臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第80號上 訴 人 佑臻企管顧問有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林泰弘
林美禎被上 訴人 劦安育樂事業股份有限公司
樓法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○法定代理人 趙褔來法定代理人 丙○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年4月3日本院柳營簡易庭96年度營簡字第403號第一審判決提起上訴，經本院於民國98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬伍仟貳佰參拾玖元，及自民國九十六年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔新台幣參仟陸佰肆拾元，上訴人負擔新台幣壹仟伍佰陸拾元。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第25條及第8條第2項分別定有明文。次按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此公司法第322條第1項定有明文。
另公司法第24條、第25條之規定，於公司經中央主管機關撤銷登記者準用之，同法第26條之1亦定有明文。經查，被上訴人劦安育樂事業股份有限公司業於97年3月6日經授中字第69731835910號函核准解散登記在案，惟迄未向管轄之本院呈報清算人及進行清算程序，有被上訴人公司變更登記事項卡（見本院卷第45至47頁）及本院民事紀錄科查詢表附卷可稽（見本院卷第97頁），揆諸上揭規定及說明，被上訴人公司之清算程序尚未終結，其法人格於清算範圍內仍然存續，即應以其所有董事為其法定代理人，是上訴人請求追加被上訴人董事趙褔來、丁○○及丙○○為被上訴人之法定代理人，核無不合，應予准許。
（二）又查上訴人法定代理人於民國97年10月23日變更公司負責人為甲○○，有上訴人提出之公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第120頁），上訴人聲請由甲○○承受訴訟，並無不合，應予准許。
（三）本件被上訴人法定代理人趙褔來及丙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴意旨略以：上訴人於本院抗辯除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人為協助被上訴人推動ISO9001：2000年版品質管理系統（下稱系爭ISO品質管理系統）輔導計劃並發展關聯性技術，於93年7月5日與被上訴人簽訂「ISO9001：2000輔導合約書」（下簡稱為系爭輔導合約書），依系爭輔導合約書第4條第3款之規範，被上訴人應依輔導執行進度分期給付款項予上訴人，惟第4期及尾款含稅共新台幣（下同）78,750元（即4期款未稅3萬元、尾款未稅45,000元，含稅後為78,750元），與系爭輔導合約書第4條第1款所規範被上訴人應支付行政院勞工委員會職業訓練局93年度協助企業人力資源提昇計畫契約，所補助金額20%即55, 239元，經原審判上訴人敗訴，上訴人對此不服，茲一一說明如下：
１、就第4期及尾款部分合計78,750元部分：上訴人並不爭執其並未履行至系爭輔導合約書3.9及3.10之階段，但此乃可歸責於被上訴人不配合執行系爭輔導合約書第3.6申請認證及3.9召開管理審查會議所致。上訴人業已依約執行至系爭輔導合約書第3.8內部稽核訓練實施階段，並載明在輔導日誌中，如非被上訴人拒絕配合，依經驗法則，則本件自當順利進行第4期之計劃，並可順利完成ISO認證作業及取得ISO證書，系爭輔導合約未明定需由上訴人協助輔導召開，此顯然是因被上訴人不配合執行所致，非可歸責於上訴人，上訴人自得請求第4期及尾款。
２、就補助金額20%即55,239元部分：系爭輔導合約書第4條第1款雖規範「... 本費用之支付雙方同意得以甲方（即被上訴人）資源，如住宿、高球果嶺費或其他等，並以同業優惠價格抵用之支付... 」，該文字係「得」而非「應」，故是否以被上訴人資源抵付，並非強制約束，而係由雙方協商並選擇而定。退步言之，如被上訴人倘願以其資源抵付者，則上訴人則以上訴狀表示願意受領之意，若被上訴人不以同等資源抵付，則應給付現金。
（二）為此提起本件上訴，並聲明：（１）原判決不利上訴人部分廢棄。（２）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人133,989元，及自96年8月16日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人於本院抗辯除與原判決記載相同，茲引用外，補稱：
（一）上訴人並無法提出所有ISO上課訓練的過程與上課時數及師資名冊記錄，是上訴人根本無法提供通過ISO認證，即合約所示付款條件未完成，則上訴人不能依合約請款。
（二）第4期及尾款部分（即含稅後78,750元）：對於上訴人主張第4期及尾款金額合計為78,750元一節並不爭執，惟抗辯第4期款項支付前提為完成系爭輔導合約書3.10取得ISO認證後支付；尾款支付前提為完成系爭輔導合約書3.11中取得ISO證書後支付，但上訴人僅完成至3.3至3.5間，自未履行至系爭輔導合約書3.9及3.10階段，被上訴人自無庸給付第4期及尾款款項之義務。
（三）補助金額20%部分（即55,239元）：對於上訴人主張補助金額為55,239元一節並不爭執，惟抗辯被上訴人在93年間即準備好要給上訴人公司優惠券，總價值超過55,239元，有效期限1年，但上訴人公司遲未領取，執意請求現金，因此被上訴人當時無法給付。又目前被上訴人已於96年間結束營業，更無法再發給新的優惠券供其使用資源，又依合約規定，被上訴人給付優惠券即可，上訴人公司不得請求現金等語，資為抗辯。
（四）原審判決並無違誤，故此聲明：請求駁回上訴。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人為協助被上訴人推動ISO9001：2000年版品質管理系統輔導計劃並發展關聯性技術，於93年7月5日與被上訴人簽訂「ISO9001：2000輔導合約書」。
２、系爭輔導合約書第一、二、三期含稅款項94,500元，及簽約金稅金5,000元，共計99,500元，業經本院柳營簡易庭以96年度營簡字第403號就此部分判決上訴人勝訴，被上訴人嗣於原審判決後給付該筆款項。
３、被上訴人尚未給付上訴人輔助金額百分之20即55,239元，但兩造同意以被上訴人之資源（如住宿、高球果嶺費或其他資源，以同業優惠價格支付）給付上開款項。
４、被上訴人曾簽發票面金額10萬元之票據予上訴人。
５、兩造就雙方提出之企劃書、輔導日誌、契約書等資料不爭執。
６、上訴人公司並沒有送件，被上訴人公司尚未通過ISO認證。
（二）兩造爭執事項：
１、上訴人得否依系爭輔導合約書之約定，請求被上訴人給付第4期款項30,000元及尾款45,000元，含稅計78,750元【計算式：(30,000+45,000 )X1.05 】？
２、上訴人得否依系爭輔導合約書第4條第1款請求被上訴人給付現金55,239元？
五、實體得心證之理由：茲將兩造之爭點一一說明如下：
（一）上訴人得否依系爭輔導合約之約定，請求被上訴人給付第4期款項30,000元及尾款45,000元，含稅計78,750元？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。本件上訴人協助被上訴人推動ISO9001：2000年版品質管理系統，為此雙方簽定系爭輔導合約書，惟被上訴人公司迄今尚未通過ISO認證等事實，為兩造所不爭執。
又上訴人主張目前執行進度至系爭輔導計畫3.8之內部稽核訓練實施階段，惟被上訴人遲未依約配合執行召開系爭輔導合約3.9之審查會議，致上訴人無法配合進行認證作業以取得『ISO9001：2000』證書，是無法取得認證之原因係可歸責被上訴人等語，為被上訴人所否認，依前述舉證責任分配之原則，自應由上訴人就有有利於己之主張，負舉證責任。
２、經查：依系爭輔導計劃書第6.3付款方式：「... ⑸第四期款於通過ISO9001：2000驗證後一週內支付。⑹尾款於取得ISO9001：2000證書後一週內支付。」（見原審卷第52頁），是第4期及尾款需至系爭ISO輔導分別通過ISO900
1：2000驗證並取得證書後，始可請求付款，惟被上訴人公司迄今尚未通過ISO認證，為兩造所不爭執，上訴人固主張無法取得認證之原因係可歸責被上訴人，惟依上訴人於原審所提出之系爭輔導計劃書及系爭輔導日誌內容所示，系爭ISO9001：2000訓練項目與時程均有一定順序和流程，且系爭輔導日誌係由上訴人執行完輔導流程後，並經上訴人代表員工簽名後，再交予被上訴人公司員工簽名確認，然就系爭輔導日誌觀之，系爭ISO輔導流程僅執行至系爭ISO輔導計劃書第3.8內部稽核訓練實施階段，雙方員工並於該項目簽名完畢（見原審卷第56頁），依一般經驗法則，被上訴人前已支付定金，且距離取得ISO認證僅剩最後一階段，何需故意拒絕配合造成自己無法取得ISO認證徒使高達10萬元之付諸無有，而上訴人對被上訴人故意以不正當之行為阻止開管理審查會議之有利之事實，所提之證據為：①輔導日誌②輔導合約書③光碟④存證信函等為證，一一審酌上開證據，就輔導日誌及輔導合約書，僅能證明雙方簽定系爭輔導合約書，並上訴人執行至系爭合約之3.8內部稽核訓練實施階段。而上訴人亦自認提出之光碟僅能證明上訴人有執行至輔導合約書第3.7階段（見本卷第89頁）；又上訴人所提出之存證信函 (本院卷第90頁)，亦屬上訴人片面製作之文書，其真實性亦有疑義，自難僅憑上訴人公司製作之存證信函資料，即認被上訴人有任何不配合取得ISO認證之行為。故綜觀上訴人所提出之證據均認不足以舉證以實其說，況依系爭IS O輔導計劃書第3.9所載召開管理審查會議：於內部品質稽核實施後，預計2005年5月第1週擇日召開管理審查會議，檢討系爭
IS O品質管理系統實施狀況等相關事宜，此約定是否僅由被上訴人召開管理審查會議即可，或應由上訴人協助輔導召開，上訴人亦無法舉證加以證明。是上訴人主張被上訴人用不當方式阻止或不配合取得ISO認證，迄今未舉證以證其實，其主張自不可採。
（二）上訴人得否依系爭輔導合約第4條第1款請求被上訴人給付現金55,239元？
１、依兩造所簽定之SO9001:2000輔導合約書第4條第1款之規範：「乙方（即上訴人）協助甲方（即被上訴人）申請人資提昇補助計劃，申請所需服務費用為核定金額之20%，乙方將提供本次申辦所必須之「人力資源管理與訓練規劃評核」課程及相關業務作業，包含課程規劃、申請、回報、核銷資料準備等；本費用之支付雙方同意得以甲方資源抵付或其他等（依照甲方同意之資源），並以同業優惠價格抵用支付，支付時間於確認補助金額後依乙方需求提出時支付，支付之作業以甲方業務方便為原則配合」，而行政院勞工委員會職業訓練局業已核撥補助金額276,192元，是上訴人主張被上訴人應給付其輔助金額百分之20即55,239元，亦同意以被上訴人之資源（如住宿、高球果嶺費或其他資源，以同業優惠價格支付）給付上開款項等語，為被上訴人所不否認，惟辯稱伊於93年間即準備好優惠券，然上訴人遲未領取云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故被上訴人就於行政院勞工委員會職業訓練局撥款後，曾經告知上訴人領取優惠券一事應負舉證責任。惟被上訴人迄今於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執，則被上訴人所辯，不足為採。
２、次按，數宗給付中，有自始給付不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付。但其不能之事由，應由無選擇權之當事人負責者，不在此限，民法第211條亦定有明文；經查，系爭輔導合約書第4條第1款規範「... 本費用之支付雙方同意得以甲方資源，如住宿、高球果嶺費或其他等，並以同業優惠價格抵用之支付... 」，該文字係「得」而非「應」，故是否以被上訴人資源抵付，並非強制約束，而係由雙方協商並選擇而定。而上訴人固選擇使用被上訴人公司的同等資源，被上訴人亦不爭執（本院卷第82頁），然被上訴人公司於96年間結束營業，已無法再發給新的優惠券，易言之，被上訴人無法提供上訴人同等資源（即住宿、高球果嶺費），此業經被上訴人丁○○訴訟代理人自承在案 (本院卷第117頁)，是被上訴人公司因自身經營狀況而無法提供同等資源，致有嗣後不能給付之情形，依上開規定，上訴人依系爭輔導合約書第4條第1款約定所為之給付，應僅存於金錢給付，從而上訴人依系爭輔導合約書第4條第1款約定，請求被告給付補助款20%即55,239元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
（三）綜上所述，本件上訴人依兩造間契約之法律關係，請求被上訴人給付第4期及尾款報酬共78,750元部分，上訴人主張，均無可採；又上訴人請求被上訴人補助款20%即55,239元部分，被上訴人抗辯並無可取，從而，上訴人請求被上訴人給付補助款20%即55,239元，及96年8月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟費用經核為5,200元 (第一審訴訟費用2,540元、第二審訴訟費用2,160元、公示送達500元)，，上訴人應負擔1,560元，被上訴人應負擔3,640元。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第87條第1項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 何清池法 官 田玉芬以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 劉紀君