上訴人公
司拒不返還系爭主機而無法履行之可能，應依民法第
225 條第1項之規定免除上訴人之給付義務。⑴依民法第225條第1項之「給付不能」包含「主觀不能」及「暫時不能」：
①給付不能包含主觀不能：「給付於債務關係發生後
，依客觀或主觀之不能，並其原因非歸責於債務人於事由時，應使債務人免其義務。故設第1項以明示其旨。」民法第225條第1項立法理由著有明文。
②給付不能包含暫時不能：「本件系爭之變壓器二具
，其一具之交付期限於26年10月19日屆滿，其時上海戰事正在進行，被上訴人工廠所在地之浦東屬戰爭地帶，不久即告淪陷，既為上訴人所不爭，原判決認定該一具，因不可歸責於被上訴人之事由以致給付不能，依民法第225條第1項之規定，被上訴人免其給付義務，自無不合。至被上訴人在其給付期以後，是否恢復工作，又可製造上訴人所定造之變壓器，於其已因給付不能免除給付之義務並無影響。」最高法院30年滬上字第209號民事判例著有明文⑵系爭網站前台程式碼存於系爭主機，被上訴人拒不返
還系爭主機，上訴人無自系爭主機取得系爭網站程式燒成光碟以交付被上訴人之可能。系爭網站之前台程式碼存於系爭主機，而該主機為被上訴人公司占有為兩造所不爭執。經上訴人屢次催告被上訴人公司配合辦理前台程式碼之交付，被上訴人均置之不理，甚至於96年9月30日系爭主機借用期限屆滿亦不返還，上訴人無自系爭主機取得系爭網站程式燒成光碟交付被上訴人之可能。故系爭網站前台程式碼之光碟無從交付，係可歸責於被上訴人公司而不可歸責於上訴人，應依民法第225條第1項免除上訴人給付系爭網站程式光碟之義務，且依民法第267條上訴人仍得請求對待給付。
（六）縱認上訴人仍未交付系爭網站且有交付系爭主機所安裝之軟體平台之義務，對於系爭主機之返還，被上訴人公司亦不能主張同時履行抗辯：
⒈使用借貸為單務契約，並非雙務契約，無同時履行抗辯之問題：
民法第264條同時履行抗辯，係以雙方互負債務即雙務契約為前提；惟使用借貸為單務、無償契約，自無同時履行抗辯之適用。
⒉系爭主機之借用期限於96年9月30日屆至，且不能主張同時履行抗辯：
⑴兩造協議書第2條第5款約定:「基於甲方網站運作需
求，乙方同意借用伺服器主機乙台予甲方使用」，並無約定被上訴人之借用代價，顯見兩造對系爭主機係約定使用借貸。
⑵系爭主機之借用期限，依本票「該本票係為擔保被上
訴人將如期返還伺服器主機，而約定於該本票於96年9月30日到期」之記載可知，兩造係約定被上訴人公司應於96年9月30日前，返還系爭主機，否則即應負擔系爭主機滅失之45,000元損害賠償，故約定本票96年9月30日到期。
⑶因此，被上訴人應於96年9月30日將系爭主機返還上
訴人，且不能以系爭網站及系爭主機所安裝之軟體平台未交付為由主張同時履行抗辯。
（七）原審判決主文無強制執行之可能：縱認上訴人仍未交付系爭網站且有交付系爭主機所安裝之軟體平台之義務，則原審判決主文亦無強制執行之可能。蓋系爭主機現為被上訴人所占有，被上訴人若不先將系爭主機交還，上訴人如何將置於系爭主機內之系爭網站程式及軟體平台交付被上訴人？惟原審判決卻命上訴人應先交付系爭主機內之軟體，才能向被上訴人公司請求返還系爭主機，豈不使無法取得系爭主機之上訴人公司永遠無法交付程式，而永無取得3萬元價金並取回系爭主機或45,000元損害賠償之可能？故鈞院縱認上訴人公司仍未交付系爭網站且有交付系爭主機所安裝之軟體平台之義務，亦應命被上訴人先交付系爭主機，再由上訴人公司將主機內之程式燒錄予被上訴人。
（八）本案關於主機返還部分，被上訴人應完整交還被上訴人公司電腦主機之軟、硬體以及網站存放之電腦檔案。理由如下：
⒈上訴人完成之網站檔案存放於該主機，此一事實被上訴
人並未否認，且依照被上訴人先前提出的證物文件，載明原www.buyleading.com.tw該網址自96年1月8日申請時設定的dns資料為：
dnsl.buyleading.com.tw 59.125.215.56dns2.buyleading.com.tw 59.125.215.56
59.125.215.56此ip資料為被上訴人向中華電信申請使用的adsl固定ip，該adsl裝設位址即位於被上訴人之公司，此項資料顯示，被上訴人之網站www.buyleading.
com.tw於可連線期間其主機位於被上訴人之公司，足證該網站之網址指向被上訴人之固定ip，亦即該網址代表之網站存放在被上訴人裡的電腦主機，且被上訴人於去年二月陸續正常使用該網站後台上傳資料，因此主機安裝有正常之作業系統相關軟體，且存有開發完整可用的網站檔案已無庸置疑。
⒉被上訴人應返還包含電腦主機以及其內所安裝之主機軟
體、網站檔案等資料，並負擔賠償延遲之損失。若未能返還該電腦可運作之軟、硬體，則應負擔賠償上訴人450,000元。若未能返還該電腦之網站檔案資料，亦應賠償資料流失之損失。理由與證據如下：
⑴依照雙方簽訂之本票，即可說明被上訴人應於去年9月返還該主機。
⑵依雙方簽訂之合作協議書第1條第8款「…應自行延聘程式設計師」，被上訴人並無義務提供主機之維護。
⒊依照被上訴人先前提出之文件，經其向其他公司詢價，
其內容即可證明安裝主機之市場價值為20,000元，需要專業人士才能安裝設定。雙方於庭上勘驗主機時，已明確出現主機軟體或硬體有損壞情況，被上訴人自應尋找適合廠商修理完成或依照市價賠償上訴人主機軟硬體毀損之損失。此部分責任不應聲稱上訴人有能力自行完成修復，即將其責任推諉一空。因此若被上訴人公司宣稱電腦硬體未毀損，然該電腦主機一直存放於被上訴人處，不論毀損之因素為何，則亦應負責修復該主機之軟體，至該主機可供網站運作之完好狀態。
（九）就系爭網站之測試陳明如下：⒈依據合作協議書第二條第八款，「乙方同意以光碟燒錄
交甲方網站之前台程式碼，但不包含乙方主機安裝之任何軟體平台（包括但不限Linux、php等軟體）…著作權。」已明確載明交付範圍僅就網站前台程式，蓋因雙方已有合約明訂範圍，自應以合約作為交付義務之釐定。
上訴人無交付被上訴人網站後台程式碼義務，自無依照被上訴人主觀所稱之種種所謂「問題」回應或修復。⒉就被上訴人提出之陳報書狀已明確指出均為後台程式碼
部分，並無前台錯漏問題行)，雙方於前次勘驗與嗣後上訴人交付之修正光碟已給予被上訴人充分完整時間進行測試，且被上訴人也已能正常安裝，上訴人主張已完成依照合作協議書交付被上訴人公司「網站前台程式碼」，且亦證明交付之檔案能正常運作無誤。被上訴人自不得以尚有「未發現部分可能更是不一而足…云云」作為理由一再拖延，顯見其企圖以推託以及分次拋出不同瑕疵，企圖混淆交付完成之事實。依據合作協議書，系爭網站之後台程式與軟體，上訴人並無義務交付，上訴人所提供之後台軟體僅供被上訴人於測試時間可確認前台可正常運作，被上訴人未來網站管理自可使用市面上免費軟體，或自行延聘程式設計師開發。
⒊被上訴人曾於網路公司任職，就網站之認知有一定程度
了解，卻一再扭曲於雙方合作協議所定交付內容，不僅無故拖延付款時間，且一再忽視上訴人於96年4月起至提訴前要求屢行交付與付款之要求，且程式存放之主機亦未妥善保存，以致軟體故障，甚至資料流失，導致上訴人無從交付完整檔案，誠然當時訂約未進一步羅列應交付之功能，然雙方統應交付之前台或後台程式碼在合作協議書上均有明確載明，故上訴人主張，被上訴人應給付設計費3萬元以及拖延期間利息予上訴人。
⒋另鈞院歷次針對主機實機勘驗，機器所顯示之訊號均不
相同，顯見被上訴人已自行或請人作過變更，卻將責任完全一推不知，實有違上訴人免費借予之良意。且機器明定應於96年歸還，被上訴人卻拖延至今，雖機器硬體尚稱完善，然其內安裝之軟體，上訴人公司並無專業能力安裝，需付費延請程式設計師重新安裝之（被上訴人於一審時亦曾自行找坊間業者估價即可證實），且被上訴人在審理期間亦言該機器確實裝有網站正常運作過，足可證實機器交付時軟體已正常安裝；此外機器拖延至今，市場跌價損失早已超過新台幣2萬餘元（同型號主機市場上目前約2萬餘元即可買到），故上訴人主張，被上訴人應自行延請專人安裝好機器軟體，或賠償安裝費用予上訴人，此外亦應負擔期間跌價損失。
（十）復於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3萬元，及自97年5 月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人並應返還如原審判決原審判決附表一所示之伺服器主機1台予上訴人，如不能返還，應給付上訴人45,000元。
三、被上訴人則以下列情詞置辯：
（一）援用第一審判決書內「經查第3項有關上開網站管理者之帳號及密碼，上訴人迄今仍未付之事實，上訴人並未爭執，被上訴人此部份所辯自屬行使同時履行抗辯權，自足認定」。亦即是意謂系爭網站後台資料庫最高權限管理者依然是上訴人本人，更無足資證明已交付之具體證據，因此上訴人之前依然可以遙控資料庫後端登入的任何更改，據此足資證明上訴人「已交付帳號及密碼」之辯解乃為不實之說。
（二）上訴人辯稱需應用存放在被上訴人處之主機，方能達成網站交付，唯上訴人於一審法庭內也承認：該網站先前做好之資料皆存放在上訴人另行承租於外部主機的資料庫內，之後再備份移轉至目前系爭之主機內，據此即意謂上訴人設計妥網站際，常理上應有保全之儲備以防往後資料流失所造成的損失，同時對照上訴人官方網站上詳盡登載著被上訴人網站名稱（Buy Leading佰俐德醫學美容時尚網），並清晰可見上訴人另有相關製作之檔案資料，並非如上訴人辯稱，完全無法履行一審判決之相對給付網站資料義務，顯見上訴人所稱不能交付，乃是片面之詞。
（三）查上訴人意圖以原判決書內「經查第4項以PHP程式語言撰寫之佰俐德企業網站程式及資料庫」，刻意誤導解讀：需併同交付原屬智慧財產權之Apache系紙及MySQL資料庫為不可行之要件，然該判決書內直指乃意謂：該系爭網站若是以上列系統及資料庫所撰寫，被上訴人有義務另行取得相同系統及資料庫作轉載。據此乃合理懷疑上訴人意圖規避彼此合作之際，聲稱委製被上訴人網站之會員、購物、Blog等資料庫皆是客製化的，並能提供原始碼使用權，若非如此似有欺騙之嫌。
（四）經查上訴人利用與被上訴人工作期間，認識同業水印光公司，上訴人竟罔顧與被上訴人簽定之（競業）保密合約，竟然於被上訴人委託其製作及爭訟期間，相繼提供使用相同或相似之圖片及網站行銷模式，此舉嚴重違反保密合約第1、2、4、5條及合作協議書第6條，並有抵觸民法第148條第2項違反誠實信用原則之嫌。綜觀上列所述，被上訴人自始迄今未曾擁有過系爭網站所有權，而上訴人卻不斷以各種理由搪塞，推諉履行一審判決應交付網站之相對義務，並使得該委製之網站曠日廢時延宕，更無相互信任基礎之行銷經濟效益可言。故被上訴人主張該合作契約之解除，並要求上訴人履行保密合約第8條，而被上訴人同時履行返還借用自上訴人之主機。
（五）上訴人所提供光碟依據一審判決及合作契約書所訂定被上訴人自行安裝軟體平台業已完成測試，唯許多應由原始碼根本改正之功能機制，上訴人並未如常軌重新撰寫程式而是另行以「東牆補西牆」方式彌補之，不符合一個購物網站基本上應該具備之要件，舉例如下：
⒈就商品管理功能欄位中的新增商品無法就該網站四大分
類同質商品交叉排列組合一次上架、無新品上架預覽修改及確定功能、新增商品欄位無規格分類東牆補西牆方式放置在商品編輯欄位，無新增商品上下架之日期、價格設定及修改功能商品圖片無規格化設定會跑圖，首頁推薦商品欄功能無法使用、促銷商品欄頁面與推薦商品欄相重疊、商品櫥窗欄位無商品順位調整及跨頁功能、商品促銷欄位商品上架無價格及數量未設定預警告知，必需重新下架設定、另到期之促銷商品無法自動下架、廣告上架欄位內建編輯功能無法打開、廣告板位未規格化、從未需求詢問管理欄、未知其設立之功能性。
⒉Blog欄位分類管理新增欄位無法刪除、圖片無規格化上
傳會走圖、使用回應管理欄位跑位至發佈首頁文章或編輯舊文章、新增分類欄無法做刪除功能，Blog欄位亦無草稿儲存欄位及預覽修改及確定功能。會員管理欄無會員管理介面（介面已於第一次呈報狀內附）包括會員加入系統、購物之會員登入及設定功能無法使用，會員編輯按鈕跑位至Blog欄位之發佈文章欄位，該欄位完全無使用效益，尤其不敷對應於購物系統與會員查詢之互用。
⒊營業管理系統即所謂的購物車系統：訂單管理連最基本
訂單狀態皆無分類（訂單確認訂單待確認、取消、退貨退款）設置、物流出貨之發票管理分類（已開立或未開立）及出貨之對應商品代號，亦未設置退貨管理系統（處理、未處理、訂單編號、訂購人）。
以上僅就後台由程式碼寫成之使用界面目前所發現的提出說明，至未發現部份可能更是不一而足，足可說明驗收一個網站稍有一些障礙就會停擺，更遑論是一個購物網站，屆時後台功能障礙未有原始碼可做修護足以保障被上訴人公司營運及消費者權益，實屬惶恐！更何況上訴人連首頁四個flash及商品櫥窗一個Banner及特約商店一個flash之圖檔未建置亦不願交付原始圖檔資料（重建市價約13,000元），致系爭網站無營運價值。故被上訴人主張上訴人乃主觀及嗣後不依債之本旨給付，實屬不完全給付，請求依民法364條規定「另行交付無瑕疵之物」於被上訴人，若上訴人拒不補正，被上訴人亦得主張不完全給付之債務不履行責任。
（六）聲明：上訴人之上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：兩造為合作開發美容保養品市場，於96年3月13日簽訂合作協議書，約定由上訴人公司提供招商企畫撰擬、網頁美工設計及後端程式設計勞務、出資購置主機設備，借予被上訴人公司之企業網站運作使用，被上訴人並應給付上訴人3萬元，作為上訴人公司開發系統須支付程式設計費用。
（二）兩造爭執事項：上訴人是否已依約履行交付義務，而得向被上訴人請求系爭30,000元之報酬。
五、本件上訴人主張：兩造於96年3月間簽立合作開發美容保養品市場，並由上訴人公司提供招商企劃撰擬、網頁美工設計勞務、出資購置如原審判決附表一所示伺服器主機設備借予被告公司之企業網站運作使用，今兩造已經於96年9月30日終止合作契約，被上訴人應即返還如原審判決附表一所示伺服器主機一台予上訴人等情，業據於原審提出合作協議書1份、最新美容事業升級計畫、Buyleading特約商店諸項說明、郵局存證信函等件為證，並為被上訴人所不爭執，並陳稱：「（被上訴人是否同意不待上訴人交付程式設計之安裝軟體即願意返還系爭電腦伺服器？）同意。」等語（參本院98年9月1日言詞辯論筆錄），上訴人此部分主張，堪信真實。是上訴人本於契約約定，請求被上訴人返還如原審判決附表一所示伺服器主機一台予上訴人，即屬有據。
六、上訴人又主張：上訴人公司已依被上訴人公司要求完成網址為www.buyleading.com.tw網站建置等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要點為：㈠上訴人公司是否已交付合乎被上訴人需求之網站予被上訴人？㈡上訴人之給付義務是否包含系爭主機之軟體平台及後端程式碼？經查：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成、給付報酬之契約；次按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須就工作有瑕疵之事實負舉證責任。本件依兩造簽訂之合作協議書第2條第1款約定「乙方 (即上訴人)完成甲方 (即被上訴人)之企業網展，甲方應支付乙方新台幣三萬元，作為乙方支付程式設計師之費用。」，依其性質，就程式設計部分應屬承攬，先此敘明。
（二）上訴人主張已經完成網址為www.buyleading.com.tw網站建置之事實，業據上訴人於原審提出96年3 月26日與被上訴人公司法定代理人丙○○間之電子書信往來資料為憑，並經本院分別於97年8月12日、97年9月4日當庭勘驗結果：上訴人為被上訴人設計之「Buy Leading佰俐德專業醫學美容通路」已經建置在網路上，一般人透過網路平台均可搜尋並進入該網站，則上訴人此部分主張，堪信真實。
（三）被上訴人雖抗辯：上訴人未交付帳號及密碼，其交付未完成云云，惟上訴人已經於本院審理時當庭交付帳號及密碼予被上訴人，並將其設計之程式存入光碟中，交付該光碟與安裝說明書予被上訴人，被上訴人除對設計之網頁內容主張無法滿足其需求外，對於其網頁已可上網運作一節，並不爭執，則被上訴人以未交付帳號及密碼認上訴人未完成交付云云，並不可採。
（四）被上訴人又辯稱：當初上訴人承諾為其設計者係一「客製化」之網頁，惟伊於其他同業如「水印光醫美互聯網」有看到上訴人為其設計放置在「Buy Leading佰俐德專業醫學美容通路」上相同之圖片，則上訴人顯未依兩造約定履行云云，惟按所謂「客製化」應係「量身訂作」之意，即上訴人為被上訴人設計之網頁如係「合乎上訴人需求且有別於其他同業網頁」者，即應認其所提出之給付合於債之本旨，本件經本院於98年5月26日、98年7月21日以電腦勘驗上訴人提出之光碟結果：電腦網路上可搜尋到BuyLeading佰俐德專業醫學美容通路之網頁，前方購物平台中有各類產品詳細內容之規格、數量，消費者可以於該購物網頁點選品項下單購買；經鍵入帳號、密碼後，並可進入後方平台，頁面上有部落格管理、商品管理、行銷管理、會員管理之畫面，上訴人並當場示範關於各該子目錄之功能，例如上架商品之增刪、營業管理中訂單之管理、行銷管理中廣告頁面之更替，均可正常運作，製有勘驗筆錄附卷可稽，足認上訴人為被上訴人設計之購物網頁，包括前方消費者之購物平台及後方被上訴人之管理平台，已足供被上訴人關於醫美產品之販賣、行銷、客戶管理之營業使用。至於被上訴人提出水印光醫美互聯網站上之圖片，雖有與上訴人所設計Buy Leading佰俐德專業醫學美容通路上圖片相同者，惟該圖片係屬美工設計之ㄧ環，被上訴人只需更換該圖檔即可，更何況「水印光醫美互聯網」之首頁關於圖片大小、各子項頁面之編排方式，仍與「BuyLeading佰俐德專業醫學美容通路」頁面之編排方式不同，據此，被上訴人抗辯上訴人為其設計之網頁非屬「客製化」，不符合兩造之約定云云，亦不足採。
（五）被上訴人又辯稱：原審判決附表一所示伺服器主機內安裝之軟體（Ａpache作業系統、MYSQL資料庫、FTP軟體、以PHP程式語言撰寫之佰俐德企業網站程式與資料庫）及後端程式碼均為伊公司企業網站運作所必需，否則伊無法因應日後企業需要做更改，故此亦屬於上訴人應交付之義務云云，惟觀系爭合作協議書第2條第8款，兩造約定「基於本條第2款乙方同意以光碟燒錄交付甲方網站之前台程式碼，但不包含乙方主機安裝之任何軟體平台 (包括但不限於Linux、php等軟體)，該軟體均屬於各開發公司所有，甲方未來網站如需使用，應自行延聘程式設計安裝之或承租相同規格之主機空間，不得以此主張軟體平台之所有權與著作權」，據此，兩造已約定，上訴人應交付予被上訴人者僅「前台程式碼」，不包括被上訴人所稱之「後台程式碼」及任何軟體平台 (包括但不限於Linux、php等軟體)，蓋觀系爭合作協議書第4條第1款約定「前述條款之合作時間，以雙方善意合意為基礎，訂於即日起至96年9月30日止，屆時若雙方無合作意願，得停止合作，甲方自始亦不需計算開發之客戶佣金與乙方，惟之前之客戶仍應依照前條第5、6款約定支付之」，可知被上訴人所謂其企業日後之需求，尚非兩造協議合作當時所得預見，是兩造以96年9月30日為磨合期，如屆該期限，兩造願意繼續合作，上訴人才有繼續為被上訴人管理、修改網站之義務。兩造既已於96年9月30日合意終止合作協議，則上訴人自無提供後端程式碼予被上訴人之義務。
六、綜上所述，兩造已於96年9月30日合意中止合作協議，依兩造約定，被上訴人應於合作終止時交還上訴人如原審判決附表一所示之伺服器主機，且上訴人已經依兩造約定交付足供被上訴人經營使用之網頁前台程式碼 (含管理網頁所需之帳號、密碼)，依系爭合作協議書第2條第1款約定，被上訴人即應支付上訴人程式設計費用30,000元，上訴人無交付如原審判決附表一所示主機內安裝軟體之義務，是上訴人基於合作協議書之約定，請求被上訴人給付程式設計費30,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即96年7月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨交還上訴人如原審附表一所示之伺服器主機，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，為上訴人應為「將網址為www.buyleading.com.tw網站管理者帳號、密碼及如原審判決附表一所示主機內安裝軟體交付」之對待給付判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第1項所示。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。本件上訴人之上訴為有理由，第一審訴訟費用 (除確定部分外、第二審訴訟費用，自應由敗訴之被上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項、第450條、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第二庭 審判長 法 官 林念祖
法 官 田玉芬法 官 李杭倫以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 蔡曉卿