臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1130號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○訴訟代理人 林國一律師被 告 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○就被告丙○○所有應有部分均為二分之一位於嘉義縣太保市○○段一八六、一八六之一、二八九地號土地，所共同設定之新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權及抵押權，於逾新臺幣伍拾萬元部分均不存在。
被告乙○○於民國九十六年六月七日以嘉義縣水上地政事務所九十六年字號：上地登1字第051500號登記之新臺幣貳佰萬元抵押權，於擔保債權逾新臺幣伍拾萬元部分應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止；當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止，民事訴訟法第 170條、第 173條定有明文。本件原告起訴時法定代理人為己○○，並委任戊○○為訴訟代理人。雖原告法定代理人嗣變更為戴誠志，惟戴誠志並未向本院為承受訟訴之聲明，揆之前揭法文說明，本件訴訟程序並不當然停止，合先說明。
三、原告起訴主張，㈠原告為被告丙○○之債權人，被告丙○○尚欠原告新臺幣
（下同）3,945,848元，及自96年5月24日起之利息、違約金等債務未清償。原告乃對被告丙○○所有坐落嘉義縣太保市○○段186、186-1及289地號等3筆土地（以下簡稱系爭土地）假扣押及聲請法院強制執行，惟被告侯俊宇將上開土地虛偽設定抵押權予被告乙○○，致原告或其他債權人執行無效果。被告間之通謀虛偽意思表示，虛偽製造假債權及設定抵押權，顯已危害原告債權求償度多寡之權利。又前揭抵押權由土地登記謄本觀之，為一般抵押權，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，抵押權人與抵押人間必有債權債務關係，方會設定抵押權，故原則上可由抵押權之設定，推定兩者間存有債權債務關係。惟被告 2人係兄、妹關係，且系爭抵押權係被告丙○○於96年 5月24日滯欠原告借款後，始於96年6月7日設定，故原告否認被告間存有任何債權債務，應由被告就其間有債權債務關係存在舉證證明之。再者，被告丙○○係原告之債務人，其將前述土地設定擔保債權為 200萬元之抵押權予被告乙○○，致原告無法就被告丙○○所欠債務完全受償，而被告間之設定行為，業已侵害原告債權之求償權利。依民法第184條第1項前段、第213條第1項規定，被告乙○○自應負損害賠償回復原狀之責。
㈡對被告乙○○答辯之陳述：
1.被告乙○○雖提出借據、款項借用證及新光銀行匯款申請書等影本，證明被告間確有借貸關係存在，惟原告除就新光銀行匯款申請書影本形式上不爭執外，否認借據及款項借用證之真正，亦否認被告間有借貸關係存在。
2.被告乙○○辯稱被告丙○○自92年間起即經常向被告調借現金周轉，每次從幾萬到十幾萬元不等，累計至94年10月26日共向被告借款85萬元等語。惟觀借據內容「本人丙○○於94年10月26日向乙○○借用款項合計85萬元整」，意即係於94年10月26日當日借得85萬元，並無表彰累計之意，顯見被告乙○○之陳述不實，難認被告主張有借貸關係存在為真實。
3.被告乙○○另辯稱嗣被告丙○○又陸續向被告借款，累計至95年7月12日共借款120萬元（不含前述85萬元）等語。惟觀款項借用證內容「本人丙○○在95年 7月12日以前陸續向乙○○借款合計 120萬元」，故縱被告間有借貸關係存在，則95年7月12日前之總借款亦僅120萬（含前述85萬），益證被告乙○○之陳述不實，是被告乙○○辯稱有借貸關係存在，實難採信。
4.被告乙○○未能證明前述借款有「交付」之事實，則借貸關係當屬不存在。且觀被告間借款期間自92年間起至95年7月12日止，長達3年多，倘如被告乙○○所抗辯，其與被告丙○○之債務係長時間陸續發生，則應在借款之初即設定「最高限額抵押權」，斷無在最初借款已逾3年多，始設定系爭抵押權。
5.被告乙○○借款50萬元予被告丙○○一節。該筆金錢之匯款人係訴外人丁○○（即被告乙○○之配偶），非被告乙○○，且匯款資料僅能證明訴外人丁○○有交付前開款項予被告丙○○，然交付原因甚多，尚不足以證明被告間有借貸契約存在。
6.綜上所述，被告乙○○無法證明其間有借貸契約存在及借款交付之事實，故被告間應無抵押權契約設定之合意，自應認係被告丙○○為避免登記於其名下之前述土地遭強制執行，與被告乙○○通謀虛偽意思表示，而為系爭抵押權之設定，自應認系爭抵押權之設定係屬無效。㈢並聲明：求為判決，
1.確認被告乙○○就被告丙○○所有位於嘉義縣太保市○○段186、186-1及289等3筆地號土地，所共同設定之200萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
2.被告乙○○於民國96年6月7日以嘉義縣水上地政事務所96年字號：上地登1字第051500號登記之200萬元抵押權應予塗銷。
四、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告乙○○則以，㈠被告丙○○自92年間起即經常向被告乙○○調借現金週轉
，每次從幾萬元到十幾萬元不等，累計至94年10月26日共向被告借款85萬元。嗣被告丙○○又陸續向被告乙○○借款，累計至95年7月12日共借款120萬元（不含前述85萬元）。後被告丙○○分 6次清償，每次清償10萬元，共清償60萬元。被告丙○○另於96年 5月初，向被告乙○○借款50萬元，因被告丙○○尚欠 145萬元未清償，故被告乙○○不願再借款予其，惟被告丙○○透過訴外人父親甲○○向被告乙○○表示，願將前述土地，應有部分2分之1，設定抵押權予被告乙○○，以擔保被告乙○○之債權。被告乙○○遂於96年 5月間自訴外人丁○○之新光銀行斗六分行帳戶內，匯款50萬元至被告丙○○所有之京城銀行鹽水分行第000000000000號帳戶。總計被告丙○○尚積欠被告乙○○195萬元，被告2人約定清償日期為98年6月6日，設定之抵押債權為200萬元，其中5萬元為利息。
㈡被告丙○○自92年間起即經常向被告乙○○調借現金週轉
，原由被告持乙紙白紙，供被告丙○○記載借款之金額，並由被告丙○○簽名，記明借款日期，以為憑證。至94年10月26日，被告丙○○再次調借時，該白紙已載滿，故由被告丙○○書寫借據，該借據內記載「合計85萬元」，所謂「合計」即指累計之金額，顯非 1次借款85萬元，原告主張「意即係於94年10月26日當日借得85萬元，並無表彰累計之意思」等語，顯係誤解。又上開85萬之借款清償期間約定為2年，即於96年10月26日清償，故於95年7月12日被告丙○○書寫款項借用證時，尚未屆清償期限，是上開借款尚未清償。而被告丙○○又陸續向被告乙○○借款，故該款項借用證雖載「在95年7月12日以前陸續借款合計120萬元」，並不包含前開借據所載之借款85萬元。
㈢並聲明，求為判決駁回原告之訴。
五、㈠下列事實為原告及被告乙○○所不爭之事實（本審卷第14
7頁） ，並有土地登記簿謄本（本審卷第34頁至第39頁）、匯款申請書（本審卷第15頁）、交易明細查詢單（本審卷第88頁至第106頁） 等件附卷可稽，復據本院向嘉義縣水上地政事務所、臺灣新光商業銀行斗六分行、臺灣中小企業銀行斗六分行查明屬實，有該事務所、銀行函文附卷可查，自堪信為真實。
1.坐落嘉義縣太保市○○段186、186-1、289 地號土地應有部分均為1/2， 為被告丙○○所有，於96年6月7日設定普通抵押權給被告乙○○，並約定擔保債權為 200萬元，清償日期為98年6月6日。
2.被告乙○○於96年 5月15日填載本審卷第15頁匯款申請書，以匯款人被告乙○○之配偶丁○○之名義匯款五十萬元至被告丙○○在京城銀行鹽水分行所開設的帳戶名下。
3.兩造對於本審卷第33頁至第46頁嘉義水上地政事務所函送本院資料形式上之真正均不表示爭執。
4.兩造對於新光商業銀行斗六分行函送本院之本審卷第107頁至109頁及臺灣中小企業銀行斗六分行函送本院之本審卷第110頁至123頁與本審卷第88頁至 106頁資金交易明細之真正均不表示爭執。
㈡下列事項經原告及被告乙○○協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決所應審究之範圍（本審卷第148頁）：
1.被告丙○○是否有負欠如不爭執事項一所示抵押權所擔保之債權？
2.若有，則所負欠的債權額是否為200萬元？
3.原告依民法第184條第1項前段為訴訟標的，請求訴之聲明第二項所示，是否有據？
六、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠系爭土地被告丙○○應有部分均為1/2， 於96年6月7日設
定普通抵押權給被告乙○○，並約定擔保債權為200萬元，清償日期為98年6月6日等情，為到場兩造所不爭事實，有如前述。而該抵押權設定登記則係被告於96年6月7日向嘉義縣水上地政事務所申請登記等情，此據本院向該地政事務所查明屬實，有該事務所檢送之土地登記申請書附卷可稽（本審卷第40頁以下）。至於被告辯稱其有前揭抵押債權乃係以借據二紙及匯款申請書（本審卷第13頁至第15頁）為據。惟查：
1.被告所提出之前揭借據分別係於94年10月26日及95年 7月12日所書立，此觀該借據自明。而94年10月26日所書立之借據係載為：「本人丙○○於民國94年10月26日向乙○○借用款項合計新臺幣85萬元整，借款期間約定 2年無息償還本金，恐口無憑特立此據。」。至於95年 7月12日借據（名稱係填寫款項借用證）則載為：「本人丙○○在95年 7月12日以前陸續向乙○○借款合計新臺幣120萬元整，借款期間約定1年不計利息，屆期若未償還必須於臺灣銀行同時活期存款加計利息，恐口無憑特立此據。」等語。依95年 7月12日借據所載之文句：「本人丙○○在95年 7月12日以前陸續向乙○○借款合計新臺幣120萬元整．．」等語，可見被告丙○○於95年7月12日以前向被告乙○○所借之款項，係為120萬元。
被告乙○○辯稱該 120萬元並不包含94年10月26日所書立借據之85萬元，核與該等文句不符，已難採信。
2.被告乙○○辯稱前揭款項，除嗣後以匯款單匯款之50萬元外，其餘均以現金交付並未曾以匯款方式交付給被告丙○○借款，除上開50萬元外，其餘借款單筆最多為10餘萬元等語（本審卷第77頁12、20行、第78頁倒數第 1行）。然依被告丙○○於京城銀行所開設之第000000000000號帳戶之交易明細查詢表所示，被告丙○○利用金融機構間之轉匯款項甚為頻繁，此有該交易明細查詢表附卷足佐（本審卷第92頁至第 106頁）。則被告乙○○既辯稱有借給被告丙○○前揭借據所示金額，復陳述均以現金交付，則自94年10月26日前所借給被告丙○○款項至95年 7月12日被告丙○○書立借據止，如此長期間內竟均未以匯款方式為交付借款，此核與被告丙○○前揭交易方式，核有不同。是被告乙○○前揭所辯，已有違被告丙○○交易常情至明。
3.被告丙○○於66年2月2日即登記系爭土地共有人，應有部分為 1/2之事實，此有前揭土地登記謄附卷足佐。設如被告乙○○前揭所辯，被告丙○○於95年 7月12日以前向伊所借之款項，係為120萬元。而該120萬元並不包含94年10月26日所書立借據之85萬元等語屬實，則斯時被告丙○○於前債未清之下，再向被告乙○○告貸，被告豈有不就系爭土地設定抵押權之理？反而被告乙○○係遲至96年6月7日，始設定就系爭土地設定前揭抵押權。是被告乙○○上開所辯，實有違反常情，殊難採信。
4.再者，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第 474條之規定自明。至於被告乙○○所提出之前揭借據，並不能證明被告丙○○確有「借到」該等款項，此觀該等借據自明。而被告乙○○所提出有利於已之證據方法除前揭借據外，另有證人即其配偶丁○○與其父親甲○○ 2人。然證人丁○○係證稱：「（問：你太太之前有借錢給丙○○嗎？）有的。」、「（問：你為何知道？）我太太告訴我的。」、「（問：你有無親眼目睹過你太太親自交借款給丙○○？）有的。」、「（問：哪時候？借款的金額又為何？）確切日期我不記得。比較確切記住年份的是在95年過年之後在春天時，借款約10萬元左右。至於其他的我就無法確實記住年份。」、「（問：除此之外你無法指出你有親眼目睹丙○○何時借款若干金錢？）是的。」等語（本審卷第73頁倒數第 7行以下至第74頁14行）。揆之證人丁○○前揭證詞，除上開約10萬元部分外，其餘均為傳聞自被告乙○○，是該部分已難做為被告有利證據。至於該約10萬元部分，證人丁○○既僅能證稱，是在95年過年之後在春天時所借得等語，惟所謂「95年過年之後在春天」，係何等模糊證述，再揆之證人丁○○係被告乙○○之配偶，渠等證詞不免迴護，是依經驗法則，證人丁○○上開證述，並不能使本院產生確有該等借款之確信，自不做為被告有利之證據。至於證人甲○○則證述：「（問：是否知道丙○○有土地設定給乙○○？）知道。」、「（問：為何會知道？）丙○○想要向乙○○借50萬元，乙○○說丙○○之前所借的錢好幾次都沒有還，丙○○說要再借，乙○○不願意借，丙○○才邀我去向乙○○說，說土地要給設定，丙○○用車載我去向乙○○說。」、「（問：乙○○有無說同意要借錢？）乙○○說要與他先生商量。
」、「（問：後來有無借款？）後來有借錢給丙○○。」、「（問：除了這次你陪同丙○○去向乙○○借錢之外，還有沒有你再陪同丙○○去向乙○○借錢？）沒有，只有該次而已。」、「（問：你是否知悉劉駿宇還有向乙○○借款的事情？）是乙○○告訴我的，我有問丙○○為何向乙○○借錢，丙○○向我說他生意要做，有時候需要週轉金。」、「（問：所以你知道他們二人借款的事情，除了50萬元之外，其他都是經由乙○○、丙○○告訴而知道的？）是的。」等語（本審卷第75頁第
6 行以下至第76頁第11行）。則由證人甲○○上開證詞可見，除有關50萬元借款外（此部分容後詳述），其餘得知被告 2人之借貸關係，均非親自見聞而為傳聞，是證人甲○○，亦不能證明前揭借據有金錢交付之事實灼然。被告乙○○抗辯與被告丙○○間有前揭借據之金錢借貸，揆之前揭說明，尚嫌乏據。
5.至於被告乙○○抗辯與被告丙○○有50萬元借款等情，業據提出前揭匯款申請書（本審卷第15頁）為證。而該等借款亦為被告乙○○父親陪同被告丙○○向被告乙○○所借得，亦據證人甲○○前揭證述綦詳。其次前揭匯款申請書之筆跡乃為被告乙○○所為，亦為原告所不爭執（本審卷第132頁） 。則於前證人甲○○既陪同被告丙○○向被告乙○○借該50萬元，於後被告乙○○亦確有親自書立匯款申請書匯款給被告丙○○，是被告間確存有該50萬元消費借貸關係無訛。原告以匯款帳戶為證人丁○○所有而予以否認，尚無可採。被告乙○○此部分抗辯，堪可採信。
6.再依時間序列以觀，被告丙○○係於96年 5月15日向被告乙○○借到該50萬元，此觀前揭匯款申請書自明。而前揭抵押權之設定係於96年6月7日申請設定登記，再參諸前揭證人甲○○之證詞，堪可認定前揭抵押權所擔保之債權，應係擔保該50萬元債權無訛。
㈡依上所述，前揭抵押權所擔保之債權，被告所能提出證明
者，僅為上開50萬元借款而已。是原告否認被告間就該抵押權所擔保之債權，於逾50萬元之範圍內，應可採信。
㈢至於本件原告請求被告塗銷上開抵押權之請求權基礎為民
法第184條第1項前段，此據本院向原告闡明在卷，原告並主張係其債權受有損害為由而予以請求（本審卷第 146頁倒數第2行至第147頁第 3行）。至於民法第184條第1項前段法文所示之權利是否包括債權，學理固有不同見解。惟本院認為債權亦屬權利，當無排除於該法文所謂權利之概念之外。否則將導出債權非權利之結論，如此顯欠缺法律邏輯，並造成概念上混淆。最高法院77年度第19次事庭會議決議㈡，亦同此認。而被告丙○○既負欠原告債務，被告間就逾50萬元不存在之債權設定抵押權，自造成原告放款債權未能清償而受有損害。是原告依前揭法文規定，請求被告乙○○回復原狀即塗銷前揭逾50萬元之抵押權，核屬有據。逾此請求，則無可採。
七、從而，原告以前揭事由，並依民法第184條第1項前段，於請求確認被告乙○○就被告丙○○所有系爭土地應有部分 1/2，所共同設定之 200萬元抵押權所擔保之債權及抵押權，於逾50萬元部分均不存在；被告乙○○於96年6月7日以嘉義縣水上地政事務所96年字號：上地登1字第051500號登記之200萬元抵押權，於擔保債權逾50萬元部分應予塗銷之範圍內，揆之前揭說明，核屬有據，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，尚嫌乏據，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第三庭 法 官 王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 林木村