臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1358號原 告 甲○○訴訟代理人 黃厚誠律師被 告 乙○○訴訟代理人 劉德福律師上列當事人間請求確認優先承買權不存在等事件，經本院於民國98年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬壹仟貳佰玖拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告前於民國96年11月6日，在鈞院95年執字第60225號拍賣
抵押物強制執行事件拍賣程序中，標得坐落臺南縣新營市○○段○○○○號、面積 3262平方公尺、權利範圍全部土地（下稱系爭土地）及其上272-1、272-2、272-3、272-4建號之未保存登記之建物。惟被告竟稱其自83年5月1日起，即向訴外人即該強制執行事件之債務人廖擊承租系爭土地，主張其依農地重劃條例第5條第1款之規定，對系爭土地有優先購買權，致鈞院准被告為優先購買。
㈡然倘被告對系爭土地並無租賃關係、或無優先購買權，則系
爭土地既經原告拍定，其所有權當移轉登記屬原告所有。今原告主張被告就系爭土地無租賃關係及優先購買權，為被告所否認，而被告就系爭土地租賃關係、優先購買權之有無，實攸關原告得否取得系爭土地所有權，原告訴請確認被告對系爭土地租賃關係、優先購買權不存在，當有受確認判決之法律上利益。再者，原告主張被告就系爭土地之租賃關係及優先購買權不存在，固屬過去不成立之法律關係，然此租賃關係及優先購買權不存在之狀態，既延至目前仍繼續不存在，自不失為現在之法律關係，則原告對此現在法律關係之存否，既有受確認判決之法律上利益，自得對被告提起確認租賃關係及優先購買權不存在之訴。
㈢系爭土地地目「田」、使用分區「特定農業區」、使用地類
別「農牧用地」，系爭土地應屬耕地。被告辯稱其於 83年5月 1日向廖擊承租系爭土地，並向鈞院提出租賃契約書影本，然經鈞院民事執行處多次要求提出正本供審查，被告均未提出。按耕地三七五減租條例第6條第1項之規定，耕地租賃乃須有書面，被告遲未提出租賃契約書正本供法院審查，租約是否存在已屬可疑，並無從證明對系爭土地有租賃關係存在，且被告亦未依同條之規定申請登記，則被告對系爭土地顯然並無租賃關係存在，對於系爭土地亦當無優先購買權存在。再參鈞院95年度執字第 60225號拍賣抵押物強制執行事件之執行調查筆錄，證人黃高質證稱由廖擊親自至事務所與被告簽約；然證人廖擊於本案卻證稱因其不識字，係其女黃廖專前往與被告簽約，兩人陳述顯然矛盾。酌諸被告所提租約影本，與97年11月10日鈞院勘驗現場筆錄，及證人結文之廖擊簽名，顯非同一人所為，且租約影本之廖擊簽名，顯非不識字之人所簽。另租金支付均稱以現金，且自83年起迄今均為每半年 2萬元，顯與經驗法則不符，由上可知，被告對系爭土地確無租賃關係存在，被告當無所謂得以行使優先購買權可言。
㈣由農地重劃條例第 5條立法理由可知，該條立法目的乃欲使
現耕作之承租人便利使用機耕而繼續其耕作目的，倘承租人未為農用而仍得行使優先購買權，當與立法本旨相違，故縱被告有承租系爭土地之事實，亦因其係作為養殖漁業使用，未從事農用耕作，而無依農地重劃條例第 5條規定主張行使優先承買權之餘地。且經鈞院勘驗本件現場，系爭土地顯見係為修車保養廠使用，被告縱有租用系爭土地，亦無自任耕作之事實顯明，且被告前於執行事件中，自陳其目前從事營造，已5、6年未養鱉，後雖辯稱有養吳郭魚，然經現場勘驗結果，所稱養吳郭魚之池內均有蘆葦、樹木，並未見有進行吳郭魚養殖等情。且於被告自稱租賃之初，亦已將近半之系爭土地為非耕作而作為修車廠使用，被告顯無自任耕作，非現耕作之承租人，縱被告對系爭土地有租賃關係存在，依上說明，自仍不得行使優先購買權。
㈤本件被告就系爭土地無優先承買權，已如前述，則鈞院前以
被告為優先承買人而核發系爭土地權利移轉證書，及被告據此對系爭土地，於97年10月16日以拍賣為原因所為之移轉登記，即均屬無法律上之原因，被告因而受有「持有系爭土地權利移轉證書」及「系爭土地登記名義」之不當得利，均應依不當得利規定返還予執行債務人，回復債務人為系爭土地原所有權人之應有狀態，是債務人自得依民法 767條規定請求被告塗銷系爭土地之登記。而鈞院民事執行處准予核發系爭土地權利移轉證書之程序，為求紛爭一次解決，亦應一併訴請撤銷，始足完全剝奪被告之所有權人地位，俾能名實相符，徹底回復債務人為系爭土地所有權人之狀態。又強制執行法上之拍賣，亦屬買賣之一種，即拍定人為買受人，債務人為出賣人，債務人對拍定人負有移轉所有權之義務。本件被告既無優先購買權，則其依據優先購買權所成立之拍賣關係自失所附麗而不存在；反之，原告則已因先前之拍賣程序確定取得請求債務人移轉系爭土地所有權之債權，不因該強制執行程序業經終結而生影響。復參被告早已廢棄系爭土地甚久，且衡諸債務人廖擊與被告間之親屬關係及其於本件訴訟歷來之證詞，均足顯示其已怠於行使對被告之塗銷登記請求權，並撤銷鈞院民事執行處前之核發移轉證書程序，顯有致原告對債務人廖擊請求移轉系爭土地所有權之債權無法受清償之危險，則原告自得本於債務人廖擊之債權人地位，依民法第 242條規定，以自己名義，代位債務人廖擊行使其對被告之上開請求權。又被告佯稱有優先承買權之行為顯屬侵害原告已拍定系爭土地買賣關係之債權，乃屬侵權行為，原告自亦得要求被告回復原狀，當得依此訴請判決撤銷執行法院核發權利移轉證書之程序及塗銷移轉登記等語。
㈥並聲明：
⒈確認被告就坐落臺南縣新營市○○段○○○號地號土地之租賃關係不存在。
⒉確認被告於鈞院95年度執字第60 225號拍賣抵押物強制執
行事件，就坐落臺南縣新營市○○段 ○○○○號、面積3262平方公尺、權利範圍全部土地之優先購買權不存在。
⒊鈞院95年度執字第 60225號拍賣抵押物強制執行事件，就
准予被告優先購買坐落臺南縣新營市○○段 ○○○○號土地之程序，應予撤銷。
⒋被告應將坐落臺南縣新營市○○段 ○○○○號土地，面積32
62平方公尺，權利範圍全部，於97年10月16日以拍賣為原因所為之移轉登記，予以塗銷。
⒌訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告於強制執行程序開始時，應鈞院之要求出示土地租賃契
約一紙，並於 96年3月19日測量查封登記時，至現場說明承租農地係作養殖漁業用，惟拍賣公告內容未載明出租情事，且將被告記載成第三人，為此，被告曾於 96年9月27日提出異議狀，然鈞院未回函亦未更正，仍繼續執行，但此異議原因卻成日後原告不服之原因提起抗告，歷經三審，最高法院97年度台抗字第 427號民事裁定將原告之再抗告駁回確定，於鈞院民事執行處通知被告繳足尾款後，原告復以訴訟為由要求執行暫緩發出權利移轉證書，惟拍賣係附有解除條件之買賣，承租人之優先購買權即為該款所規定之解除條件，因執行法院發給不動產權利移轉證書，承租人領得該證書之日起取得不動產之所有權，而拍定人之應買權業已消滅，此已過去之法律關係，不得為確認之訴之標的。且有優先承購權之人已依法取得所有權時，拍定人不得主張塗銷其依法所為之登記。從而，已過去之法律關係，並無過去不成立，延至目前仍繼續之情形。且原告之拍定僅有債之效力，不得以之對抗契約之第三人，亦不得確認租賃關係不存在及優先購買權不存在。且執行法院准予優先購買之程序，法律並無特別規定，得否行使撤銷訴權，是原告亦為提起撤銷訴訟之撤銷訴權。
㈡鈞院民事執行處於96年12月17日及97年1月7日兩次調查中，
出租人廖擊之女兒廖專及鄰地多位證人均證稱確有承租及交付租金之事實，且有土地租賃契約為憑。原告屢次爰用耕地三七五減租條例第6條第1項規定，欲排除兩造之租賃關係，最高法院97年度台抗字第 427號民事裁定已針對此點駁回原告之再抗告確定，且該條之法意，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效。就承租人表示優先購買權之期間，耕地三七五減租條例第 15條第1項規定為15日內，而土地法第104條第2項則為10日內，否則即視為放棄優先購買權，惟兩者適用時機不盡相同，前者旨在保戶佃農，改善佃農生活；後者係基於法律賦予權利，契約自由原則下所為之法律行為，本件應不受耕地三七五減租條例之限制。㈢原告主張被告未作現耕，惟土地法第106條第1項所稱耕地租
用，係指約定支付地租，使用他人之農地而言，又第 2項亦載明前項耕地，包括漁牧，依此規定，對於養殖魚池之租用，自亦有該法條之適用。另系爭土地之租賃契約亦有約定，出租人同意承租人承租農地作養殖漁業用，則在不違反契約自由原則下，租賃關係確實存在。況租約長達15年，期間必會有休養情事，甲魚屬高經濟價值產物，每 3年一季，期間被告為謀日常生計另為其他出路，乃人之常情，亦非表示日後不再繼續養殖，原告以此作為欲推翻被告行使優先權之理由，似過於干預個人對土地使用之權利。出租人目前尚未終止租約，且證人廖擊於97年8月6日之陳報狀可證租金仍在收取中，是故租賃關係仍存在，自不應影響優先購買權之行使。又農地重劃條例第5條第1款僅載明「出租耕地之承租人」，並無如同條第2、3款規定之「現耕」，自以承租人為已足，不必為現耕人，原告主張應以現耕作人為限，始有優先購買權，亦無可採。
㈣至原告主張依民法第 242條規定，以自己名義，代位債務人
廖擊行使其對被告之訴，請求撤銷執行法院核發權利移轉證書程序，及塗銷移轉登記請求權一節，鈞院已認定被告有優先購買權，而起訴時原告已無權利存在，且未聲明被告應向廖擊為給付之旨，並就代位受領為適當表明，已無代位行使權利之餘地。原告另主張被告佯稱有優先承買權之行為，顯屬侵害原告已拍定系爭土地買賣關係之債權，乃屬侵權行為，原告自亦得要求被告回復原狀，且當得依此訴請判決撤銷鈞院核發權利移轉證書之程序及塗銷移轉登記云云，惟鈞院既認定被告確有優先購買權，被告之行為即無不法，自不構成侵權行為等語，資為抗辯。
㈤並聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執之事項如下：㈠訴外人廖擊所有坐落臺南縣新營市○○段○○○○號、面積326
2平方公尺、權利範圍全部土地及其上272-1、272-2、272-3、272-4建號之未保存登記之建物，經本院95年度執字第60225號強制執行事件執行拍賣，由原告於96年11月06日標得拍定。
㈡於原告拍定後，被告於96年11月19日具狀向本院民事執行處
聲明就系爭土地為優先購買之請求，經准許並核發系爭土地之權利移轉證書，被告於97年10月16日持上開土地權利移轉證書，向地政機關辦理所有權移轉登記完畢。
㈢上開事實，業據原告提出土地登記謄本影本、本院96年12月
17日及97年1月7日95年度執字第60225號拍賣抵押物執行（調查）筆錄影本、臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第45號裁定各一件為證（本院卷第7至9、47至55頁），並為被告所不爭執，而同意列為兩造不爭執之事項，且經本院職權調取本院 95年執字第60225號卷，查核無訛，自堪認上開事實為真正。
四、本件兩造之爭執事項及本院應審酌者為：㈠確認租賃關係不存在及優先購買權不存在是否係已過去之法
律關係，能否為確認之訴訟標的？㈡原告就本件執行法院准予被告優先購買之程序，是否有法律
規定之撤銷訴權，而得提起撤銷之訴及請求塗銷土地所有權移轉登記？㈢被告對系爭土地是否有租賃關係存在？㈣農地重劃條例第5條第1款「出租耕地之承租人有優先購買權
」之規定，承租人是否應為現耕作人？㈤被告租用系爭土地是否自任耕作？被告於96年11月19日具狀
向本院聲明優先承買權時，是否係現耕作人？㈥被告對系爭土地是否有優先購買權？
五、茲就上列爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠本件訴訟有確認利益，原告得提起本件確認之訴⒈按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如以過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。然過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1240號、49年臺上字第1813號判例及92年台上字第496號判決要旨分別參照）。
⒉查原告主張本件系爭土地經執行法院執行拍賣，原由原告所
拍定，惟因被告主張其為系爭土地之承租人而有優先購買權，執行法院准被告為優先購買等情，為被告所不爭執，且經本院依職權調取本院95年執字第 60225號拍賣抵押物強制執行事件卷，核閱無訛，堪信為真實。惟被告就系爭土地有無租賃關係存在，及有無優先購買權存在，於兩造間有爭執，此法律關係處於晦暗不明之狀態，若經本院確認被告並非系爭土地之承租人，或無優先購買權，則系爭土地既經原告拍定，其所有權當移轉登記屬原告所有，原告於法律地位上之不安狀態，即可除去，則原告訴請確認被告對系爭土地租賃關係、優先購買權不存在，當認為有受確認判決之法律上利益。
⒊又查，原告所主張被告就系爭土地之租賃關係及優先購買權
不存在，固屬過去不成立之法律關係，然此租賃關係及優先購買權不存在之狀態，若延至目前仍繼續不存在，揆諸最高法院92年台上字第496號判決意旨，自不失為現在之法律關係，則原告對此現在繼續存在之法律關係與否，既有受確認判決之法律上利益，自得對被告提起確認租賃關係及優先購買權不存在之訴，合先敘明。
㈡原告就本件執行法院准予被告優先購買之程序，應有撤銷訴權，而得提起撤銷之訴及請求塗銷土地所有權移轉登記。
⒈按撤銷權之有無，並不以法律有明文規定其所得提起者為撤
銷之訴，方認有撤銷訴權。例如，強制執行法第15條規定之第三人異議之訴，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，於強制執行程序終結前，得向執行法院對債務權人提起異議之訴，以達排除該強制執行之效果，此時即須由法院以形成之訴變動法律關係，如撤銷查封之強制執行程序等。於此情形，法律雖未明文規定該第三人所得提起者為撤銷訴訟，惟基於上開異議權之行使，則必須透過法院以形成之訴撤銷各別之執行程序，始能滿足，是認該第三人自有撤銷訴權而得提起撤銷之訴。
⒉查本件原告就本件執行法院業於准予被告優先承買系爭土地
之程序，提起確認之訴，確認被告系爭土地之租賃關係及優先承買購不存在後，必須透過撤銷權之行使，由法院以形成之訴，形成法律上權利義務關係之變動，撤銷錯誤之強制執行程序及塗銷權利移轉行為，始得以實現，則揆諸前揭說明，自認本件原告有撤銷訴權，而得提起撤銷之訴及請求塗銷土地所有權移轉登記，合先敘明。
㈢農地重劃條例第5條第1款所規定「出租耕地之承租人有優先
購買權」之承租人無須為現耕作人⒈按農地重劃條例第 5條規定：「重劃區內耕地出售時，其優
先購買權之次序如左：出租耕地之承租人。共有土地現耕之他共有人。毗連耕地之現耕所有人。」，從本條文之立法意旨觀之，係為改進農業經營、加速農業機械化，欲擴大農場經營面積，以適合機械耕作之需要，俾發揮耕地之效能，賦予共有土地現耕之他共有人及毗連耕地之現耕所有人優先購買權，均有助於擴大農場經營面積，以符合本條文之立法目的，是以共有土地現耕之他共有人及毗連耕地之現耕所有人優先購買權，自可使其原耕作之土地與優先承買之土地合併使用而有助於擴大農場經營面積，俾利於農業機械化而符合本條文之立法目的，惟使耕地之承租人優先購買，並無法使耕地面積擴大，無論承租人購買前後，耕地之面積並無變更，與本條第2、3款之情形不同，是該第 1款之立法目的，應係本於耕地之承租人承租土地為耕作行為，必已為耕作目的而實行及付出相當之設施及行為，為使其得以優先購買而繼續為原來之使用，故耕地之承租人只要符合三七五減租條例之規定，承租土地而已為耕作行為即可，並不以現耕作人為必要，此從法條文義觀之，第2、3款均明示須為「現耕」，第 1款僅規定為承租人，而未規定為「現耕」，則衡諸前揭立法意旨綜合以觀，應係明示其二而排除其一，是該第 1款所規定耕地之承租人，自不以「現耕作人」為限，其法條文意已甚明。
⒉再觀諸土地法第107條第1項規定：「出租人出賣或出典耕地
時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」及耕地三七五減租條例第15條第1項規定：「耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在15日內未以書面表示承受者，視為放棄。」，均未規定須為現耕之承租人。益徵，出租耕地之承租人，無須限於現耕作人始有優先購買權，應可確認。
㈣被告就系爭土地應有租賃契約存在而為系爭土地之承租人⒈按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他
人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文。所稱農地，參照同條第 2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內，則租用地目為「養」之土地從事魚類養殖，應屬耕地三七五減租條例第1條所定耕地之租佃（最高法院88年臺上字第1號判例及81年度台上字第 287號裁判要旨分別參照）。次按，耕地三七五減租條例第6條第6項規定，耕地租約應一律以書面為之者，旨在防止當事人間事後生爭議，而以作成書面為證明之方法而已，係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記始能生效，即並非以作成書面為租約之成立或生效要件（最高法院51年臺上字第2629號判例、69年度台上字第 712號裁判、79年度台上字第290號裁判、79年台上字第619號裁判要旨參照）。又同條例第15條第 1項前段規定，耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權，並未限制依同條例第 6條申請登記之承租人，始有此項優先承買權。且強制執行法上之拍賣，依通說解為買賣之一種，並認債務人為出賣人，承租人之優先承買權，殊不因出租人之自由處分出賣或執行法院之強制執行拍賣而有所差異。耕地租約，如果確屬存在，縱未經登記，承租人亦非不得對於拍定人主張優先承買權（最高法院62年度第2次民庭庭長會議決議參照）。
⒉查系爭土地於土地重劃後，其地目為「田」，使用分區為「
特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，有系爭土地之土地登記第二類謄本一份在卷可稽（本院院95年度執字第60
22 5號拍賣抵押物強制執行事件卷第16頁），本件被告承租系爭土地約定供飼養甲魚之用，依上開規定，其從事魚類養殖之漁牧工作，亦屬耕地三七五減租條例第 1條所定之耕地租用，而有耕地三七五減租條例規定之適用，合先敘明。
⒊原告雖主張：系爭土地應屬耕地，被告辯稱其於83年5月1日
向廖擊承租系爭土地，然均未提出租賃契約書正本供法院審查，租約是否存在已屬可疑，且被告亦未依同條之規定申請登記，則被告對系爭土地顯然並無租賃關係存在等語，然為被告所否認，並提出租賃契約書影本一份為證（本院卷第45、46頁），且於97年1月7日本院95年度執字第 60225號拍賣抵押物強制執行事件調查時，再經證人黃高質證稱：「此份租約是當初廖擊、蘇士恩（即更名前之被告）二人到我事務所簽約，且由我親自書立的。」等語；證人曾蓬源證稱：「（問：是否知道新營市○○段○○○○號土地之使用情形？）出
租給蘇士恩養鱉、修車，但何時開始出租給蘇士恩，我不知道，只知道時間很久了。」等語；證人林宏南證稱：「我知道蘇士恩向廖擊租用來修車、養鱉。」等語；證人王水泉則證稱：「我住在 886地號土地附近，蘇士恩在該土地10幾年了，蘇士恩用來修車、養鱉，我見過地主到過蘇士恩那邊，我認識地主，蘇士恩向我講過土地是向（地主）承租的。」等語，核與證人即系爭土地之出租人廖擊所出具聲明狀聲明其於83年出租系爭土地予被告，租期15年，租金仍在收取當中，因證人年紀老邁，身體狀況欠佳，全由女兒廖專代為處理等情相符（本院卷第24頁），而證人廖擊復於97年11月10日本院至系爭土地勘驗現場時結證稱：「（問：有無將系爭土地出租予被告？）大約於80幾年時有將系爭土地出租予被告，契約於代書事務所訂立的，當時是請我的女兒黃廖專去幫我訂約的。因為我不識字，所以我沒有去。」等語（本院卷第66、67頁），參互上開證詞以觀，足見被告所辯其向廖擊承租系爭耕地，約定將系爭土地租予被告供養殖魚類之用，被告就系爭土地有租賃契約存在乙情，核與事實相合，自堪為可信，應屬真實。
⒋至原告執以被告均未提出租賃契約書正本供法院審查，且亦
未依同條之規定申請登記而否認租賃關係之存在，然被告就系爭土地有租賃契約存在，既經本院查核上開事實屬實而認定如前述，又揆諸前揭最高法院51年臺上字第2629號判例、69年度台上字第712號裁判、79年度台上字第290號裁判、79年台上字第619號裁判要旨及最高法院62年度第2次民庭庭長會議決議，具認作成書面並非為租約之成立或生效要件，是否耕地三七五減租條例第 6條申請登記亦非主張優先承買權之要件，是原告執此而否認被告就系爭土地有租賃契約存在，於法顯屬無據，自非可取。
㈤本件被告就系爭土地應有優先購買權⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
，承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項固分別定有明文。所謂原訂租約無效，係指原訂租約於承租人有不自任耕作情事時，當然向後失其效力，租賃關係因而消滅而言。縱當事人依同條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能使業已無效之原訂租約回復其效力。所謂不自認耕作，係指承租人將耕地供非耕作之用或轉租或借與他人使用而言，並不包括承租人消極不予耕作，任令荒廢者，或是承租人任由他人使用，不為異議或為其他討回土地行為，而未有積極不自任耕作行為者（最高法院95年度台上字第1911號裁判、90年度訴字第353號裁判意旨參照）。又按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得終止：「承租人放棄耕作權時。非因不可抗力繼續一年不為耕作時。」耕地三七五減租條例第17條第 1項第2款、第4款亦定有明文。再按耕地三七五減租條例於72年12月23日公布修正時，於第17條第1項增列第4款，規定：耕地租約在租佃期限未屆滿前，有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形者，得終止之，乃對耕地承租人消極不為耕作之行為予以規範，自不在同條例第16條所稱之不「自任耕作」之列，換言之，耕地三七五減租條例於72年12月23日公布修正後，第16條所謂承租人不「自任耕作」，應係指承租人有擅自變更用途，未將承租土地供耕作使用，或轉租、將承租土地借與他人使用、與他人交換耕作等不合耕地租佃目的之積極行為而言，同條例第17條第1項第4款所稱「非因不可抗力繼續一年不為耕作」，則指承租人消極不予耕作，任令荒廢者而言。是承租人任由他人使用，不為異議或為其他討回土地行為，並未有積極不自任耕作行為者，應依同條例第17條第1項第4款規定規範（最高法院87年度台上字第1378號裁判意旨參照）。
⒉原告雖又主張：被告自始即無自任耕作之事實，應無優先承
買權云云。然查，被告抗辯：伊自83年起租用系爭土地，即於其上建造魚塭3座，每座約5、60坪，並建有工寮，自承租之初即開始養鱉等語，核與證人黃高質、曾蓬源、林宏南、王水泉等人，於97年1月7日本院95年度執字第60225號拍賣抵押物強制執行事件調查時所證述：蘇士恩（即被告）向廖擊（即原告）租用土地來養鱉等情相符，並經證證人廖擊結證稱：「（問：系爭契約如何約定？）被告要跟我承租來養鱉」、「（其後系爭土地使用情形如何？）我有來過系爭土地，有看到被告在養鱉，有 3池。」等語明確，復本院勘驗現場結果，系爭土地確有經建造之三座池子及貨櫃屋、鐵棚等建物屬實，有本院勘驗筆錄及現場照片38張在卷可稽，則從系爭土地所建造之三座面積非小之魚塭，並設置有養殖甲魚之倉儲冷凍室、工寮等相關設施以觀，足見被告所辯：伊自83年租用系爭土地即在其上建造魚塭3座，每座約5、60坪，並建有工寮，自承租之初即開始養鱉等情，應與事實相符，堪信為真實可採。
⒊原告再主張：系爭土地顯見係為修車保養廠使用，被告縱有
租用系爭土地，亦無自任耕作之事實顯明云云，雖被告亦不否認：因甲魚是高經濟產物，每三年一季，期間很長，故還有兼做修車工作，但後來客戶很少，就沒有再修車，被告目前在東引鄉做營造工作等語。惟按現今農民為改善經濟，除從事農作外，並多角化經營，且農作漁牧均有其生長期及休耕時期，如在休耕期即任其休息必坐吃山空無法生活，是常有在農忙之餘，在耕地之一隅兼職家庭代工或販賣農產品，以增加收入，自難謂即非自任耕作。查被告自83年租用系爭土地，即建造三座魚塭，並設置有養殖甲魚之倉儲冷凍室、工寮等相關設施，從事養殖鱉魚之漁牧，業經本院認定如前，是其縱然利用飼養期間看顧魚塭之餘，偶有兼職修車之業，然不改其在系爭土地從事耕作之事實。況且，本院勘驗現場結果，其鐵棚內有三台壓漿車業已廢棄，並無經營修車之情形，核與被告所陳稱：有兼做修車工作，但後來客戶很少，就沒有再修車乙情相合，是原告主張被告將系爭土地作為修車保養廠使用而無自任耕作云云，並非全然可採。
⒋至原告另主張：被告自陳其目前從事營造，已5、6年未養鱉
，顯見早已廢棄未使用系爭土地耕作，非屬現耕作之承租人，自仍不得行使優先購買權云云。經查，本院勘驗現場結果，系爭土地上前有五個貨櫃屋及一個鐵棚，鐵棚內有廢棄的三台壓漿車，貨櫃屋均已廢棄，未再使用，鐵棚之後有三個池子，池內有蘆葦、樹木，未再使用等情屬實，並據被告陳稱：因遇上甲魚霍亂，於91、92年改養吳郭魚，讓於自然成長而未特別照顧，自己會去抓來吃，現在只養了1池，其他2池要曬乾消菌，故擱置未使用等語，即令原告對於系爭土地已廢棄未使用乙節亦不爭執，而依前揭耕地三七五減租條例第16條所稱不自任耕作，係指將耕地轉租他人或作為其他非耕作之用途等積極行為，並不包含消極不利用耕地而使其荒廢之情形，已如前所述，是被告雖自陳已超過5、6年沒有養鱉，系爭土地現僅供堆置雜物而荒廢不用，並無將系爭土地轉租他人或作為其他非耕作之用途等積極行為，揆之前揭說明，尚難謂耕地三七五減租條例第16條所稱不自任耕作而租約歸於無效，僅生出租人得否依耕地三七五減租條例第17條第 1項第2款、第4款之規定終止租約。再者，被告雖將原約定供作養殖甲魚之用之系爭土地荒廢未利用，但其係因遇甲魚霍亂而有休養之必要，且被告亦自陳當初投資約 300多萬元，還有想再養等語，查其養殖甲魚之相關設施，如魚池、倉儲設備等，均仍存在，待病菌消除，即有隨時恢復養殖之可能，尚難認為被告已放棄耕作權，雖被告已繼續 1年以上不為耕作，但係因不可抗力之甲魚霍亂，而有休養殺菌之必要，是否合於耕地三七五減租條例第17條第1項第2款、第4款之情形，亦非無疑。況且，出租人廖擊並未有主張終止該租賃契約形，是被告與廖擊間就系爭土地之租賃契約仍有效存在，足堪認定。
⒌此外，依農地重劃條例第5條第1款所規定「出租耕地之承租
人有優先購買權」之承租人，並非以現耕作人為限，亦經本院認定如前，則綜參以上各情，被告就系爭土地有租賃契約存在，既為系爭土地之承租人，依農地重劃條例第5條第1款之規定，即有優先購買權，且參以，本件被告自承租之初，即將系爭土地係供養殖魚類使用，已投入相當之資本，設有相當之設施，並有復養之可能，若由其優先購買系爭土地，被告得以繼續為原來之使用，不僅使其已投入之資本、已設置之設施得以物盡其用，使系爭土地能地盡其利，亦符合前揭法律賦予承租人優先承買之立法目的。是原告主張被告非屬現耕作之承租人，不得行使優先購買權云云，於法無據，亦非可採。
六、綜上所述，被告就系爭土地有租賃契約存在，既為系爭土地之承租人，則其依農地重劃條例第5條第1款「出租耕地之承租人」之身分，於96年11月19日具狀向本院民事執行處聲明就系爭土地行使優先購買權，經准許並核發系爭土地之權利移轉證書，被告於97年10月16日持上開土地權利移轉證書，向地政機關辦理所有權移轉登記完畢，於法洵屬有據。而原告主張被告就系爭土地並無租賃關係存在，且被告未自任耕作，亦非現耕作之承租人，不得行使優先承買權各節，經查均與事實不合，殊無足取。從而，原告聲明確認被告就系爭土地無租賃關係及優先承買權存在，並聲明撤銷准予被告優先購買系爭土地之強制執行程序，及塗銷被告就系爭土地於97年10月16日以拍賣為原因所為之移轉登記，均為無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。經查本件訴訟費用計有裁判費，核其費用額確定為41,293元，爰確定由敗訴之原告負擔。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
民事第一庭 法 官 蔡美美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 謝明達