臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1259號原 告 甲○○○訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師曾靖雯律師熊家興律師被 告 統一超商股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求請求拆除建物等事件，經本院於民國98年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台南市○○段七八八建號即門牌號碼台南市○○路○段○○○號二樓房屋外牆如附圖編號Ａ所示面積9平方公尺之冷氣室外機、如附圖編號Ｂ所示面積20平方公尺之招牌拆除，並將該外牆返還予原告及金城第一大樓全體區分所有權人。
被告應給付原告新台幣捌萬玖仟壹佰肆拾捌元，及自民國九十八年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自民國九十八年七月二十八日起至被告返還第一項所示之外牆之日止，按月給付原告新台幣貳仟陸佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552號裁定參照）。本件原告起訴原請求（１）被告應將坐落台南市○○區○○段788建號建物即門牌號碼台南市○○路○段○○○號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）附屬花台建物（下稱系爭結構體）上如附圖所示編號Ａ部分面積9平方公尺之冷氣機及編號Ｂ部分面積20平方公尺之招牌拆除，並將系爭結構體返還予原告，（２）被告應給付原告新台幣（下同）l,700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭結構體之日止，按月給付原告50,000元，嗣於起訴狀繕本送達後，追加備位聲明請求
（１）被告應將上開冷氣機及招牌拆除，並將系爭結構體返還予原告及金城第一大樓全體共有人，（２）被告應給付原告222,870元，及自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還系爭結構體之日止，按月給付原告6,555元。查前開追加備位之訴與原訴之原因事實及主要爭點，均需審酌上開冷氣機及招牌是否有權占用系爭結構體，如無權占用，被告因使用系爭結構體共受有多少不當利得，兩者具有其共同性，且原請求之訴訟及證據資料，亦可期待於後請求之審理予以利用，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許，先予敘明。
貳、原告主張：
一、原告於民國84年8月23日取得系爭2樓房屋之所有權；而被告於系爭結構體上懸掛如附圖編號Ａ所示面積9平方公尺之冷氣室外機及編號Ｂ所示面積20平方公尺之廣告招牌，合先敘明。
二、被告於91年1月20日與訴外人陳李春月簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），承租門牌號碼臺南市○○路○段○○○號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋），每月租金15萬元，租賃期限自91年2月13日起至99年2月12日止，系爭租約第4條第5項約定「乙方（即被告）得於租賃物外牆等適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝。且甲方（即陳李春月）應協助乙方取得租賃物外牆及其他適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝」。嗣陳李春月於93年4月21日將系爭1樓房屋出售及移轉登記予訴外人李錫雄。嗣後系爭1樓房屋經本院以93年度執字第3577號拍賣抵押物強制執行事件執行拍賣，於94年4月26日由訴外人元盛聯合開發股份有限公司（下稱元盛公司）拍定，並於94年5月20日核發權利移轉證書在案。又被告於94年9月20日寄發存證信函予陳李春月終止系爭租約，系爭租約於存證信函送達陳李春月之時即94年9月21日起發生終止效力。上情業經本院95年度訴字第659號及台灣高等法院台南分院96年度上易字第250號民事判決審認明確。
三、上開民事判決理由略謂：於系爭租約終止後（即94年9月21日起），被告繼續使用系爭結構體之外牆懸掛廣告物或冷氣室外機，屬侵害系爭2樓房屋所屬區分所有建物共有人權利問題，應另循法律途徑向被告主張權利云云，已肯認系爭結構體之外牆之所有權人，得本於所有權向被告主張權利。
四、系爭結構體於結構設計上應屬「附屬花台」，無論為「附屬花台」或「外牆」，其所有權均應歸屬原告所有，並非系爭
1、2房屋所屬金城第一大樓（下稱系爭大樓）全體住戶共有。理由如下：
（一）依據吳長明土木技師出具之鑑定報告書，記載鑑定結果：「（一）依建築設計圖說及使用執照，標的物非屬公共設施共有部分．．．，（三）標的物二樓附屬花台建物結構體產權應歸屬於該樓層（府前路二段178號二樓）所有權人所有」等語，可資為證。
（二）復查，證人即規劃設計系爭大樓之丙○○○○○到庭證述：「原告所指的花台並沒有保存登記，當初的建物面積並沒有包括這部分，當初只是為了美觀起見所以才設計這花台，但是他們是否作花台使用由他們自己決定，因為我當初的目的只是為了美觀才設計這凸出物，但是這並沒有保存登記，當初的目的是要給二樓的人使用，依當時的法規規定，陽台在l公尺內也沒有算建物的面積」等語，可見，依建築師之規劃設計系爭結構體係為「附屬花台」，且為「2樓房屋所有權人所有」，並非公共設施，即非全體住戶共有部分。
（三）再者，參酌台灣高等法院民事法律問題座談會研究意見（81廳民一字第02696號參照），縱認系爭結構體非屬「花台」，而為「外牆」，2樓牆壁外牆應屬2樓所有權人即原告所專有，並非如被告主張為各建物區分所有權人共有。
被告主張依公寓大廈管理條例第8條第l項規定，大樓之外牆面為各建物區分所有權人所共有云云，惟查，上開公寓大廈管理條例第8條第1項係規定，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及不屬於專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應合於法令規定外，並應經區分所有權人會議之同意，始得對抗區分所有權人（最高法院91年度台上字第405號判決意旨參照），並未規定大樓外牆之所有權為區分所有權人所共有，被告之主張，顯有誤解法令。
（四）另依台南市政府函送本院之系爭大樓相關圖說，由「二樓平面圖」觀之，系爭結構體非屬公共設施（蓋公共設施共有部分為「丙區」及「丁區」，其中「丙區」為一、二、三樓公共設施共有部分，「丁區」為系爭大樓公共設施），換言之，系爭結構體並非系爭大樓全體住戶共有，即屬系爭2樓房屋所有權人即原告所有，至為明確。
（五）此外，參照系爭2樓房屋之台南市地政事務所建物測量成果圖，系爭2樓房屋為系爭大樓（即同段781、783至864建號建物）之共同使用部分，而由上開建物測量成果圖所示之「第貳層」部分（實即上述圖說之「丙區」及「丁區」），未含系爭結構體一節，益證系爭結構體顯非全體住戶共同使用部分。是故，無論認定系爭結構體為「附屬花台」或「外牆」，其所有權均應歸屬原告所有。
（六）況查，原告以所有之意思，善意和平繼續占有系爭結構體已逾20年之久，揆諸民法第769及770條之規定，已得時效取得所有權，故而，將系爭結構體認定為原告單獨所有，實亦不妨礙他人之權益。
五、按「所有人於法令限制之範圍內得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法765、767條定有明文。查系爭結構體所有權歸屬原告所有，惟卻為被告懸掛廣告物及冷氣室外機占有使用中，且妨害系爭2樓房屋之通風、採光及緊急逃生使用；幾經原告催討但未獲被告置理。而被告自系爭2樓房屋租約終止後（即94年9月21日起），已無法律權源占有系爭結構體，應屬無權占有，原告自得依前開民法規定，訴請拆除上開廣告物及冷氣室外機並返還系爭結構體。
六、次按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條定有明文。「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。查被告未徵得原告同意，無權占有使用系爭結構體以懸掛廣告物及冷氣室外機，顯已侵害原告之權利，並獲有相當於租金之不當得利，而系爭2樓房屋坐落台南市○○路○段，位處繁榮之市中心主要商業地段，為主要交通動線、交通便利，商業機能良好，且被告因懸掛廣告物及冷氣室外機以經營統一超商，享有高額營業收入，是故，斟酌系爭2樓房屋之位置、工商業繁榮程度及占用人利用系爭1樓房屋營業之經濟價值及所受利益，原告爰依前揭法律規定，請求被告按月給付5萬元相當於租金之不當得利（按系爭租約約定每月租金15萬元），應屬適當。準此，被告就系爭租約終止後即94年9月21日起至原告起訴時止，已受有34個月相當於租金之不當得利，數額總計為170萬元。並得請求被告按月給付5萬元至返還系爭結構體之日止。
七、倘認系爭結構體為系爭大樓全體住戶共有，則原告於系爭大樓共計有8戶房屋，建物建號（及門牌號碼）分別為台南市○○區○○段783（台南市○○路○段○○○號底1層之2）、788（台南市○○路○段○○○號2樓）、795（台南市○○○街○○○號8樓之14）、815（台南市○○路○段○○○號8樓之10）、822（台南市○○路○段○○○號7樓之8）、827（台南市○○路○段○○○號7樓之7）、856（台南市○○路○段○○○號4樓之l）、859（台南市○○路○○○號7樓之l）建號，面積共計1018.11 平方公尺，占系爭大樓總面積之13.11%【計算式:1018.11÷7763.82=13.11%】，是故，原告至少亦得請求被告給付
13.11%相當於租金之不當得利，至少得按月請求給付6,555元【計算式: 每月50,000元×13.11%= 6,555元】，如備位聲明所示。
八、末者，原告未曾無償提供系爭結構體供被告使用，更未默示同意被告使用借貸，且系爭1樓房屋原所有權人與被告間曾為使用系爭結構體事，協議調漲租金，以給付予原告，是故，被告明知其使用系爭結構體並非無償或使用借貸。又系爭1樓房屋原所有權人陳李春月與被告間之租約，明訂由陳李春月協助被告取得系爭結構體懸掛廣告物與冷氣室外機，則於系爭租約終止後，被告又未自行向系爭結構體所有權人訂立租賃或使用協議，如何能主張為善意占有人？況自系爭1樓房屋遭拍賣及系爭租約終止之後，被告與原告家族即為租賃及系爭結構體等事，持續協商與訟爭，原告即一再向被告主張權利，足證被告並非善意占有。
九、並聲明：
（一）先位聲明；
（１）被告應將系爭結構體上之如附圖所示編號Ａ部分面積9平方公尺之冷氣機及編號Ｂ部分面積20平方公尺之招牌拆除，並將系爭結構體返還予原告。
（２）被告應給付原告l,700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭結構體之日止，按月給付原告50,000元。
（３）願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
（１）求為判決如主文第1項所示。
（２）被告應給付原告222,870元，及自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還系爭結構體之日止，按月給付原告6,555元。
（３）願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則以：
一、被告於91年l月20日與訴外人陳李春月就系爭1樓房屋簽訂系爭契約，租賃期間自91年2月13起至99年2月12日止。後因系爭1樓房屋經鈞院以93年度執字第35777號拍賣抵押物強制執行事件拍賣後，由訴外人元盛公司於94年4月26日拍定，並於94年5月20日核發權利移轉證書在案。再者，被告除與訴外人陳李春月間之系爭租約已於94年9月21日發生終止之效力外，復與元盛公司於94年8月8日簽訂自94年5月20日起至102年5月19日止之租賃契約。今被告基於與元盛公司間之租賃契約使用系爭1樓房屋，並依租賃契約第4條第5項之約定使用系爭結構體為廣告物之懸掛與室外機之安裝，被告並無無權占用之情事。
二、依公寓大廈管理條例第8條第l項之規定，若公寓大廈規約無另有規定或區分所有權人會議未另有決議的情形下，大樓之外牆面為各建物區分所有權人所共有。被告並未占用系爭結構體，說明如下：
（一）被告與原告爭執之系爭結構體係系爭2樓房屋之外牆，而非原告所指稱系爭2樓房屋附屬花台建物，合先敘明。系爭2樓房屋外牆所有權之歸屬應以民法及公寓大廈管理條例等相關實體規範作為認定之標準。依公寓大廈規約無另有規定或區分所有權人會議未另有決議的情形下，大樓之外牆面為各建物區分所有權人所共有，本案中並無制訂公寓大廈規約，區分所有權人會議亦無針對系爭2樓房屋外牆之使用為特殊的約定，故系爭2樓房屋外牆應由建物區分所有權人所共有，如何使用收益，應依公寓大廈管理條例第25條與第31條之規定決議行之；而非各建物區分所有權人之一人所能單獨使用收益。
（二）復按本院95年度訴字第659號判決理由表示，被告繼續使用租賃物外牆（即系爭2樓房屋外牆）懸掛廣告物或冷氣室外機，至多僅屬侵害系爭房屋所屬區分所有建物共有人權利之問題，亦已明白指出系爭2樓房屋外牆屬於各建物區分所有權人所共有。甚而，被告亦曾收到由訴外人李錫雄就大樓外牆剝落聲請調解並要求被告負擔大樓外牆修繕費用之通知，若大樓之外牆非建物區分所有權人所共有，又何需依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定週知各建物區分所有權人，以利修繕費用由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。
（三）綜上所述，被告和原告所爭執之客體並非系爭2樓房屋附屬花台，而為系爭2樓房屋外牆；且該系爭2樓房屋外牆應為建物區分所有權人所共有，故原告並無單獨本其所有權而主張之權能存在。
三、原告與被告間定有不定期之使用借貸契約：被告自91年1月20日與訴外人陳李春月就系爭1樓房屋簽訂系爭租約以經營大府門市起，前房東即無償提供系爭2樓房屋外牆供被告懸掛招牌和室外機；即便系爭1樓房屋業經本院93年度執字第3577號拍賣抵押物強制執行事件拍賣，並於94年4月26日由訴外人元盛公司拍定，原告從未向被告為相關權利之主張；亦即原告以默示意思表示同意被告持續使用系爭2樓房屋外牆以懸掛招牌和室外機，況契約之成立生效不以白紙黑字為限，依民法第153條規定，僅需契約雙方當事人意思表示合致為已足，故雙方間實有不定期之使用借貸契約存在，原告自難以此向被告為損害賠償之請求。
四、被告為善意占有人，並依民法第952條之規定行使權利：縱然原告與被告間無使用借貸契約存在，惟被告自91年2月13日開始承租系爭1樓房屋，自始信賴房東提供之適當地點以懸掛招牌和室外機，被告顯為善意占有人，並依民法第952條之規定行使權利，尚不生不法侵害他人權利之情事發生。
五、被告並無不當得利情事，縱被告有如原告所稱不當得利，原告所主張之不當得利金額已悖離正常市場租金行情，實屬過高。況且被告應給付予元盛公司之每月租金已調降為9萬元（含稅），原告以每月5萬元作為計算不當得利之標準，顯然超過具一般知識水準之人所能接受之範圍云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告於84年8月23日取得系爭2樓房屋之所有權。
二、被告於91年1月20日與訴外人陳李春月簽訂系爭租約，承租系爭1樓房屋，每月租金15萬元，租賃期限自91年2月13日起至99年2月12日止，系爭租約第4條第5項約定「乙方（即被告）得於租賃物外牆等適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝。且甲方（即陳李春月）應協助乙方取得租賃物外牆及其他適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝」。嗣陳李春月於93年4月21日將系爭l樓房屋出售及移轉登記予訴外人李錫雄；之後系爭1樓房屋經本院以93年度執字第3577號拍賣抵押物強制執行事件執行拍賣，於94年4月26日由訴外人元盛公司拍定，並於94年5月20日核發權利移轉證書在案。被告於94年9月20日寄發存證信函予陳李春月終止系爭租約，系爭租約於存證信函送達陳李春月之時即同年月21日起發生終止效力。被告與元盛公司於94年8月8日就系爭1樓房屋訂立租賃契約，租期自94年5月20日起至102年5月19日止。
三、系爭大樓南邊臨約16米寬之府前路，西邊臨約14米寬之大智街，系爭1樓房屋現經營「統一超商」，系爭1樓房屋之西邊有「心一電子遊藝場」、「富王電子遊藝場」，東邊有「丘比特舞場ＫＴＶ」、「龍展服裝行」，南邊有（府前路另一邊）有「富貴衣架模特兒」、「頂好魯味」、「加賀餐飲」、「圓環本產牛肉湯」等商店。
四、原告於系爭大樓共計有8戶房屋，建物建號（及門牌號碼）分別為台南市○○區○○段783（台南市○○路○段○○○號底1層之2）、788（台南市○○路○段○○○號2樓）、795（台南市○○○街○○○號8樓之14）、815（台南市○○路○段○○○號8樓之10）、822（台南市○○路○段○○○號7樓之8）、827（台南市○○路○段○○○號7樓之7）、856（台南市○○路○段○○○號4樓之l）、859（台南市○○路○○○號7樓之l）建號，面積共計1018.11平方公尺，占系爭大樓總面積之13.11%。
如本院認為系爭結構體之外牆係系爭大樓區分所有權人所共有，且被告係無權占用系爭結構體之外牆，原告可請求之不當得利之數額為被告所受之不當得利總額百分之13.11。
伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：被告於系爭2樓房屋外懸掛招牌及冷氣室外機之地點，在結構設計上係屬「附屬花台」或「外牆」？該地點之所有權屬系爭2樓房屋所有權人所有或系爭大樓全體區分所有權人共有？被告於系爭2樓房屋外懸掛系爭招牌及冷氣室外機是否有權占用該地點？如無權占有，原告得請求被告給付相當於租金之不當得利之數額為何？經查：
一、按專有部分，指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第3、4款定有明文。又按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8條第1項亦定有明文。依據公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，公寓大廈之外牆面，其構造、顏色、設置廣告物及鐵鋁窗等行為，均非公寓大廈之區分所有權人得自由決定，除依據法令，尚須受公寓大廈規約或區分所有權人會議決議拘束。外牆既非公寓大廈區分所有權人得自由使用、變更，自非公寓大廈管理條例第3條第3項之專有部分，而應歸類為共用部分。
二、公寓大廈之陽台、花台固為專有部分之附屬建築，依據公寓大廈管理條例第3條第3項規定，亦屬於區分所有權人之專有部分。惟就陽台、花台內部固無爭執，然陽台、花台之外牆是否亦為區分所有權人之專有部分則有疑義。查陽台、花台之外牆與公寓大廈其他部分之外牆構成公寓大廈建築物之整體外觀，陽台、花台外牆顏色、構造之變更即影響公寓大廈之整體外觀及結構，故陽台、花台外牆與公寓大廈建築物之其他外牆並無法切割獨立，而應為公寓大廈建築物之外牆之一部分，依據公寓大廈管理條例第3條第3項及第8條第1項規定，陽台、花台外牆並非區分所有權人得自由決定之部分，亦徵該部分應非區分所有權人之專有部分，而應為公寓大廈之共有部分。依上開說明，陽台、花台外牆既為公寓大廈建築物整體外牆不可分離之一部分，不得由區分所有權人自由使用、變更顏色及構造，自非區分所有權人之專有部分，應為公寓大廈之共有部分。查被告係於系爭結構體之外牆懸掛招牌及冷氣室外機，業經本院至現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄可參，並有原告提出之照片可資佐證，被告懸掛招牌及冷氣室外機之地點既在系爭結構體之外牆，依上開說明，不論系爭結構體是否為原告所有，系爭結構體之外牆均屬系爭大廈之共有部分。原告主張系爭結構體之外牆係原告之專用部分云云，自不足採。
三、被告雖主張兩造間定有不定期之使用借貸契約；被告為善意占有人，其並非無權占用系爭結構體之外牆云云，然為原告所否認。經查，
（一）系爭結構體之外牆係系爭大樓之共用部分，欲在系爭結構體之外牆設置廣告物及鐵鋁窗等行為，均非公寓大廈之區分所有權人得自由決定，除依據法令，尚須受公寓大廈規約或區分所有權人會議決議拘束，業如前述，故不論原告或訴外人陳李春月、元盛公司均無權單獨同意被告在系爭結構體之外牆設立招牌及架設冷氣室外機。故縱被告確與原告定有不定期之使用借貸契約，基於債之相對性，被告亦不得執該使用借貸契約，對抗系爭大樓之全體區分所有權人，進而主張其係有權占用系爭結構體之外牆。
（二）被告於91年間開始使用系爭結構體之外牆懸掛招牌及冷氣室外機，係本於其與訴外人陳李春月簽訂之系爭租約，而系爭租約已於94年9月20日終止，復為被告所不爭執，被告憑以懸掛招牌及冷氣室外機之系爭租約既已於94年9月20日終止，被告再執系爭租約主張其係善意占有人云云，顯不足採。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。系爭結構體之外牆屬系爭大樓全體區分所有權人所共有，被告則未舉證其有何合法權源占系爭結構體之外牆，從而，原告依民法第767條中段、第821條之規定，請求被告拆除系爭招牌及冷氣室外機，將該外牆返還予原告及系爭大樓全體區分所有權人，自屬有據。原告請求被告將該外牆返還予原告一人，為無理由，應予駁回。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告因無權占有系爭結構之外牆受有相當於租金之利益，致原告受有損害，則原告請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。被告於系爭結構體外牆懸掛系爭招牌及冷氣室外機之租金價格，經兩造合意送請駿陞不動產鑑定有限公司鑑定，駿陞不動產鑑定有限公司鑑定結果認被告於系爭結構體外牆懸掛系爭招牌及冷氣室外機之租金價格為每月2萬元，有該公司鑑估報告書可參，兩造對該鑑定結果又均表示沒意見（98年7月29日言詞辯論筆錄），本院認該鑑估報告書應足供參考。又系爭大樓南邊臨約16米寬之府前路，西邊臨約14米寬之大智街，系爭1樓房屋現經營「統一超商」，系爭1樓房屋之西邊有「心一電子遊藝場」、「富王電子遊藝場」，東邊有「丘比特舞場ＫＴＶ」、「龍展服裝行」，南邊有（府前路另一邊）有「富貴衣架模特兒」、「頂好魯味」、「加賀餐飲」、「圓環本產牛肉湯」等商店，為兩造所不爭執。本院審酌系爭大樓之位置，工商業繁榮之程度，被告利用系爭結構體之外牆懸掛系爭招牌及冷氣室外機之經濟價值及所受利益等情，並參酌駿陞不動產鑑定有限公司之鑑估報告書，認被告利用系爭結構體之外牆懸掛系爭招牌及冷氣室外機所受相當於租金之不當得利，以每月2萬元適當。系爭結構體之外牆係系爭大樓區分所有權人所共有，業如前述，兩造復同意在本院認定系爭結構體之外牆係系爭大樓區分所有權人所共有，且被告係無權占用系爭結構體之外牆前提下，原告可請求之不當得利之數額為被告所受之不當得利總額百分之13.11。據此，原告請求被告給付自系爭租約終止後即94年9月21日起至原告起訴時（97年8月13日）止共34個月相當於租金之不當得利計89,148元（計算式：20000×34×13.11%＝89148），及自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日起至返還系爭結構體之外牆之日止，按月給付原告2,622元（計算式：20000×13.11%＝2622），為有理由，逾此部分之請求，自不能准許。
陸、綜上所述，系爭結構體之外牆係系爭大樓全體區分所有權人所共有，被告復無任何權源占用系爭結構體之外牆，則原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告將系爭結構體之外牆如附圖編號Ａ所示面積9平方公尺之冷氣室外機、如附圖編號Ｂ所示面積20平方公尺之招牌拆除，並將該外牆返還予原告及金城第一大樓全體區分所有權人；並依民法第179條之規定，請求被告給付89,148元，及自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日即98年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自98年7月24日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日即98年7月28日起至被告返還系爭結構體之外牆之日止，按月給付原告2,622元，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
柒、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額（價額）未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。原告陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行，就其敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
民事第一庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 陳美萍