臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1230號原 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 楊丕銘律師被 告 美宜營造股份有限公司法定代理人 陳俊良訴訟代理人 蔡泰宏
陳清白律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬肆仟貳佰陸拾陸元，及自民國九十七年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬肆仟貳佰陸拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後
存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。經查，本件原告「臺南縣政府」因臺南縣、市於民國99年12月25日合併升格改制為臺南市而改稱臺南市政府，臺南縣政府已因縣市合併而消滅，改制後之臺南縣政府依法並非權利義務主體，無權利能力，無當事人能力，應由合併改制後存續之臺南市政府及其法定代理人賴清德承受本件訴訟。茲據臺南市政府具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第133、134頁），核無不合，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告原起訴請求「被告應給付原告新臺幣（下同）3,543,234元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
」，嗣於101年7月16日具狀聲明：「被告應給付原告3,536,819元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，核其訴訟標的及原因事實同一，僅為聲明之減縮，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部份：
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於民國91年12月31日簽訂「新泰國小降低班級學生人數
硬體建設新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），由被告承攬原告所辦理之系爭工程，並約定：系爭工程契約總價為53,360,000元，系爭工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費，另以一式列計者應依結算總價與契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限；系爭工程於92年1月9日開工並應於365個日曆天（即93年1月9日）完工（但其後展期至94年7月31日）。其後，被告與系爭工程之設計監造建築師廖振和就「合約所載項目及數量相較於設計圖所載項目及數量是否短少」暨「被告所施作之工程是否存有瑕疵」等節發生爭執，被告乃擅自停工；嗣於93年4月27日兩造協調被告應行復工，惟被告仍執上開爭執而未復工；原告乃於93年10月4日函請被告履行兩造93年4月27日之復工協議並要求被告應於7日內復工，被告則覆函表示須有復工籌備期，於是原告乃於93年11月4日函知被告略謂：再准展延至文到日起10日內復工，且逾期未復工者即擬終止契約，至於被告爭執數量不足及部分項目漏列之部分，如經查證屬實，當依本契約按實作數量結算之約定變更設計或結算時給予補足云云。93年11月17日，原告、被告、廖振和建築師三方召開工程復工協調會議，其協調內容同意委由臺灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由被告提出申請，若經鑑定工程項目達顯著差異，則鑑定費由建築師負擔，若無則由被告承擔，被告則應於93年11月17日起復工；94年4月25日臺灣省土木技師公會方承宗技師完成鑑定報告，原告乃函請廖振和依該鑑定報告辦理追加變更設計，惟廖振和於94年6月22日函覆原告表示臺灣省土木技師公會方承宗技師鑑定報告之計算有誤，並建議由原告、被告、廖振和三方面依實際施工理論派員當面核算將問題核對（廖振和建築師之意見有三：⒈方承宗技師就鋼筋搭接長度乙項未依設計圖計算致有利於被告─即所計算之搭接長度逾於設計圖；⒉將不應計入之大底椅馬、墊筋、寬止筋等亦予計入致有利於被告；⒊不應加計5%損耗而卻予加計致有利於被告）。
㈡被告乃於94年7月1日未經預告而擅自全面停工；94年7月8日
，被告在全面停工後7日始函知原告其自94年7月1日起全面停工；94年7月19日，原告函知被告因與契約不符致難同意被告停工（因被告與廖振和間就系爭工程之部分項目及數量有無設計上之錯誤節雖有爭議，然本件尚有其他諸多並無爭議之項目及數量可以施作），並於94年7月29日函知被告應於94年7月31日以前復工；而94年7月31日為展期後之被告應完工日，然被告不但未完工，更且擅自全面停工；94年8月4日，原告乃備函向被告為終止契約之表示，並表明續以辦理終止契約之驗收結算事宜。94年10月24日，被告以其依設計圖所實際施作之項目及數量均超逾系爭契約所載之項目及數量，主張依前揭94年4月25日臺灣省土木技師公會方承宗技師鑑定報告之鑑定數量及金額訴請原告應再增加給付其3,231,787元工程款，經本院以94年度建字第38號案件受理後，承審法官將雙方就前揭臺灣省土木技師公會方承宗技師鑑定報告之具體爭執事項送行政院公共工程委員會鑑定，並參酌96年4月18日行政院公共工程委員會函覆本院之鑑定報告（下稱系爭工程會鑑定報告），於96年6月15日為被告敗訴之判決，嗣被告上訴第二審，臺灣高等法院臺南分院以96年度建上字第13號案件審理，是被告主張其依設計圖所實際施作之項目及數量均超逾系爭契約所載之項目及數量而請求增加給付3,231,787元工程款乃無理由。
㈢系爭工程除有如前所述被告與廖振和建築師間關於設計圖與
系爭契約之項目及數量是否不符之爭議外，被告之施工更存有嚴重瑕疵：原告於92年3月12日、92年4月3日、92年5月2日函附工程查核紀要稱系爭工程經原告施工查核小組現場查核結果尚有諸多缺失（柱鋼筋繫筋應加強、原建物與新建物間未作伸縮縫等，瑕疵項目多達19項）；93年12月24日新泰國小函示系爭工程缺失多達34項、承接系爭工程水電部分之訴外人乙馨工程股份有限公司函示系爭工程水電部分之缺失琳瑯滿目；甚且被告於領取第七次工程估驗款後，擅自全面停工且封閉所有門窗及工地出入口，使其他廠商亦無法進入工地施工；94年7月29日原告函被告指稱本件工程之完工期限為94年7月31日，並要求被告復工，以免影響學校開學時程，而如被告不依約履行者則將終止系爭契約，原告乃於94年8月4日以府工築字第0940168408號函對原告表示終止系爭契約並表示將就被告違約部分請求賠償。94年11月29日原告以府工築字第094026 2625號函指出原告未施工之部分及已施工瑕疵部分，94年11月原告製作「未施作結算驗收明細表暨相片（尚未施做之部分高達8,419,768元約占得標金額之
14.2%）」及「缺失結算驗收明細表暨工程缺失表暨相片」；原告之監工日誌亦列出系爭工程之諸多缺失。為此，原告乃進行契約終止後之結算程序以便將系爭工程另行發包，遂於95年7月7日委託臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程於被告遭終止契約時之已施作項目及數量暨相關人等之責任歸屬，而臺灣省土木技師公會於96年1月3日提出鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），原告即參酌上開鑑定報告之項目及數量，再依系爭公程會鑑定報告之鑑定意見，將其所加計之5%損耗量予以扣除，暨上開鑑定報告之責任歸屬意見以製作「工程終止契約結算書」（下稱系爭原告製作結算書），經此結算結果則被告尚應給付予原告3,536,819元。
㈣原告得單方逕行辦理鑑定結算之依據：依政府採購法施行細
則第96條第2項規定，及行政院91年11月18日院台工字第0910046387號函頒「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第十六條第㈣款規定，原告於94年8月4日終止系爭契約，嗣原告即於94年10月20日函請監造單位（廖振和建築師）及廠商（被告）會同於94年10月27日上午9時至系爭工地現場辦理系爭工程驗收結算事宜（此階段尚無須鑑定單位介入）；被告非但屆期拒不會同辦理系爭工程驗收結算事宜，並先於94年10月21日具函表示其已就本件爭執提出司法訴訟，而驗收應俟司法訴訟確定後始得為之，更且竟於94年10月24日早一步即對原告提起另件給付工程款之訴訟，嗣於94年10月27日驗收當日被告亦果拒絕會同到場驗收，原告乃依前揭規定逕行驗收辦理結算，且決定逕以公開招標方式委請公正單位之臺灣省土木技師公會逕行鑑定後辦理結算；並於94年10月28日先將此情函知被告，再於94年12月14日檢附終止契約驗收紀錄函送予被告。被告於94年12月23日具函表示拒絕承認原告單方所為之驗收及逕為委請公正單位進行之結算鑑定。由於此係進入原告逕行結算之階段，致該階段之結算乃不須再函請被告會同為之（因依規定：第一階段之驗收結算必須會同被告為之；然如被告拒絕會同者即係自行拋棄其權利，此際即進入不須會同被告辦理驗收結算之第二階段─即由原告逕行辦理驗收結算；此種流程之設計係為兼顧廠商之個人利益暨公共工程之避免延宕之公共利益），為此原告乃於95年1月4日將上情函知予被告，是被告自己拒絕會同辦理驗收結算於前、卻於本件訴訟再三主張其未會同驗收結算云云，至無理由。嗣被告又於95年1月26日具函表示「所謂終止契約及延誤履約乙事，其責任歸咎於貴府未遵守協調會議決議條款，本公司特提出異議」云云，然則上開爭執業經判決被告敗訴確定，足見被告所辯毫無理由，原告遂於95年2月8日再函向被告重申原告悉依契約及前揭法令規定辦理驗收結算之意旨。綜上，原告在被告拒絕會同驗收（含結算）後單方逕為驗收結算，確有法令依據。
㈤被告於結算過程中再三拒絕提出其所有之材料送審單等品管
資料，致結算鑑定未能審酌全部之材料送審單等品管資料者，係屬顯可歸責於被告之事由，是被告據此質疑結算鑑定報告者，即顯無理由可言：
⒈94年12月14日原告函送94年10月27日之終止契約驗收紀錄
並請監造人（廖振和建築師）、承造人（被告）各將本工程所有監造紀錄文件、所有品管資料（含送審單）逐件列清冊連同所有資料文件函送原告俾憑以辦理後續相關事宜（包含結算鑑定）。94年12月23日被告函原告稱：其不承認終止契約驗收紀錄，因材料送審單均曾提送一份予監造建築師而驗收紀錄中竟欠缺材料送審單等各項資料，又被告與原告、監造建築師間當時既已有民、刑事訴訟糾紛而各項資料又均為訴訟上之證據，致決意不再將各項資料提送予原告，以免遭原告銷毀證據；另終止契約驗收紀錄中所謂「建議採公正單位鑑定」云云，如無被告同意者則被告不予承認該鑑定。惟被告大可將材料送審單等各項資料提供影本予原告進行結算鑑定，而不虞遭原告銷毀證據，足見被告函中所言係屬托詞，其本意顯在蓄意杯葛結算程序之進行至明，由此益證原告依規定逕行結算者確屬正當；又原告依規定既得逕行結算，其自無須被告之承認。
⒉95年1月4日原告函被告稱：被告未派代表參加終止契約驗
收，則依本件契約第15條、契約附件（補充說明書）、政府採購法施行細則96條第2項、行政院頒「公共工程廠商建誤履約進度處理要點」第16條第1項第4款規定，原告即得逕行辦理後續結算事宜；辦理結算鑑定時，被告在各階段所提出之估驗請款資料將一併列入鑑定參考，除前述資料外，若被告尚有補充資料亦請依原告94年12月14日函辦理。然被告仍拒絕提供其所有之材料送審單等品管資料予原告，致其後之結算鑑定就被告之材料送審單乃有部分未能加以一併審酌者（原告於95年7月7日委託周宏一技師、夏國柱技師進行結算鑑定，而結算鑑定報告於96年1月3日完成），然此係可歸責於被告之事由（即被告拒絕提供其所有之材料送審單等品管資料）已如前述，是被告指摘該結算鑑定並未審酌其所有之材料送審單云云，即屬無理而不足採。
⒊原告對臺灣省土木技師公會99年11月18日覆函沒有意見。
惟誠如上述，臺灣省土木技師公會當初所以未能就覆函內容所提及之送審單一併鑑定者實係由於可歸責被告之事由所致（因被告於結算過程中再三拒絕提出其所有之材料送審單等品管資料致結算鑑定未能審酌全部之材料送審單等品管資料，故此係屬顯可歸責於被告之事由），從而被告據此質疑結算鑑定報告，亦顯無理由。
㈥被告主張系爭鑑定報告與系爭原告製作結算書所列之鋼筋數
量並不相同，致質疑系爭鑑定報告之正確性云云，實係出於被告之誤會。系爭原告製作結算書係屬原告依據系爭鑑定報告所列項目及數量（含鑑定報告5-1頁項次10及項次12所列「普通鋼筋及彎紮筋」係331噸及「高拉力鋼筋及彎紮筋」係375噸），再依系爭工程會鑑定報告意見扣除不應計入之數量後所得之結算數量及結算金額（按：所扣除不應計入之數量，其項目詳如系爭原告製作結算書明細表中第1頁之編號10及12、第9頁之編號肆至編號捌），是故鑑定數量與結算數量乃有不同。是被告之上開質疑，確無理由。
㈦關於「打除重做」部分之說明：
⒈被告質疑稱：系爭鑑定報告所稱打除重做之賠償部分，實
際上原告並未打除重做，致原告該部分之請求並無理由云云，惟系爭工程在結算後迄今尚未重行發包，然如將來重行發包者即必須依鑑定報告所示打除重做，是被告之上開質疑亦無理由。
⒉本件工程因被告之施工瑕疵而必須打除重做之部分，須俟
本案訴訟終結後始行發包打除重做以避免橫生更多爭議，故目前就必須打除重做之部分尚未發包，而其打除重做在施工上並無困難，被告主張「打除重做」為不可能云云，其主張並無依據，是被告就此部分仍應負賠償責任。至於原告在終止系爭契約後，所另行發包者有兩次，第一次另行發包不但僅就「被告原未施作之項目」為發包（此不可與「被告原已施做而有瑕疵」之部分混為一談），且更僅限於就「被告原未施作之項目」中能夠因應學生開學上課之基本需求之部分為發包（即僅就二樓及二樓以上之部分為發包），而非係就「被告原未施作之項目」全部發包（即不含一樓之工程），且其發包係與被告之承包相同，均採實做實算方式計價致契約所載工程總價非係最後之價格（該第一次發包最後計價結果為8,281,133元）；第二次之另行發包係就一樓之工程為之，其最後計價結果為4,860,000元（但一樓中庭部分不在被告之原承攬契約之範圍內）。基此，被告辯稱打除重做在施工上為不可能，原告應依系爭契約所載工程總價為基礎計算本件請求金額，原告已將被告施工瑕疵之部分另行發包予第三人云云，實有嚴重誤會。
㈧被告主張系爭工程瑕疵係因原告之保管不當所引起者，其主張毫無理由：
⒈按依系爭契約第16條第1、3款約定「㈠保固期：本工程自
全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固伍年（按：但於滿３年後如工程無損壞時被告得申請退還保固保證金）……㈢廠商為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金，凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。
逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追索」。
⒉本件原告係於94年8月4日備函向被告為終止契約之表示（
因美宜營造無故停工）、並表明續以辦理終止契約之驗收結算事宜，原告嗣於94年11月29日以函文向被告指出其未施工之部分及已施工之瑕疵部分，原告並於94年11月製作「未施作結算驗收明細表暨相片（尚未施做之部分高達8,419,768元約占得標金額之14.2%）」及「缺失結算驗收明細表暨工程缺失表暨相片」，嗣原告再於95年7月7日委託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程於被告遭終止契約時之已施作項目及數量、暨相關人等之責任歸屬，嗣台灣省土木技師公會於96年1月3日提出系爭鑑定報告，嗣原告更於97年8月29日對被告提出本件之請求。基上，則不論如何計算，原告之本件請求均在被告應負之五年保固期間內，是系爭瑕疵既在被告之保固期間內發生、且其瑕疵復經鑑定應由被告負責，則依約自應由被告負責免費無條件改正，致倘被告主張系爭瑕疵係因原告之保管不當所引起者，自應由被告負舉證責任。從而被告空言主張系爭瑕疵係因原告之保管不當所引起者云云即無足取。
⒊再者，系爭契約9條第7項約定「工程保管：１契約未經驗
收移交接管單位接收前，所有已完成之工程……均由廠商負責保管，如有損壞缺少，概由廠商負責，其屬經機關已估驗計價者，由廠商賠償……。２工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕，但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由機關先行接管，使用期間因非可歸責於廠商之事由致遺失或損壞者，應由機關負責」、第15條第6項約定「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定之接管單位辦理點交。其因非可歸責於廠商之事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後30日內處理完畢，否則由機關自行接管。如機關逾期不處理或不自行接管者，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，機關不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由」。本件關於終止契約後之保管責任，在系爭契約中最為類似之規定為系爭契約9條第7項第2款「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕，但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由機關先行接管，使用期間因非可歸責於廠商之事由致遺失或損壞者，應由機關負責」，而原告係於94年8月4日終止契約、原告再於94年10月20日函請被告會同於94年10月27日至系爭工地現場辦理結算驗收以協商認定權利與義務之範圍、被告於94年10月27日屆期時拒絕會同辦理結算驗收（甚至被告在94年10月24日已先對原告提起訴訟）、由於被告拒不會同協商認定權利與義務之範圍，致原告惟有於接管前先行委託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程於原告接管前之已施作項目及數量及相關人等之責任歸屬等俾釐清權利義務之範圍，而為求鑑定，致原告復於94年12月14日及95年1月4日函請被告提供相關資料、其後原告即進行委託鑑定之相關招標程序，而於95年7月7日委託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程於原告接管前之已施作項目及數量及相關人等之責任歸屬，俾釐清原告接管前之系爭工程權利義務歸屬，是本件鑑定係因被告拒絕會同致原告為求確認原告接管前之系爭工程狀態以釐清權利義務範圍所為者，從而本件鑑定時，原告自係尚未接管系爭工程、系爭工程自係尚由被告保管致被告當然不能將契約終止後至鑑定時止之系爭工程之保管責任推卸予原告。
㈨原告請求被告給付之金額為3,536,819元，說明如下：
⒈被告得向原告請求之項目及金額合計為1,451,313元，其細目如下：
⑴項次01，被告因工程施作而得向原告請求給付之工程款為117,313元：
①依系爭鑑定報告所列項目及數量，再依系爭公程會鑑
定報告意見予以扣除百分之5損耗後，被告就其業已施作而得向原告請求給付之工程款為43,192,723元（已扣除下列項次B之金額，另扣除5%損耗之項目詳如系爭原告製作結算書中第1頁之編號10及12、第9頁之編號肆至編號捌）。又上開43,192,723元並未扣除5%之保留款，致本件在後述之計算中被告乃不得主張應加計5%保留款之金額。
②原告就被告所已施作之部分業已給付予被告之工程款為43,075,410元，此為被告所不爭。
③上開兩項金額相抵，則被告得向原告請求給付之工程款為117,313元。
⑵項次02，原告應退還予被告剩餘25%之履約保證金為1,334,000元：
依系爭契約第14條第1款第1目約定「廠商訂約時，應繳納保證金或差額保證金共計5,336,000元，並得於工程完成百分之20、50、70及正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還」，而原告先前巳依工程進度退還75% 之履約保證金予被告，故應再退還剩餘25%之履約保證金即1,334,000元，此亦為被告所不爭。
⑶綜上，被告得向原告請求上開二項目及金額合計為1,45
1,313元（計算式：117,313+1,334,000=1,451,313）⒉原告得向被告請求之項目及金額合計為4,988,132元（項次Ｂ未計入此金額），其細目如下：
⑴項次Ａ，因被告之施工瑕疵而必須打除重做之費用為1658,443元：
①訴訟標的：依系爭契約第5條第3項「廠商履約有逾期
違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規範、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」之約定為本項之請求。
②說明：此係依據系爭鑑定報告第6頁第6項、第10-1頁
之鑑定及鑑定金額而來，詳如系爭原告製作結算書總表第1頁之編號第玖項所示。
⑵項次Ｂ，被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵
應予減價收受金額為707,578元（但此項目業已計入上述項次01，致本表不再重複計扣）：
①訴訟標的：依系爭契約第4條第1款「驗收結果與規定
不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，除扣除施工成果與契約價金之差價外，並按不符部分標的之契約價金減價百分之五十作為懲罰性違約金」之約定為本項之請求。
②說明：此項金額乃依系爭鑑定報告第6頁第7項、第11
-1頁之鑑定及鑑定金額而來（其在系爭原告製作結算書總表編號第參項中業已扣減，即業已計入本表項次01之金額中，致於此不再重複計算，然為說明方便而仍列此項目）。
⑶項次Ｃ，被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應予減價收受後之50%懲罰性違約金為849,560元：
①訴訟標的：依系爭契約第4條第1款「驗收結果與規定
不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，除扣除施工成果予契約價金之價差之外，並按不符部分標的之契約價金減價百分之五十作為懲罰性違約金」之約定為本項之請求。
②說明：此係依據系爭鑑定報告第6頁第7項、第11-2頁
之鑑定及鑑定金額而來，詳如系爭原告製作結算書總表第1頁之編號第拾項所示。
⑷項次Ｄ，被告關於材料品質之品管不良比例為5%及施工
品質之品管不良比例為18.11%（兩者合計23.11%），致應扣此比例之品管作業費28,115元（此係依台灣省土木技師公會100年5月5日（100）省土技字第1821號函文內容而為減縮），原告減縮請求之金額為27,074元：
①訴訟標的：依系爭契約第5條第3款「廠商履約有逾期
違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規範、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」之約定為本項之請求。被告既向原告收取關於材料及施工之品管作業費（詳如系爭原告製作結算書總表第1頁之編號第伍項），則被告就品管事項自負有善良管理人之注意義務，且系爭契約第11條及工程採購契約補充說明書
5.2.5.1節有關承包廠商品管人員工作要點所規定之品管人職責，亦可參照。從而被告之品管不良自係未完全履約、且不符契約規範（不符前揭工程採購契約補充說明書5.2.5.1節之規範）而應依比例扣減其溢領之價金（或依比例扣減其應領之價金）。
②說明：此係依據系爭鑑定報告第7頁至第8頁之第（二
）1段、第19頁附表一之鑑定及鑑定金額而來，詳如系爭原告製作結算書總表第1頁之編號第拾壹項所示。
⑸項次Ｅ，被告未報勘驗即先行動工之罰鍰7,200元：
①訴訟標的：依民法第227條及第226條規定、暨依系爭
契約第5條第3項「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規範、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」之約定為本項之請求。因：依系爭契約第11條第6款第6目約定「契約如有任何部分須報請政府主管機關查驗時，應由廠商提出申請，並按照規定負擔有關費用」、及建築法第56條規定「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之」，則被告有以自己之費用申報勘驗之義務，而被告未履行上開義務（即未完全履約）所衍生之罰鍰，依民法第227條及第226條規定、暨依系爭契約第5條第3項約定，應由被告負擔。
②說明：詳如系爭原告製作結算書總表第1頁之編號第
拾貳項所示。依建築法第87條第1項第7款規定、臺南縣建築案件行政裁罰基準第三點規定「未依本法第56條規定按時申報勘驗者／每施工階段處以3,600元罰鍰」。本件被告於第三層及第四層施工時並未按時申報勘驗即繼續施工，致依上開規定每層須罰3,600 元合計應罰7,200元，該項罰鍰業由新泰國小墊繳，故原告依上開約定及規定乃得向被告請求。
⑹項次Ｆ，被告應負擔原告因系爭工程糾紛而支出之委任律師費用150,000元：
①訴訟標的：
依系爭契約第5條第3款「廠商履約有逾期違約金、
損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規範、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」之約定為本項之請求。茲被告不但拒不履約，甚且反指原告違約，而訴請原告給付其工程款（故被告提出該訴訟者即係一種履約之拒絕－違約），從而原告為應付該訴訟而支出之律師費，即係因被告之違約所造成之損害，原告自得依前揭契約條款請求被告賠償。至於本件訴訟係因被告拒絕依約賠償或拒絕負擔（即係因被告違約）致始提出者，是原告為此所支出之律師費用，亦屬因被告違約而生之損害，致得依前揭契約條款請求被告賠償。
依系爭契約第20條第1款第4段「契約經依第一款規
定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔」之約定為本項之請求。
因若非被告所已施作之工程業經結算鑑定、結算、且被告就其結算「已無爭執」或「雖有爭執但業經判決確定」者，則承接廠商之責任與被告（前廠商）之責任將會混淆而難以釐清致不願承接，故本件經由結算鑑定、訴訟（因被告存有爭執）以確定責任者乃屬使其他廠商承接後續工程之必要方式（或至少係適當方式），從而原告為結算鑑定而支出之鑑定費用、為訴訟而支出之律師費自屬使其他廠商承接後續工程之增加費用，而依前揭契約條款，均應由被告負擔。
②說明：原告因系爭工程糾紛而已支出本院94年度建字
第38號案、臺南高分院96年度建上字第13號案之律師費各45,000元，而本件起訴之律師費預估為60,000元，合計150,000元律師費，應由被告負擔。⑺項次Ｇ，被告應負擔原告為終止契約後之結算而委請台
灣省土木技師公會為鑑定之鑑定費用960,000元之45%，即43 2,000元：
①訴訟標的：依系爭契約第20條第1款第4段「契約經依
第一款規定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔」之約定為本項之請求。由於另洽其他廠商完成被終止之契約，必須先經結算鑑定始得為之，致該結算鑑定之費用乃為上開約定所稱之「其所增加之費用」而應由廠商即被告依其應負擔之比例負擔之（另詳上開項次Ｆ之說明）。
②說明：依據系爭鑑定報告第17頁及第18頁之鑑定意見
、暨原告技術勞務服務契約書（依該契約第三條鑑定費用為960,000元）。
⑻項次Ｈ，被告應繳納保固保證金863,855元予原告（保固3年）：
①訴訟標的：依系爭契約第16條第3款「廠商為履行保
固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金，凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追索」之約定為本項之請求（依同條第（一）款約定其保固期間為5年，但於滿3年後如工程無損壞時被告得申請退還保固保證金）。
②說明：依系爭契約之第16條約定，被告應提供結算總
價2％之保固保證金（即附表之51項次01所述金額43,192,723元之2%）。
⑼項次Ｉ，被告應給付予原告逾期之違約罰金1,000,000
元（被告應罰之違約金不止此數，原告謹先請求此金額而保留其餘違約金之請求權）：
①訴訟標的：依系爭契約第17條第1款「逾期違約金，
以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」之約定為本項之請求。
②說明：依系爭契約之第17條約定，則被告應給付予原告逾期之違約罰金至少為6,910,836元【計算式：
43,192,723元（詳上開項次01所述）×1／1000（每逾期1日應罰金額）×160日（因被告自92年1月9日開工日起至94年7月31日應完工日止共計911日之期間僅施作85%工程，如依此比例計算則被告全部完工應花費1071日，故被告遲延完工之日數至少為160日，即1071日減911日而得）=6,910,836】。本項次金額，原告暫先主張其中之1,000,000元，其餘逾期之違約罰金請求權則原告暫予保留而俟有必要時再予擴張聲明請求之。
⒊綜上，除項次Ｂ外，原告得向被告請求自項次Ａ至項次Ｉ
（共計8項）之金額合計為4,988,132元，而被告雖尚得向原告請求1,451,313元，經原告主張抵銷後，原告自仍得請求被告給付3,536,819元（計算式：4,988,132-1,451,313=3,536,819）。爰依系爭契約之法律關係，請求被告如數給付。
㈩並聲明：求為判決：
⒈被告應給原告3,536,819元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供現金或同額之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於91年12月31日承包系爭工程，施工期間發現實際施作
之工程數量，遠超過工程採購合約所標示之數量。經仔細查證結果，方知原係建築師漏列工程項目與數量，以致被告按實際設計圖施工，卻必須支付遠比發包金額高出約300餘萬元之工程費用。上情經被告向原告反映並報請停工後，合約雙方暨建築師廖振和等，於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開協調會。會中作成以下結論：承包商及建築師同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由承包商提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費用由建築師負擔，若無則由承包商承擔。93年11月
23 日，被告依上開會議決議，將案件送台灣省土木技師公會鑑定。94年4月25日鑑定結果出爐，證實包含填級配夯實等28 項工程在內，實際施作數量均超出合約數量，換言之，合約工程數量顯然漏算，應追補之金額達3,231,787元。
94年5月31日，原告承認鑑定結果，並以94年5月31日府工築字第0940115594號函催促廖振和建築師，速依鑑定結果辦理追加變更設計。詎廖建築師不但置若罔聞，亦藉口被告遲遲未復工已經違約為由，提前中止契約，並拒絕給付上開工程款。被告因上開工程糾紛，暫時停工，乃事先徵得原告之同意，原告在糾紛未解決前，仗著掌控工程款給付之生殺大權，強令被告復工，難謂有理。由於被告不願屈服於原告之壓迫，原告未經調解即片面中止合約，對此被告曾強烈提出異議，無奈，民鬥不過官，最後只得任由原告將工程轉包給第三人。原告為處理後續工程，再委託土木技師公會作鑑定，惟該次鑑定並未知會被告，全憑原告片面指摘恣意而為，被告對此曾以95年12月22日95美工字第10號函聲明異議，然原告不為所動，仍然一意孤行，今其將所有停工責任全部歸責被告，實在令人難以甘服。且鑑定結果，原告共扣留應給予被告之工程款7,600,000元作為修繕原告所認工程有瑕疵之部分，以及未完成之部分。準此，原告所稱未完工及有瑕疵部分，雖非被告親自施作、補強，惟既係扣留被告工程款，再委由別人代為完成，亦等於被告完成系爭工程無異，則又何來債務不履行之損害賠償可言？㈡系爭工程施工中，每期所完成之數量均由建築師驗收，再送
縣府主辦人員核計無誤後再行付款，故已經驗收過之部分絕無原告所稱之工程瑕疵。本件原告結算瑕疵，是依據土木技師周宏一、夏國柱所作之鑑定報告，而此鑑定報告，如上所述，係根據原告片面指摘而來，由於鑑定程序不合法，被告難以認同其結果。此外，鑑定報告中錯誤百出，俯拾即是，例如：第10項普通鋼筋鑑定328T，高拉力鋼筋380T，竟然偽造分別以301T及339T結算，其少算（000-000）×11,794+（000-000）×12,730=27T×11,794+41T×12,730=318,438+521,930=840,368元，顯見其結算不實，至為明確。㈢原告委託台灣省土木技師公會所為鑑定，並未會同被告辦理
勘測結算，純係原告單方面之行為，故所為鑑定，難昭公信，不足採信。原告為上開鑑定時，事前從未知會被告，為此被告曾二度具函表示抗議，此有被告94年10月21日94美工字第18號函、95年12月22日95美工字第10號函可稽，詎原告顛倒是非，竟於其準備二狀中宣稱：「本件由於被告不會同辦理結算……」云云，將一應責任全部推給被告，實在令人深感不服。原告委託鑑定時，理應通知被告到場，以昭公信，詎其捨此不為，甚至故意隱匿材料送審通過之資料，以致誤導鑑定機關，作出不實之鑑定，足證原告缺乏誠信，意圖隻手遮天，從而其片面所委託之鑑定，已失公正，難以憑採。
鑑定機關未接獲委託鑑定單位（即原告）及校方所提供之「材料送審通過資料」，理應向委託單位、校方或包商查詢索取，豈可未經查證，即謂係承包商未提送該些材料送審資料。由鑑定人鑑定前，查證之草率，鑑定後，被發現瑕疵又一味飾詞狡賴觀之，足見其鑑定過程及結果均偏頗不實，難以令人信服。被告每項工程，均經送審後再施工，此由鑑定人
99 年11月18日（99）省土技字第6771號函說明二、㈡中有：「貴院所提示之附件資料中，除磁性揭示板、平面磁性白板、雙層開閉式黑板及木質班級牌等材料，於監造日報表上未記載施工日期外，其餘材料之送審通過日期均在施工之前。」及說明二、㈢中有：「其中並未發現先行施工而後材料再行送審之情事」等語可得證明。既然施工材料均經送審通過後才施工，為何鑑定報告所認卻與事實截然相反？既然系爭鑑定報告已存在相當之瑕疵，其不應再據為判決之依據。
㈣本件合約之總工程為53,360,000元。被告完工之工程依第7
次估驗表所載為45,342,540元。扣除5%保留款2,267,130元。被告實領43,075,410元。契約終止後，其餘未完工部分，原告從總工程款中扣下7,600,000元善後，總計工程全部完工，原告只支付50,675,410元（43,075,410＋7,600,000＝50,675,410）與契約所訂工程款相差2,684,590元（53,360,000－50,675,410＝2,684,590）。假設本件原告請求為有理由，則50,675,410元再減掉3,543,234元，則原告在整件總工程只要支付41,322,176元（50,675,410－3,543,234＝41,322,176）即達到其原有之目的。原告的工程既全部完成並符合原先的設計（甚至於善後時還要求後繼廠商增建部分項目），而原告卻可減少數百萬工程款，是原告之請求並無理由。
㈤被告得向原告請求之項目及金額合計為4,494,440元，其細目如下：
⒈被告因工程施作而必須向原告請求金額為3,160,440元。
①詳見本工程第七次估驗明細表，實際完成金額為45,342
,540元。其中每期估驗原告祗付95%，其中扣5%保留款，被告實領為43,075,410元，保留款為2,267,130元（計算式：45,342,540-43,075,410=2,267,130）。
②鑑定之鋼筋數量893,310元：
普通（中拉）鋼筋應為331噸，但結算卻以301噸計價，少算30噸，故應追補353,820元【計算式：（000-000）
×11,794(單價)＝353,820元】。高拉鋼筋數量理應375噸，但結算卻以339噸計算，少算36噸，故應追補458,280元【計算式：（000-000）×12,730(單價)＝458,280元】。以上兩項合計為893,310元【計算式：（353,820＋458,280）×（1+10/100）＝893,310，10/100為稅管費】。
③以上二項合計為3,160,440元（計算式：2,267,130＋893,310＝3,160,440元）。
⒉原告應退還予被告履約保證金為1,334,000元。
⒊綜上，被告得向原告請求之金額為4,494,440元（計算式：3,160,440＋1,334,000＝4,494,440元）。
㈥茲就原告各項請求駁斥如下：
⒈工程合約金額為53,360,000元，因中止合約，扣款7,600,
000元善後，故被告實際工程款為45,760,000元。被告所完工之工程依第七次估驗表所載為45,342,540元，扣除5%保留款2,267,130元，實領金額為43,075,410元，非原告所主張之43,192,723元。
⒉施工瑕疵打掉重作部分費用1,658,443元顯然無據，理由
為：⑴打掉重作之認定標準何在？⑵原告是否已打掉重作？如有，證據何在？⒊原告主張被告施工有瑕疵，但未達必須打掉重作之程度，
分別應減價707,578元、懲罰性違約金849,560元、品管作業費扣款費用27,074元，顯然無據，理由為：⑴認定標準何在？⑵價額計算之依據何在？⑶已扣瑕疵費用，再扣品管作業費，形成一罪兩罰。且所有材料送審合格，何來品質不良？又認定標準為何？⒋被告未報勘驗先行動工罰鍰7,200元，此部分被告難以認
同。蓋報勘驗及建照查驗申請需經建築師蓋章，由於廖建築師因被告拒絕賄賂與被告交惡，故而刻意刁難不予蓋章，此部分責在建築師，不應由被告承受處罰。
⒌原告因工程涉訟，委任律師支付酬金150,000元，此部分
係原告為維護自己利益所為支出，不應由被告負擔，何況原告官司是否有理，尚在未定之天，其主張律師費用由被告負擔，更是毫無依據。
⒍原告主張：系爭契約經終止或解除者，機關得依其所認定
之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除契約，其所增加之費用，由廠商負擔。經查上述費用係指完成契約所需之費用，是否包括鑑定費用在內，不無疑問，蓋原告請人鑑定，從未知被告，所有過程完全黑箱作業，其鑑定費是否必須，是否合理，被告全無置喙之餘地，此部分支出，何能全部令被告買單？⒎被告於94年6月30日停工後，原告遲遲不依正常程序辦理
結算。拖延至今已逾3年，早已逾保固期限。被告留在原告處之保證金屬被告所有，依合約規定，滿3年即應退還，今原告不退還保證金，反而要求被告交付保證金，原告此項請求令人費解。
⒏原告中途中止合約，被告已無法依原約定完成施工，如此
一來，即無完工期限之問題。既無完工期限，則又何來逾期違約之問題？由此可見原告此部分之請求為無理由。
㈦在兩造另案訴訟時，臺南高分院曾去函台灣省土木技師公會
調閱系爭鑑定報告，封面文號為（96）省土技字第0059號，與原告所提出之版本封面略有不同，但文號一樣，可見係同一鑑定無誤。惟依常理，既是同一鑑定，二者內文應完全一致才是，詎經初步閱讀，發現同為第10-1頁打除重作預算明細表，二者竟然有許多項目、單價均不同（例如第2、6、8、11、14等項），最後連總金額都不同，因此不禁令人懷疑，此鑑定報告，若非粗製濫造，即是經過篡改加工。再分敘如下：
⒈關於系爭鑑定報告7-4頁部分：第55項櫥櫃工程（55-11小
項）工程款合計84,364元，其材料之型式色澤品質均已送審合格，而此部分工程事後改由他人施作，非被告所為，此由工程第七次估驗明細表所載，該工程累積領取之工程款為0元，可得證明（按如經估驗通過，即領有工程款，其理甚明）。既然被告未曾施作，當無估驗合格可言。然為何又以型式與設計圖不符，色澤與校方選擇不符，全部不予計價為由，扣除所有工程款？⒉關於系爭鑑定報告第7-5頁部分：第95項、96項在第七次
估驗已完成100%並計過價。又第101項DW鋁門櫃己完成40%。第102項已完成95%，只剩下塞水路。第103項至第109項亦均已完成，只剩塞水路，共完成212,586元，為何全部扣款？且95項D2、96項D3、第103項至109項部分，於94年5月24日第七次估驗時已完成通過，而系爭鑑定於95年9月
5 日才進行，已事隔1年4個月，在此期間，原告應負保管責任，如有損害與被告無關。何況原告於94年8月11日單方片面解除合約後，不准包商進入工地，如何再令被告負保管之責？⒊關於鑑定報告7-2頁欄杆工程部分：第7-2頁中第43項欄杆
工程，完成431,768元（見第七期估驗明細表），但為何全部不付與工程款？且94年8月11日原告單方解約後，即不准廠商進入，在此期間，原告應負保管責任，不可因事後被偷，把責任推給被告，何況鑑定在95年9月5日，已經
1 年4個月，如何歸責被告？⒋關於鑑定報告11-7頁地磚工程部分：第11-7頁第2項10×
10 止滑石英磚、第6項40×40石英地磚，其材料送審經校方及建築師簽字認可後才進行施工，且材料廠牌、型式、顏色、品質均符合原告之指定，如何將責任推給被告？何況施工期間長達數月，如有不符，鑑造單位早已發現，不可能毫無反應，豈有於今再爭執之理？⒌關於鑑定報告第10-1頁第5項地坪補強工程部分：第10-1
頁第5項A、B棟地坪補強，其為何要補強，理由何在？已補強施工之證據何在？且每一期估驗請款都必須現場鑽心，混凝土厚度及強度經送實驗室檢驗合格後，方可估驗請款。關於此部分，經縣府工程查核小組現場鑽心記錄結果，無論強度、厚度均合格（詳臺南縣政府92年5月份工程查核紀要第5、6、7項），可見系爭鑑定報告，有造假之嫌。
⒍關於鑑定報告第10-1頁第9、10、13項水電工程部分：第
10-1頁中第9項、第10項、第13項為水電工程，不是被告承包，為何扣被告工程款？此部分之瑕疵為水電工程配合施工時，水電包商按裝之問題，與被告無關。
⒎關於鑑定報告第10-1項第2項打除工程，請提出已打除之施工證據。
⒏關於鑑定報告10-1頁第10項部分：同樣於94年5月24日前
已全部完成，經估驗通過，原告在94年8月11日單方面終止合約後，不准廠商進入工地，此部分應由原告負保管責任，故無論門鎖或玻璃損壞均不能推給被告。
㈧並聲明：求為判決：
⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉被告如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於91年12月31日簽訂系爭『新泰國小降低班級學生人數
硬體建設新建工程（建築工程）』之工程採購契約，由被告依政府採購法規定得標承攬原告所辦理之系爭工程，約定系爭工程契約總價為53,360,000元。並約定系爭工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。
㈡訴外人廖振和所負責之「廖振和建築師事務所」為系爭工程之規劃、設計及監造者。
㈢系爭工程施工期間，因被告向原告反映由「廖振和建築師事
務所」所規劃、設計之工程設計圖之工程項目與數量，較系爭契約所約定之工程項目與數量為多，並報請停工後，兩造曾於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開復工協調會議協商，會議中達成結論為：⑴被告及訴外人廖振和同意委由台灣省土木技師公會進行工程項目、數量鑑定，並由被告提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費由訴外人廖振和負擔，若無則由被告承擔。⑵有關系爭工程復工後，其工期（92年8月1日至93年11月16日）如何計算，請原告向行政院公共工程委員會提出申訴。且自93年11月17日以後，是項工程採限期完工，限至94年7月31日完工。
⑶有關材料規格涉有疑義，其中二丁掛、文化瓦、化糞池依同等品辦理，依規定送審並經使用單位及原告臺南縣政府同意。
㈣被告依上開復工協調會會議結論，於93年11月23日向台灣省
土木技師公會提出申請鑑定工程設計圖之工程項目與數量，與系爭契約所約定之工程項目與數量，有無差異。台灣省土木技師公會於94年4月1日以（94）省土技字第1501號函指派土木技師方承宗負責辦理，鑑定期間為93年12月1日至94 年4月30日。並於94年4月25日以（94）省土技字第19 88號工程項目及數量計算鑑定，作出鑑定報告書。
㈤訴外人廖振和建築師事務所於94年4月13日以（94）廖建師
字第94008號函請台灣省土木技師公會另行指派技師負責辦理鑑定，並另擇定鑑定期間。
㈥兩造曾於94年5月6日上午9時30分再於新泰國小召開系爭工
程、水電協調會會議，「廖振和建築師事務所」並未出席或指派人員到場，該會議結論，由原告將土木技師公會鑑定報告函送「廖振和建築師事務所」，以利「廖振和建築師事務所」據該鑑定報告辦理變更設計追加減。原告即於94年5 月31日以府工築字第0940115594號函請訴外人廖振和建築師事務所速依鑑定結果辦理追加變更設計，並於文到15日內將預算書送府，以憑辦理新增項目議價。
㈦訴外人廖振和建築師事務所曾以94年6月22日（94）廖鑑師
字第94015號函覆原告，以方承宗技師所製作之鑑定報告計算錯誤，拒絕依該鑑定報告結果辦理追加變更設計。
㈧新泰國民小學於94年7月21日以校小字第0940001128號函請
台灣省土木技師公會方承宗技師於94年7月26日下午2時到校說明上開工程之數量鑑定，並邀本工程三人仲裁小組（即土木技師公會全國聯合會蔡寶山理事長、花文沂建築師及臺南縣政府縣長室黃緒信主任）擬針對鑑定報告進行實質審查，為該技師並未出席，後經校方電話聯繫，均稱拒絕作進一步說明。
㈨被告於94年7月8日以94美工字第08號函謂自94年7月1日起全
面停工，原告於94年7月19日府工築字第0940154034號函，載明：原告申請停工理由未符合系爭工程採購契約第7條履約期限各款項之規定，原告恕難同意，請被告速招募工人前往施工。
㈩被告自94年7月5日請領第七次工程估驗款，經原告覈實撥付
完成；原告於94年8月4日府工築字第0940168408號函被告，以被告未經同意無故停工，違反系爭契約規定，自94年8月4日起，對被告終止系爭契約，被告則屢次提出異議。
被告就系爭契約並未全部履行完工，沒有完工的部分，在終止契約以後，由新泰國小自行發包予其他第三人。
兩造93年11月17日復工協調會之會議結論，原約定是項工
程採限期完工，限至94年6月30日完工，惟依兩造在94年1月
31 日的協調會會議紀錄曾達成協議，經協調同意完工期限延展30天，即同意完工期限至94年7月31日。
被告前主張其依設計圖所實際施作之項目及數量均超逾系爭
契約所載之項目及數量而請求增加給付3,231,787元工程款訴請原告給付一案，業經判決被告敗訴確定（本院94年度建字第38號、臺灣高等法院臺南分院96年度建上字第13號、最高法院98年度台上字第955號，下稱前案）。
四、本案爭點：㈠原告終止系爭契約是否合法？㈡系爭鑑定報告是否可採？㈢本件被告依約尚得請求原告給付之金額若干？㈣原告請求被告給付：①項次Ａ：打除重作費用1,658,443元
、②項次Ｂ：被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應予減價收受金額707,578元、③項次Ｃ：被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應予減價收受後之50%懲罰性違約金849,560元、④項次Ｄ：品管作業費扣款費用27,074元、⑤項次Ｅ：被告未報勘驗即先行動工之罰鍰7,200元、⑥項次Ｆ：因系爭工程糾紛而支出之委任律師費用150,000元、⑦項次Ｇ：原告為終止後之結算而委請台灣省土木技師公會為鑑定之鑑定費用432,000元、⑧項次Ｈ：保固保證金863,855元、⑨項次Ｉ：逾期違約罰金1,000,000元，以上共計5,695,710元（計入項次Ｂ），並以之與上開原告應給付被告之款項抵銷，有無理由？
五、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院99年度台上字第532號、98年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查，被告於前案中主張：系爭工程非可歸責於伊而停工，伊依系爭契約及93年11月17日復工協調會議結論之契約約定，請求臺南縣政府給付工程款，並請求廖振和給付鑑定費，及法定利息，雖為前案確定判決所不採，然原法院於前案判決理由中已就兩造主張之重要爭點，本於兩造辯論之結果為判斷，尤其前案判決理由中與本件有關之重要爭點有：
⑴本件被告所提出之方承宗技師辦理系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定作業程序及鑑定報告內容（即94年4月25日鑑定報告書）有重大瑕疵及錯誤，無法證明系爭契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較廖振和所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列；亦無法證明差異金額為3,231,787元。本件被告不得請求原告給付系爭契約所漏列之工程項目及數量之工程款。⑵本件被告於94年7月8日以94美工字第08號申請自94年7月1日起全面停工，原告則於94年8月4日以府工築字第0940168408號函向被告表示終止系爭契約，被告並於94年7月5日請領第七次工程估驗款。而第七次估驗時，本件被告實際完成的工程進度為百分之84.97，本件被告已完成施作部分，原告既已依上述系爭契約第5條第1第1款辦理估驗給付工程款完畢，於兩造終止系爭契約後，就本件被告已完成部分則應辦理系爭工程結算事宜。對於本件被告尚未完成的工程，在終止系爭契約後，自無工程款可言等，該判決對於上開重要爭點之認定，自有拘束兩造之效力。從而，被告抗辯：建築師漏列工程項目與數量，依94年4月25日鑑定結果，實際施作數量均超出合約數量，合約工程數量顯然漏算，而應追補3,231,787元之工程費用，原告亦已承認鑑定結果等語，洵非可採。
六、得心證理由：㈠原告終止系爭契約是否合法？
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條定有明文。惟本條規定為任意規定，當事人得為相反之約定，使定作人無隨時任意終止契約之權利。查，系爭契約第20條約定：「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：…8.無正當理由而不履行契約者。…11.廠商未契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」等語，足見本件原告不得援引民法第511條規定隨時任意終止系爭契約，而應依系爭契約之約定行使契約終止權。次查，系爭工程施工期間，因被告向原告反映由「廖振和建築師事務所」所規劃、設計之工程設計圖之工程項目與數量，較系爭契約所約定之工程項目與數量為多，並報請停工後，兩造曾於93年11月17日下午2時30分，假新泰國小召開復工協調會議協商，會議中達成結論為：…有關系爭工程復工後，其工期（92年8月1日至93年11月16日）如何計算，請原告向行政院公共工程委員會提出申訴。且自93年
11 月17日以後，是項工程採限期完工，限至94年7月31日完工。足見兩造約定系爭工程採限期完工，限至94年7月31 日完工。再依系爭契約第7條履約期限之約定：「（三）除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。（四）工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一者，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金…（7）其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」，據此可知，被告如有非可歸責之事由，尚需經原告機關之認可，始可展延工期，惟本件被告於94年7月1日起並未經原告同意即全面停工，且以原告再三縱容監造單位不法，均未獲得合理解決為由，於94年7月8日以94美工字第08號函謂自94年7月1日起全面停工，而原告於94年7月19日以府工築字第0940154034號函告被告其申請停工之理由未符合系爭契約第7條履約期限各款項規定，因此拒絕被告停工之申請，原告並再於94年7月29日函請被告復工，而被告仍未復工。準此，本件被告既未經原告之認可同意即擅自全面停工，原告依系爭契約第20條第8款、第11款規定終止契約，並於94 年8月4日函通知被告終止系爭契約，自屬有據。
㈡系爭鑑定報告是否可採？
⒈按機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理
部分驗收。機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。機關辦理終止或解除契約時，應注意下列事項：㈣對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及廠商辦理結算，並拍照存證；廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。政府採購法第71條第1項、政府採購法施行細則第96條第2項、公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16條第4款（本院卷一第206-207頁）分別定有明文。查，本件系爭契約經原告終止後，原告於94年10月20日函請監造單位（廖振和建築師）及廠商即被告會同於94年10月27日上午9時至系爭工程工地現場辦理系爭工程驗收結算事宜，惟被告並未於94年10月27日結算驗收期日派員到場會同辦理系爭工程驗收結算事宜，亦拒絕將系爭工程材料送審單等各項資料提送原告臺南縣政府或鑑定機構，有原告提出被告94年10月21日、94年12月23日、95年1月26日函，及原告94年10月20日、94年10月28日、94年12月14日、95年1月4日、95年2月8日函等影本（見本院卷一第232頁、第256-262頁）在卷可稽。揆之上開說明，原告對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及廠商（即被告）辦理結算，並拍照存證。本件被告既拒絕會同辦理，原告非不得逕行辦理結算，及洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。是以，被告辯稱：該次鑑定並未知會被告會同辦理勘測結算，全憑原告片面指摘恣意而為，甚至故意隱匿材料送審通過之資料，以致誤導鑑定機關云云，顯係推諉之詞，洵無足取。
⒉又上開台灣省土木技師公會固非經法院依證據調查方式委
請鑑定單位，但按上開由當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」。私鑑定做成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但學說認仍具私文書性質，如予當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因，故仍屬事實認定之自由心證主義範圍（臺灣高等法院94年度上字第214號判決意旨可參）。本院核上開台灣省土木技師公會所系爭鑑定報告已就系爭契約所有工程項目數量計算，並就現況未施作完成之工程項目數量、現場原承商（即被告）遺留施工材料數量、現場施工品質、是否依圖說規範施作等事項實地會勘，並就鑑定經過及鑑定結果做成完整書面說明，其內容就相關契約、驗收文件並至現場履勘，依其專業詳為分析、列表，其所為鑑定內容應屬可取。且台灣省土木技師公會及鑑定人周宏一、夏國柱土木技師均非本件訴訟當事人或法律上之利害關係人，況鑑定人周宏一、夏國柱土木技師亦到庭就系爭鑑定報告之真正結證（見本院卷一第288-292頁，卷三第97頁背面-第103頁背面、第240-246頁），在給予兩造就鑑定報告結果及證人證述充分陳述意見與辯論下，應認足為本院心證形成原因，又本於訴訟經濟原則，本院認應無再囑託他人再為鑑定必要。再台灣省土木技師公會101年7月24日（10 1）省土技字第3156號函暨所附工程竣工結算總表及明細表（下稱系爭竣工結算書）、101年7月24日（101）省土技字第3157號函之內容（見本院卷三第222-237頁）乃依據系爭鑑定報告編製，其總表及明細表所列各項資料及金額及函文內容，應屬可信。而被告既未具體指明系爭鑑定報告之鑑定意見有何偏頗不足採信之處，僅泛稱：結算鑑定有虛偽不實之情形，不能再作為請求依據云云，自無可取。至被告所指稱系爭鑑定報告封面、第10-1頁打除重作預算明細表之項目、單價、總金額等有不同版本（見本院卷二第217-220頁）等情，業經鑑定人周宏一及夏國柱土木技師於前案臺灣高等法院臺南分院96年度建上字第13號審理中到庭結證勘誤並補寄更正後之打除重作預算明細表予臺灣高等法院臺南分院，有該案勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第235-236頁），則被告據此爭執系爭鑑定報告不具證據力云云，亦不可採。
㈢本件被告依約尚得請求原告給付之金額若干？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段明文。是以原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。次按民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（參照最高法院84年度台上字第2227號判決）。又系爭工程契約第3條第2項、第5條第1項第1款約定：「第三條契約價金之給付：㈡本工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。…第五條契約價金之給付條件：㈠契約依下列規定辦理付款：1.估驗款：⑴契約自開工日起，每三十日得請求估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關辦理付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格結算後，廠商繳納保固金保證金後一次無息結付尾款。（承包商應於工程完成後，依規定領取使用執照）」等語，亦有系爭契約在卷可稽。
⒉如前所述，本件被告於94年7月5日請領第七次工程估驗款
，並經原告覈實撥付完成，斯時，工程累計金額為45,342,540元，而本件系爭工程合約總金額為53,360,000元，是於第七次估驗之時，被告實際完成的工程進度約為百分之
84.97（計算式：45,342,540÷53,360,000＝84.97%，小數點以下四捨五入），嗣於94年8月4日經原告終止系爭契約，是以，原告依系爭契約第3條第2項、第5條第1項第1款之約定，就被告已完成施作部分辦理估驗給付工程款，依上開說明，對於本件被告尚未完成的工程，在兩造94年8月4日終止系爭契約後，自無工程款可言。至原告將被告未完成之工程由新泰國小發包予第三人完成，就第三人所完工部分之工程款係基於新泰國小與第三人間之工程契約，並非將被告應得之工程款扣除後交付第三人，自無被告支付該未完工部分之工程款，由第三人代被告完工，等於被告已完成系爭工程之問題（蓋終止契約後，被告已無繼續施工義務，原告亦無給付被告未完工之工程款義務）。準此，被告抗辯：原告扣款7,600,000元作為修繕原告所認工程有瑕疵部分及未完成部分之工程費，且以該扣留之工程保留款，委由別人代為完成，亦等於被告完成系爭工程無異，又何來瑕疵及部分工程未施作之債務不履行損害賠償云云，顯屬任意曲解，亦無可採。
⒊至本件原告主張被告就其業已施作而得向原告請求給付之
金額為43,192,723元，該金額係將系爭鑑定報告所列項目及數量，再依系爭工程會鑑定報告（卷一第57-63頁、卷三第137-140頁）之鑑定意見予以扣除5%損耗後而得之金額，扣除5%損耗之項目詳如原告97年1月28日結算書明細表中第1頁之編號10及12、第9頁之編號肆至編號捌（見本院卷一第150-1 5 1、159頁），且已扣除項次Ｂ「被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應予減價收受707,578元」，但未扣除5%之保留款等語，雖據其提出系爭原告製作結算書及系爭工程會鑑定報告為證。惟查，經比對系爭工程竣工結算書所載施工項目數量及金額，與系爭原告製作結算書所載，確有如被告所辯之差異，且參之原告自承：「（問：本院認為工程終止契約結算書既遭被告提出多項質疑，原告應說明上開結算書數字之來源，對於證人上述，有何意見？）只有鋼筋部分的數字有修正，這是依據工程會的意見，不得加計損耗，所以有扣除百分之5的損耗。有牽涉到調整的部分，就是結算書中之「壹」的部分而已。但是因為費用彼此會受影響，所以扣除百分之5耗損後，關於結算表中編號肆、伍、陸、柒、捌之金額也會受到影響，就是如我言詞辯論意旨狀項次01所載。」等語（見本院卷三第98頁）。又佐以證人周宏一到庭結證稱：「（問：原告提出之工程終止契約結算書，是否為土木技師公會本案鑑定技師所製作的？（提示本院卷一第149-161頁））本鑑定的委託內容有包含工程結算書，本公會有將工程結算書移送給委託單位，依據鈞院提示的結算書內容，其中有部分的數量可能委託單位方面有依據他們的裁量有作一些些微修正。（問：你剛才陳述有移送結算書給台南市政府，則該結算書是否在案號95-0837之鑑定報告（即系爭鑑定報告）內？（提示鑑定報告2本））沒有，是在技師公會是另外提送的。」等語（見本院卷三第97頁背面、第98頁），足見原告提出之系爭原告製作結算書，雖依據系爭鑑定報告所編製，然該結算書總表及明細表所列各項資料及金額，已經原告片面調整。而再細繹原告提出之系爭工程會鑑定報告內容，雖就鋼筋、磁磚等建材損耗量多所著墨，然該鑑定書顯就系爭工程施工項目數量是否達10%以上而有顯著差異之情而為說明，並無隻字片語提及應扣除鋼筋等建材5%之損耗，且遍觀系爭契約及補充說明書之內容（見本院卷三第170-215頁），亦查無兩造就鋼筋等建材應扣除5%之損耗乙情有所約定，依此，原告主張扣除鋼筋等建材5%損耗既無所據，則原告片面調整系爭工程竣工結算書所載數量及金額，所據以編製之系爭原告製作結算書，即難認可取。是以被告辯稱：系爭原告製作結算書為原告片面製作，不能再作為請求依據云云，非無所據。依此，原告依系爭原告製作結算書據以主張被告就其業已施作而得向原告請求給付之工程費金額為43,192,723元，扣除原告業已給付予被告之工程費金額43,075,410元，而謂被告依約尚得向原告請求給付之工程款僅為117,313元，自無可採。
⒋又所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之
方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資，估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，定作人對工程估驗款之付款，並不視為工程之驗收，且嗣後發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減之，承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值（臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第102號判決意旨可資參照）。且按工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，在施工期間，承攬人得定期（半個月或一個月）或依施工程度（如一樓樓地板完成）以書面申請估驗計價，經定作人核實後給付該期內完成工程數量之一定比例金額。此項依工程進度之付款，應不涉及已完成工程之交付、檢驗合格或所有權移轉之問題，此窺系爭契約第5條第1項第1款：「第五條契約價金之給付條件：㈠契約依下列規定辦理付款：1.估驗款：⑴契約自開工日起，每三十日得請求估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關辦理付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格結算後，廠商繳納保固金保證金後一次無息結付尾款。（承包商應於工程完成後，依規定領取使用執照）」之約定，以及系爭契約另於第15條有驗收之約定，其中驗收程序為完成履約之通知及會同核對完成履約之項目及數量、辦理初驗（查核金額以下工程不辦理初驗）、驗收，驗收方法為查驗、測試、檢驗、拆驗、化驗等，驗收結果如與本契約約定不符，機關得予拒絕，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨，廠商履約結果經機關初驗或驗收後有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改正，倘有逾期，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金等語即明，足徵系爭工程估驗款並非工程報酬，且系爭契約所載估驗與驗收之程序及內容亦不相同，自難以被告每期所完成之數量業經估驗領取工程款，即謂施工合格，而遽認與驗收有相同之效力，或謂系爭工程被告施作部分無原告所指稱之瑕疵，或認免除瑕疵擔保責任或契約所約定之損害賠償責任。從而，被告抗辯稱：每次估驗都須檢查合格後才准估驗，且材料亦經送審合格後才施工，鑑定報告7-4頁櫥櫃工程，其型式色澤均已送審合格，7-2頁欄杆工程現場按裝完成並經核對無誤才估驗通過，7-5頁第95項、96項在第七次估驗已完成100%並計過價、第101項DW鋁門櫃己完成40% 、第102項除塞水路外已完成95%、第103項至第109項除塞水路外亦均已完成、95項D2及96項D3部分於第七次估驗時已完成通過、地坪補強經縣府工程查核小組現場鑽心結果，強度、厚度均已合格，方可估驗請款、第10-1頁第10項亦已估驗通過，上開各項均不應扣款，原告單方解約後，即不准廠商進入，在此期間，原告應負保管責任，不可因事後被偷，把責任推給被告，何況鑑定在95年9月5日，已經1年4個月，如何歸責被告云云，亦無足取。又如前所述，原告對工程估驗款之付款，並不視為工程之驗收，嗣後發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減之，被告於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，此項依工程進度之付款，不涉及已完成工程之交付、檢驗合格或所有權移轉之問題，而系爭工程被告並未全部完工，且觀系爭契約第3條「契約價金之給付」第2款：「㈡本工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。……」之約定可知，於系爭契約終止後採實做實算方式計價，是應依台灣省土木技師公會所為系爭鑑定報告及系爭竣工結算書結算所得之工程價款和分期估驗款相互加減帳予以結算。則被告執第七次估驗明細表稱：系爭契約所稱之「估驗款」，即為本件工程之承攬報酬已然支付結算之結果，而以第七次估驗明細表所載之45,342,540元為其應領取之工程費，核與上開條款約定不符，難謂可採。
⒌至被告抗辯：鑑定之鋼筋數量，⑴普通（中拉）鋼筋應為
331噸，但結算卻以301噸計價，少算30噸，故應追補353,820元，⑵高拉鋼筋數量理應375噸，但結算卻以339噸計算，少算36噸，故應追補458,280元，共計893,310元云云，惟查：
⑴被告就其施作之普通（中拉）鋼筋數量應為331噸、高
拉鋼筋數量應為375噸，未能提出何證據證明，則被告依此另請求追補893,310元，即無所據。
⑵參之原告提出前案卷內所附之系爭工程會鑑定報告，其
中就本件工程「案情分析」所載略以：「本案結構設計之配筋標準應依內政部建築技術規則之相關規定，而『中華民國結構技師公會聯合會之結構及鋼筋規範標準』亦應符合建築技術規則，理論上兩者應無不同。一般建築工程有關鋼筋數量估算時，搭接長度依結構設計圖說據實計算，而設計圖說規定之標準通常符合規範的要求。至於搭接之個數則因搭接位置及使用鋼筋長度而略有差異。鋼筋數量估算時，通常隨使用鋼筋號數（鋼筋尺寸）加上損耗率，其損耗率係考慮鋼筋之裁切及施工時之臨時措施，如墊筋、寬止筋或大底椅馬等。依目前業界之工程慣例，對於磁磚、油漆等建築裝修項目，設計單位編列預算時數量依圖面計算，而工程驗收時數量依實際完成面積計算，一般並不另列損耗數量，於工程各項之單價分析中已將損耗列入單價內。」等語（見本院卷一第60-61頁）。而證人周宏一到庭結證稱：「（問：鑑定單位製作的結算書關於編號肆、伍、陸、柒、捌及編號壹之第10、12項鋼筋，有無如同原告所述依照工程會的鑑定意見，扣除百分之5的耗損？）當初結案時，還不知道這件事情。當初我們製作的結算書並沒有考量到這個問題來做計算。（問：一、如依照原告在製作結算書時所述扣除百分之5耗損，是否合理妥當？是否有依據？二、如原告應扣除百分之5耗損，則計算編號肆、伍、陸、柒、捌及編號壹之第10、12項鋼筋各項之金額應為何？）上開第一點部分可以請原告提出依據。如果依據是工程會的鑑定意見，則本公會無從作判斷。……（問：如果依照貴鑑定單位的意見，則是否應扣除百分之5之耗損？）就工程會的鑑定報告，也並沒有明確指出扣除百分之5，依照一般工程慣例，在工程設計階段，鋼筋數量計算時，會計及鋼筋之損耗率，除非是於單價分析中已經估列鋼筋之損耗，如果單價分析中並沒有估列耗損，工程慣例一般於工程設計階段及結算時就會計算鋼筋之損耗量。且鋼筋之損耗率一般不會是定值百分之5，而是依照鋼筋之號數即粗細而有不同。」等語（見本院卷三第98頁背面-第99頁）。此外，觀諸台灣省土木技師公會101年7月24日（101）省土技字第3156號函略以：「…三、本案鑑定報告書於96年1月3日提送予委託單位：台南縣政府，惟其中部份內容於後續製作本案竣工結算書時經檢核發現：㈠工程數量中#10鋼筋數量部份未計入，經核係誤值為#8鋼筋，另鋼筋計算之基本數值資料經核與設計圖示略有出入，故乃針對鋼筋數量部份重新校核修正，計算結果普通鋼筋由331T減少為328T，高拉力鋼筋由375T增加為380T。
……四、經查貴院所提示之附件三內容，其中第4頁內容敘明，"…鋼筋數量估算時，通常隨使用之鋼筋號數（鋼筋尺寸）加上損耗率…"，經檢視本工程契約中之單價分析表10及12工項內容，鋼筋之計價單位皆為1Ton，顯示該單價內容未含括鋼筋之損耗量，故本公會於鋼筋數量計算時乃額外計算鋼筋之損耗率，其結算數量詳本公會提送之工程結算書。…㈠依據本鑑定案委託契約內容規定，鑑定事項之所有工程項目數量計算，係依據現況為主及契約圖說為輔，已敘明於本案鑑定報告書P.2中。」等語（見本院卷三第222-223頁），再佐以公共工程委員會施工綱要規範94年6月V1.0版第03210章鋼筋
4.1. 1節有關鋼筋損耗率之相關內容略以：「…4.1.1本章工作以「公噸」或其他單位計量。除契約另有規定外，加計鋼筋材料耗損，13mm徑以下者為5%，16mm徑至22mm徑者為8%，25mm徑以上者為10%。4.1.2搭接處所需鋼筋已包括在鋼筋總數量內，除設計圖說另有註明…」所載（見本院卷三第248頁），可知本件系爭契約就鋼筋之單價內容未含括鋼筋之損耗量，亦未約定鋼筋之損耗率為百分之5，而按工程慣例，鋼筋之損耗率一般不會是定值百分之5，而係於工程設計階段及結算時就會計算鋼筋之損耗量，則原告主張本件鋼筋損耗率為百分之5且予以扣除，並無所據，然被告上開所辯，亦不可採。是以，本院認應以台灣省土木技師公會所提出之系爭竣工結算書所列普通（中拉）鋼筋及彎紮、高拉力鋼筋及彎紮數量分別為328噸、380噸（均已計入耗損），金額分別為3,868,432元、4,837,400元為計算基準（見本院卷三第225頁），始謂允當（而上開金額業已計入系爭工程竣工結算書所載之主體工程費用內，附此敘明）。
⒍綜上所述，本院認系爭契約終止時，被告因工程施作得向
原告請求給付之工程款，應以系爭竣工結算書總表所載之44,829,799元為可採（計算式：壹、完成之主體工程費40,552,787元+貳、原承商現場遣留施工材料費用46,068元+肆、勞工安衛生管理費15,558元+伍、品質管制費119,674元+陸、包商管理及利潤1,954,673元+柒、營造綜合保險費41,981元+捌、營業稅2,099,059元=44,829,79 9元）。惟就被告所已施作之部分，原告業已給付工程款43,075,410元予被告，另原告尚應退還履約保證金1,334,000元予被告，此為二造所不爭，經加減後，被告尚得向原告請求之金額為3,088,389元（計算式：44,829,799-43,075,410+1,334,000=3,088,389）。
㈣原告請求被告給付：①項次Ａ：打除重作費用1,658,443元
、②項次Ｂ：被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應予減價收受金額707,578元、③項次Ｃ：被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應予減價收受後之50%懲罰性違約金849,560元、④項次Ｄ：品管作業費扣款費用27,074元、⑤項次Ｅ：被告未報勘驗即先行動工之罰鍰7,200元、⑥項次Ｆ：因系爭工程糾紛而支出之委任律師費用150,000元、⑦項次Ｇ：原告為終止後之結算而委請台灣省土木技師公會為鑑定之鑑定費用432,000元、⑧項次Ｈ：保固保證金863,855元、⑨項次Ｉ：逾期違約罰金1,000,000元，以上共計5,695,710元（計入項次Ｂ），並以之與上開原告應給付被告之款項抵銷，有無理由？⒈原告主張被告施工瑕疵而必須打除重作，依契約書第5條
第3項之約定應給付打除重作之費用1,658,443元（項次Ａ）等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴按「第五條契約價金之給付條件：㈢廠商履約有逾期違
約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵…」、「第十五條驗收：㈠廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適用於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。…㈦廠商履約結果經機關初驗或驗收後有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。…廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或…，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。」，系爭工程契約第5條第3項、第15條第1、7項定有明文（見本院卷一第18、第36-38頁）。又參酌系爭鑑定報告第一冊第5、6、17 、10-1、10-8頁之內容略以：「十一、鑑定作業程序及方法說明：5.依據本鑑定標的物工程採購契約圖說內容及規範，逐層逐間檢核各處之建築施作細部，並據以統計現場施工品質欠佳及未依圖說規範施作之須打除重作之工項、數量，並據以製作本工程須打除重作部份之工程預算書，或無礙使用需求及不影響結構安全，亦無減少通常效用或契約預定效用之可進行減價收受之工項、數量及其建議減價收受之百分比。6.依據本鑑定標的物施工期間原承商之施工日報表與原監造單位之監工日報表，及參閱本工程驗收紀綠與縣府提供之相關資料（如：工程採購契約書說（縣府／原承商）及勞務採購契約（校方／原監造單位），彙整出本鑑定標的物監造紀錄審核彙整表，並詳列本鑑定案原承商、原監造單位及主辦機關之相關缺失，據以建議原承商之品質作業費及原監造單位監造服務費用之減價扣款百分比。7.依據上述相關資料，據以訂定建議原承商、原監造單位及縣府之責任歸屬百分比。8.依據本鑑定標的物現地未完成工程項目數量、須打除重作工項數量及減價收受之工項數量與其減價收受百分比，據以製作本案工程結算書。」、「十二、鑑定結果：㈠契約工程數量及現場查核結果：…6.經現地勘查結果，現場未依據原工程採購契約圖說規範施作之工項及現況照片詳如附件十三，經鑑估彙整其需進行打除重作部分之工項數量，並據以編列打除重作部份之工程預算，詳如附件十。…㈢責任歸屬建議百分比：…6.責任歸屬建議百分比：…⑵現地需打除重作費用責任負擔一般工程之施工管理與品質管制主要係由承包商負責執行，監造單位則受主辦機關之委託，依照監造計畫之材料設備抽驗程序及標準、施工查核程序及標準辦理工程抽驗、查核與監督，故現地因施工品質不佳導致需打除重作之責任，主要仍應由工程承包商負擔，…」、「附件十：…打除重作預算明細表…複價…小計1,658,443…項次5，工程項目『A、B棟1F-S0地坪下方灌漿補強』…『打除重作原因』1F-S0地坪厚度不足或回填土回填不實，建議採灌漿補強措施。」等語。及關於地坪補強工程、鑑定報告第10-1頁第9、10、13項「小便斗感應器開孔過大修整」、「D1門鎖損壞更換（水平鎖）」、「教室分離式冷氣管鑽孔（A棟：35孔，B棟：42孔）」工程項目部分，亦經台灣省土木技師公會101年7月24日（101）省土技字第3156號函覆：「五、㈣1F-S0地坪經現地抽驗，A棟混凝土版厚度不足，且A、B棟下方之回土回填不實，為避免影響現有基礎之穩定性及安全性，乃採灌漿方式進行補強，以確保鑑定標的物之安全性。㈤經查鑑定報告書P.10-1中第9、10、13項，非屬水電工程，均為本案工程設計圖標示應施作之項目，現況因有瑕疵而必須進行改善部份，其打除重作理由均已載明於本案鑑定報告書P.10-8～P.10-9中。
…」等語可參（見本院卷三第222-223頁），足見系爭工程確有如該鑑定報告第一冊第10-1至10-9頁附件十所列之工項及數量而有打除重作之必要。則被告上開所辯：原告未提出打除重做之證據及認定標準、鑑定報告第10-1頁第9、10、13項非被告承作，與被告無關云云，尚難遽採。
⑵另台灣省土木技師公會101年7月24日（101）省土技字
第3156號函記載：「…㈡部份Excel計算式因小數點位數未予四捨五入至整數，造成部份數量與金額不一致。㈢打除重作預算明細表中漏列原校方提供之後續工程「電梯升降道牆面修改費」及「廢棄物清運」費用。故乃依據本公會複審程序重新提送審查定案後，再檢附修正後之鑑定報告書予委託單位，其中公會留存本可能因公會行政人員疏忽未予抽換更正，而逕予影印提送有關單位，造成新舊版本之差異。…㈠依據本鑑定案委託契約內容規定，鑑定事項之所有工程項目數量計算，係依據現況為主及契約圖說為輔，已敘明於本案鑑定報告書P.2中。」等語（見本院卷三第222-223頁），亦就被告質疑上開鑑定報告第10-1頁二個版本，其中許多項目、單價均不同（例如第2、6、8、11、14等項），最後連總金額都不同，令人懷疑是經過篡改加工之情，詳加說明。是被告謂鑑定報告經過篡改加工云云，並不足採。此外，被告另辯稱系爭工程完工已近6年，並早在使用中，倘如原告所言，有打掉重做之必要，原告早就積極施作，何至於拖到現在，可見原告陳稱將於日後再行拆除重做，分明刻意欺矇本院等語，然其未就確依系爭工程採購契約圖說規範施作等利己事實舉證以實其說，且原告是否已使用亦與被告是否依系爭契約圖說規範施作無涉，則被告上開所辯，均無足取。
⑶再者，估驗與驗收不同，已如前述，尚難以系爭工程估
驗期間之送審及估驗款之請領，即遽認施工已合格，被告以此否認系爭鑑定報告之鑑定意見，並不足取。至被告所指損壞情形為原告保管不當所致，亦未見被告提出證據證明，被告所辯，亦不可採。
⑷從而，原告依系爭工程契約第5條第3項、第15條第1、7
項之約定，並以系爭鑑定報告第一冊第6頁第6項、附件十第10-1頁-第10-9頁之鑑定結果為據，主張被告因施工瑕疵而必須打除重作之費用應為1,658,443元，洵屬有據，應予准許。
⒉原告主張被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵應
予減價收受之金額為707,578元（項次Ｂ），被告則辯稱：第11-7頁第2項10×10止滑石英磚、第6項40×40石英地磚，其材料全經送審合格且施作，但又遭扣款，理由何在云云。查：
⑴按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，
亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，除扣除施工成果與契約價金之差價外，並按不符部份標的之契約價金減價百分之五十作為懲罰性違約金。…」，系爭工程契約第4條第1項定有明文（見本院卷一第15頁）。再參諸台灣省土木技師公會101年7月24日（101）省土技字第3156號函記載：「…有關10×10止滑石英磚及40×40石英地磚之扣款理由均已載明於本案鑑定報告書P.11-7中。…」等語（見本院卷三第223頁），及系爭鑑定報告第一冊第6頁第7項記載：「另依據現地勘查結果，針對現場施工品質欠佳（與相關規定不符者），但不妨礙安全、使用需求及影響安全結構，亦無減少通常效用或原工程採購契約預定效用部分，乃依據本工程採購契約第四條第一款規定進行減價收受：除扣除施工成本與契約價金之差價外，…，經彙整詳如附件十一。」等語，及第11-7、11-8頁之鑑定結果：「…10×10止滑石英磚…未依設計圖採不同顏色之腳印形狀石英磚鋪設，依據工程採購契約第四條規定，按不符部份標的之契約價金減價50%…40×40石英地磚…未依據契約工項採粗面材質，依據工程採購契約第四條規定，按不符部份標的之契約價金減價50%…」等語，足見原告主張本件工程有如該鑑定報告所示之工程項目及數量須減價收受等情，應堪採信。
⑵又如前所述，估驗與驗收不同，尚難以系爭工程估驗時
其材料全經送審合格，且估驗款業已請領等情，即遽認施工已合格。此外，被告未就上開工程項目及數量已依系爭契約圖說規範施作等利己事實舉證以實其說，其所辯尚難遽採。
⑶從而，原告依契約書第4條第1項之約定，並以系爭鑑定
報告第一冊第6頁第7項、第11-1至11-8頁之鑑定結果為據，主張被告之施工尚未至必須打除重做程度之瑕疵，應予減價收受707,578元，洵屬有據，應予准許。
⒊原告主張被告之施工尚未至必須打除重做程度之瑕疵予減
價收受後，依契約書第4條第1項之約定，應給付50%懲罰性違約金849,560元（項次Ｃ）等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，惟查：
⑴按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，
亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，除扣除施工成果與契約價金之差價外，並按不符部份標的之契約價金減價百分之五十作為懲罰性違約金。…」，系爭工程契約第4條第1項定有明文（見本院卷一第15頁）。而如前所述，被告施工確有如系爭鑑定報告所載，尚未至必須打除重做程度瑕疵而應予減價收受之工程項目及數量，此有系爭鑑定報告第一冊第6頁第7項、第11-2頁之內容略以：「…（十二、鑑定結果）…7.另依據現地勘查結果，針對現場施工品質欠佳（與相關規定不符者），但不妨礙安全、使用需求及影響結構安全，亦無減少通常效用或原工程採購契約預定效用部分，乃依據本工程採購契約第四條第一款規進行減價收受：除扣除施工成本與契約價金之差價外，並按不符部分標的之契約價金予以減價50%作為懲罰性違約金，經彙整詳如附件十一」、「附件十一…減價收受後之50%懲罰性違約金費用鑑估表…複價…總計849,560」等語在卷可查。準此，原告以系爭鑑定報告第6頁第7項、第11-2頁之鑑定結果為據，主張依契約書第4條第1項之約定，請求被告施工尚未至必須打除重做程度之瑕疵予減價收受後應給付50%懲罰性違約金849,560元，洵屬有據，應予准許。而被告所辯原告之請求並無標準、價額計算並無依據、鑑定報告第11-2頁無金額之記載云云，難認可採。
⑵又參系爭契約第11條之約定（本院卷一第29-31頁，於
茲不贅），可知於系爭工程中，設有專任之品管作業人員，而品管作業費係僱用該等專任品管作業人員所生之薪資及健保等成本費用。此與系爭工程部分完工或全部竣工後，因驗收結果有瑕疵，或與規定不符，定作人得依承攬契約約定請求50%懲罰性違約金之情形迥異，被告混淆二者之性質，辯稱一罪兩罰云云，亦無足取。
⑶再者，材料於施工前送審，僅工程品管程序之一，本件
「工程品管」尚包含施工前之計畫、準備作業之檢查，及施工中施工品質之管制、工程查驗、測試、檢驗等等，尚難以施工材料均經送審通過後才施工即遽認無施工品質不良之情；甚且，如前所述，估驗與驗收不同，尚難以系爭工程估驗時其材料全經送審合格，且估驗款業已請領等情，即遽認施工已合格。被告上開所辯，並不足採。
⒋原告主張被告關於材料品質之品管不良比例為5%及施工品
質之品管不良比例為18.11%（兩者合計23.11%），依契約書第5條第3項之約定，應扣此比例之品管作業費27,074元（項次Ｄ）等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⑴按「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞
或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵…」，系爭契約第5條第3項定有明文。又兩造就被告廠商施工前之計畫、準備作業之檢查，及施工中施工品質之管制、工程查驗、測試、檢驗，亦於系爭契約第11條「工程品管」、系爭工程補充說明書有詳盡約定（見本院卷一第18、29-31頁、卷三第174-175頁）。再參酌系爭鑑定報告第一冊第5-8、19-20頁之內容略以：「十一、鑑定作業程序及方法說明：…6.依據本鑑定標的物施工期間原承商之施工日報表與原監造單位之監工日報表，及參閱本工程驗收紀綠與縣府提供之相關資料（如：工程採購契約書說（縣府／原承商）及勞務採購契約（校方／原監造單位），彙整出本鑑定標的物監造紀錄審核彙整表，並詳列本鑑定案原承商、原監造單位及主辦機關之相關缺失，據以建議原承商之品質作業費及原監造單位監造服務費用之減價扣款百分比。7.依據上述相關資料，據以訂定建議原承商、原監造單位及縣府之責任歸屬百分比。」、『十二、鑑定結果：…㈡品管作業費及監造服務費用建議扣款百分比：1.原承商品管作業費扣款建議百分比：⑴原工程採購契約品質管制費以一式計價。⑵依據原工程採購契約補充說明書第5.2.5.1節有關承包商品管人員工作要點規定，品管人員職責如下：①依據工程契約、設計圖說規範及相關技術法規等，訂定品管計畫書並據以推動實施。②執行內部品質稽核，如查核自主檢查表之檢查項目、檢查結果是否詳實記錄，並簽認等。③品管缺失之統計分析、矯正與預防錯失之追蹤與改善。④品管文件、紀錄之管理。⑤其他提升工程品質事宜。⑶扣款依據：經查品管人員未依據原工程採購契約補充說明書第5.2.5.1節規定執行相關作業改善、作業延遲或有誤者，經彙整如下：①品管缺失統計分析矯正與預防措施之追蹤與改善：未見相關文件。②品管文件、記錄管理不彰：部份文件日期以立可白塗改、檢驗申請書表上作數字計算及改善前、中、後照片缺少，及未註明其相關事項。③查核改善對策追蹤情形不彰：如92年5月份追蹤表中，主辦單位於92.5.15查核完畢，卻遲至92.9.25始提出改善方式，且未臻改善完成。④未提送放樣成果圖。⑷建議扣款百分比：彙整原工程採購契約相關資料及施工作業情形，原承商在①品管、記錄文件之管理②品管缺失之統計分析，矯正與預防措失之追蹤與改善③品管稽核④材料送審記錄等項目上，未善盡品管人員之責任及參考公共工程委員會94.
3.11工程管字第09400081220號函中，針對「查核結果品質缺失懲罰違約金機制」第8點說明：「1.…一般而言，懲罰性違約金之成立，應限於明示之情形…2.…本機制（品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限）…」。一般工程品質分為材料品質（含文件送審）、施工品質（含品管）等二部份，其中①材料品質（含文件送審）部份：依據本報告附件八及附件九（鋼筋、混凝土材料現地探測與鑽心檢測資料）顯示，鋼筋及混凝土等結構材料品質尚符合原工程採購契約圖說之要求，惟於材料文件送審方面，經核有多項材料未經送審即進行施工（詳表14-1），該項文件攸關主辦機關權利之得喪變更，經鑑核：以懲罰性違約金精神20%之一半計算，材料品質之缺失扣款百分比建議為10%。②施工品質（含品管）部份：由現場勘查結果（詳附件十三）發現，有多項工項施工品質欠佳、未依圖說規範施作、施作材料及品質差異較大，導致現地需打除重作，經鑑核，現場品管不良之工項金額合計達NT$7,344,755（詳附表一），佔完成工程採購契約建築工程費之18.11%，依據比例原則，施工品質之缺失部份建議扣款百分比為18.11%。綜上所述，本工程品管作業費建議扣款百分比合計為28.11%。」、「附表一…品質管制不良工項及費用明細表…品管不良致品質管制費需扣款百分比＝（7,344,755/40,552,787）＝18.11%」』等語。又佐以台灣省土木技師公會101年5月5日（101）省土技字第1821號函記載：「㈠貴院前於99年10月6日函送之五大項附件，經列入本案鑑定報告之鑑定參考資料中，則本案鑑定報告P.14-1～P.14-2所示之材料文件送審查驗情形彙整表中，本案承包商應提送之24項材料送審資料項目，其中，無材料送審資料之項目則由18項降為9項，詳如附件所示。㈡本案鑑定報告P.8中所述之材料品質缺失扣款建議百分比10%，係因前述部分工項材料未經送審即進行施工，因該項文件攸關主辦機關權利之得喪變更，經鑑核：乃以懲罰性違約金20%之一半計算之；現因前述之無材料送審資料項目由18項降為9項，依據比例原則，故材料品質缺失扣款建議百分比亦應調降為5%。另再加上施工品質之缺失建議扣款百分比
18.11%，則本工程之品管作業費建議扣款百分比合計應由原鑑定報告中之28.11%調降為23.11%。㈢有關本工程品管作業費建議扣款之金額，係為本案主體工程竣工結算金額之0.3%，再乘以前述之建議扣款百分比23.11%計算之，特此說明。」等語（見本院卷二第188-189頁）。據此，足見被告施工品管確有如上開鑑定報告所述之缺失，且該鑑定報告就品管作業費扣款建議百分比之標準及依據說明詳盡，則原告以系爭鑑定報告第一冊第19、20頁及上開台灣省土木技師公會101年5月5日（101）省土技字第1821號函為據，依系爭工程契約第5條第3項之約定主張被告應給付「品管作業費扣款費用」28,115元，洵屬有據，而原告僅請求27,074元，自應准許。被告空言辯稱原告之請求並無標準、價額計算並無依據云云，自無足取。
⑵又如前所述，品管作業費與系爭工程部分完工或全部竣
工後，驗收結果是否有瑕疵，或與規定不符，定作人得依承攬契約約定減價收受或請求懲罰性違約金之情形不同，被告混淆二者之性質，辯稱一罪兩罰云云，並不足採。
⑶再者，材料於施工前送審，僅工程品管程序之一，本件
「工程品管」尚包含施工前之計畫、準備作業之檢查，及施工中施工品質之管制、工程查驗、測試、檢驗等等，尚難以施工材料均經送審通過後才施工即遽認無施工品質不良之情，已見前述。甚且，如前所述，估驗與驗收不同，尚難以系爭工程估驗時其材料全經送審合格，且估驗款業已請領等情，即遽認施工已合格。被告上開所辯，委無足取。
⒌原告主張被告有以自己之費用申報勘驗之義務，而被告未
履行上開義務（即未完全履約）所衍生之罰鍰即未報勘驗即先行動工之罰鍰7,200元（項次Ｅ），自應由被告負擔，而本件被告於第三層及第四層施工時並未按時申報勘驗即繼續施工，致依上開規定每層須罰3,600元，合計應罰7,200元，該項罰鍰業由新泰國小墊繳，故依民法第227條及第226條規定暨系爭工程契約第5條第3項之約定，請求被告給付原告代墊之7,200元罰鍰等情，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第226條第1項、第227條第1項定有明文。
次按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。
⑵系爭工程縱被告確有未依建築法第56條第1項：「必須
勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之」之規定，未按時申報勘驗即施工，而經主管建築機關依同法第87條第1項第7款科處罰鍰之情，惟依上述規定按時申報勘驗乃建築管理機關為管理建物之興建所採取之行政管制措施，未按時申報勘驗即動工興建，固應受行政罰鍰之制裁，然此非被告履約所生違反契約之債務不履行責任，且依上開說明，亦非屬給付不能，或被告有何提出給付而不合債之本旨之情形。準此，原告依民法第227條、第226條規定、系爭工程契約第5條第3項約定請求被告給付原告代墊之罰鍰7,200元，即屬無據。
⒍原告雖又主張其因系爭工程糾紛而支出之委任律師費用15
0,000元（項次Ｆ），依系爭契約第5條第3款、第20條第1項第4段之約定，應由被告負擔等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。查：委任律師費用150,000元乃原告為訴訟上攻防所支出，難謂係被告履約有何違約所致生之損害，亦難認有何因果關係可言，且核亦非原告自行或洽其他廠商完成契約所增加之費用。原告此部分主張，即屬無據。
⒎原告主張被告應負擔原告為契約終止後之結算而委請台灣
省土木技師公會鑑定之鑑定費用960,000元之45%，即432,000元（項次Ｇ），依系爭契約第20條第1項第四段之約定請求被告給付等情。惟為被告否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按「契約經依第一款規定終止或解除者，機關得依其所
認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」，系爭契約第20條第1項第4段定有明文。
⑵觀諸系爭鑑定報告第2頁所載鑑定要旨，本件委託鑑定
事項為：①契約所有工程項目數量計算、②現況未施作完成之工程項目數量計算、③現場施工品質欠佳、未依圖說規範施作之打除重作費（含預算製作）及減價收受百分比、④原承商品管作業費及原監告單位服務費用之減價扣款建議百分比、⑤訂定責任歸屬建議百分比、⑥工程結算書製作。依上開原告委託鑑定之項目可知，本件鑑定費用並非因終止契約，原告為自行或洽其他廠商完成系爭契約所增加之必要費用，原告此部分請求，難謂可採。準此，原告依系爭契約第20條第1項第四段約定請求被告給付鑑定費432,000元，即屬無據。⒏原告主張被告應提供結算總價2%之保固保證金863,855元
（即項次01所述金額43,192,723元之2%），依契約書第16條第1、3項之約定，即應繳納保固保證金予原告（項次Ｈ）等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。查：本件原告已自94年8月4日函知被告終止系爭契約，而依系爭契約第16條第1項、第3項約定：「㈠保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固…。保固期限滿三年，如工程無損壞，得申請退還保固保證金。…㈢…凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不違改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。…」等語，可知本件工程已完工部分保固期應自94年8月4日起算3年，至97年8月4日屆即已滿，是原告於97年8月29日具狀起訴請求時（有本院收狀戳章在卷可稽，見本院卷一第3頁），保固期業已屆滿。況原告就終止契約後被告已完成或未完成工程減價收受，及施工瑕疵所生之必須打除重作費用、未至於必須打除重做程度之瑕疵予減價收受後應給付50%懲罰性違約金、品管作業費、代墊罰鍰、鑑定費、律師費等各項費用業於本件另行起訴請求，而並未動用保固保證金以為處理；從而，原告依系爭工程契約第16條之約定請求被告繳納結算總價2%之保固保證金863,855元予原告，洵屬無據，不應准許。
⒐原告又主張依契約書第17條第1項之約定，被告應給付逾
期之違約罰金1,000,000元（被告應罰之違約金不止此數，原告謹先請求此金額而保留其餘違約金之請求權。項次Ｉ），惟為被告所否認，並以前詞置辯。查：
⑴按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之
請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言；最高法院55年台上字第2727號著有判例意旨參照。又按「民法第260條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙」（最高法院88年度台上字第1219號判決要旨參照）。再按「民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響」（最高法院95年度台上字第2152號判決要旨參照）。質言之，終止權之行使不妨礙損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之舊賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，並不包括在內，且約定終止權之行使，應可類推適用民法第260條規定，請求損害賠償。次按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總價千分之一計算逾期違約金」，系爭工程契約第17條第1項亦有明文。
⑵本件兩造93年11月17日復工協調會之會議結論，原約定
是項工程採限期完工，限至94年6月30日完工，惟依兩造在94年1月31日的協調會會議紀錄曾達成協議，經協調同意完工期限延展30天，即同意完工期限至94年7月31日，為兩造所不爭。惟被告自94年7月1日起未經原告同意全面停工，經原告於94年8月4日發函通知被告終止系爭契約，已見前述。則本件原告依系爭契約第17條第1項之約定請求未依期限完工之逾期違約金，應只得請求自預計完工日起算（即94年7月31日）至終止契約日（94年8月4日）止，共計4日之逾期違約金。而本件系爭契約終止時，被告因工程施作得向原告請求給付之工程費金額雖應為44,829,799元，已見前述，惟原告僅以43,192,723元為契約價金總額而採為計算基礎，且為被告所不爭，準此，本件原告依約可得請求之逾期違約金為172,771元（計算式：43,192,723×1/1000×4=172,771，小數點以下四捨五入），原告逾此部分之請求，即屬無據。
⒑綜上，原告請求之損害賠償於3,415,426元（計算式：被
告因施工瑕疵而必須打除重做之費用1,658,443元＋被告之施工尚未至必須打除重做程度之瑕疵，應予減價收受707,578元＋被告之施工尚未至於必須打除重做程度之瑕疵予減價收受後應給付50%懲罰性違約金849,560元＋品管作業費27,074元＋逾期違約金172,771元＝3,415,426元）之範圍內，即屬正當，逾此部分之金額，則非正當。
㈤綜上，原告就系爭契約終止後，依約仍得請求被告給付3,41
5,426元，然扣除原告尚應給付予被告施作系爭工程之款項3,088,389元，原告尚得請求被告給付之金額為327,037元（計算式：3,415,426-3,088,389=327,037）。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。故被告於收受原告起訴狀繕本翌日即應負遲延責任。
又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段及第203條亦分別定有明文。是本件原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即97年9月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無不合，應併予准許。
七、綜上所述，原告依系爭契約固對被告有損害賠償之債權，惟亦對被告負有系爭工程工程費及履約保證金之給付責任，經相互抵銷後，原告尚得請求被告給付之金額為327,037元。
從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付327,037元，及自97年9月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
八、本判決第一項乃所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，又兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 高俊珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
書記官 蔡雅惠