臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1449號原 告 財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告即反訴原告 全美戲院有限公司法定代理人 吳俊漢訴訟代理人 丁○○律師反訴被告 財政部國有財產局法定代理人 張佩智訴訟代理人 丙○○複代理人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國97年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟貳佰玖拾貳元，及自民國九十七年十二月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹拾捌萬肆仟貳佰玖拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）275,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，嗣於本院審理中更正聲明為「被告應給付原告新台幣307,030元，暨自原告97年12月24日民事聲明狀繕本送達被告翌日（即97年12月31日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，核係擴張應受判決事項之聲明；又反訴原告原請求「反訴被告就坐落台南市○○區○○段一小段第86-3地號土地如附件複丈成果圖編號Ａ面積23平方公尺及編號Ｂ面積6 平方公尺辦理分筆（即分割）登記後，辦理所有權移轉登記予反訴原告。」，嗣於本院審理中更正聲明為「反訴被告就坐落台南市○○區○○段一小段第86-3地號土地如附件複丈成果圖編號Ａ面積23平方公尺及編號Ｂ面積6平方公尺辦理分筆（即分割）登記後，辦理應有部分二分之一之所有權移轉登記予反訴原告。」核係減縮應受判決事項之聲明；揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
二、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。經查：
（一）本件本訴原告「財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處」基於其係國有土地台南市○○區○○段一小段第86-3地號國有土地（以下簡稱系爭土地）之管理人，因被告無權占用系爭土地，在其上營造如附件所編號Ａ所示之樓梯間（面積23平方公尺）及編號Ｂ之風管（面積6平方公尺）等建物（以下簡稱系爭建物），爰依民法第179條規定，請求被告返還不當得利307,030元；被告即反訴原告於訴訟繫屬中，以系爭建物是反訴原告之前手歐雲明於民國39年3月間向林學樞之前手林澄志無償借用同小段第81 地上土地上磚壁而造作之物，依民法第769條規定業已取得所有權及登記請求權，雖中國民國於75年12月18日取得第一次登記，並由反訴被告「財政部國有財產局」為管理者，惟反訴原告既得請求為所有權移轉登記，自屬有權占有，爰依上開規定請求反訴被告「財政部國有財產局」將系爭土地二分之一移轉予反訴原告云云。
（二）按國有財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍為國有實際上即為使用機關行使所有人之權利，該使用機關應得起訴行使所有人之權利，依同一法理，亦得為他人行使物上請求權之被告（最高法院51年台上字第2680號判例參照）；又財政部國有財產局南區辦事處為政府機關之分支機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，亦有當事人能力（同院51年台上字第2772號判例參照）。本件原告「財政部國有財產局台灣南區辦事處」就其業務範圍事項對被告起訴，嗣被告即反訴原告對反訴被告「財政部國有財產局」提起反訴，按「財政部國有財產局台灣南區辦事處」及「財政部國有財產局」在訴訟法上雖為不同之主體，但在實體法上均係行使中華民國所有權人之權利義務，為同一人，且本訴與反訴所據之基礎事實同一，攻擊防禦方法亦相牽連，被告提起反訴，核與上開規定相符，應予准許，併予敘明。
三、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟於有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件反訴被告財政部國有財產局之法定代理人係局長郭武博，茲因職務調動關係於民國97年12月17日已由局長張佩智接任，此有行政院令1件附卷可稽，反訴被告財政部國有財產局聲明由張佩智依民事訴訟法第176條之規定，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）查台南市○○區○○段一小段第86-3地號國有土地為原告所有，此有土地登記簿謄本附卷可稽。緣被告所有之台南市○○區○○段二段187號建物，在系爭土地上營造如附件所示複丈成果圖：編號Ａ所示之樓梯間（面積23平方公尺）及編號Ｂ之風管（面積6平方公尺）風管等建物（下方為巷道），面積為29平方公尺。
（二）按「無權占用他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，…。」最高法院著有61年台上字第1695號判例可稽，故原告依據民法第179條關於不當得利返還請求權之法律關係及土地法第105條準用同法第97條、平均地權條例第16條及其施行細則第21條之規定，請求被告應給付民國84年9月至97年4月止之使用補償金（不當得利），其計算方式為：使用面積使用當期之公告地價百分之5之年利率12使用期間月數，共計307,030元。
（三）對被告抗辯之陳述：⒈按系爭坐落台南市○○區○○段一小段第86-3地號土地
，原為無主地，原告係於75年12月18日第一次登記取得所有權。被告主張依民法第769條規定，因時效取得系爭土地之所有權，依該條明文規定：以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；但系爭土地於原告登記前並非原告所有卻未登記之不動產，原告係依據土地法第57條之規定，循法定程序予以登記，自與民法第769條規定之要件，不相符合。
⒉況依據民法第769條規定主張時效取得所有權者，亦應
舉證證明其占用之主觀要件，係以所有之意思，而被告僅以其前手訴外人歐雲明因借用相鄰同段第81地號土地之牆壁，當無法證明其使用系爭土地係以所有之意思。且系爭土地依土地法第57條規定登記為國有土地前應經公告，卻未見被告提出異議，其占用是否係以所有之意思，足以令人質疑；顯然亦不符合時效取得所有權之第一要件，此有最高法院26年上字第876號判例及81年度台上字第285號判決可稽。況且系爭土地地目為道，且係供公眾通行之巷道，則被告何能以所有之意思使用？再者，被告自認其係對系爭土地為空中占用，依據法律規定，土地之使用及於土地之上下，顯然被告確有使用系爭土地無訛，既有使用他人之土地自享有相當於租金之利益，原告依法自得對其請求返還不當得利。
⒊再者，被告於民國89年間，曾向原告提出承租之申請，
但因系爭土地係一供公眾通行之巷道，原告依據當時之法律規定，考量出租恐妨礙大眾之通行，因而於被告逾期未補正之情形下，註銷其之承租申請案，是被告自始顯非以所有之意思占用系爭土地，被告主張其依民法第769條業已取得所有權及登記請求權等語，顯無理由。
。
（四）爰依民法第179條、203條及第229條第2項之規定提起本訴，並聲明：
⒈被告應給付原告307,030元及自原告97年12月24日民事
聲明狀繕本送達被告翌日（即97年12月31日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）緣台南市○○區○○段一小段第86之3地號土地內，如附件所示複丈成果圖：編號Ａ所示之樓梯間（面積23平方公尺）及編號Ｂ之風管（面積6平方公尺）等建物，是早在未登錄土地時代（民國34年10月25日至75年12月17日），被告之前手訴外人歐雲明，因於39年3月間向訴外人林學樞之前手即訴外人林澄志無償借用同段第81號地上磚壁而造作之物，經民事三審判決（60年度號台上字第1057號）不得請求交還磚壁確定在案，依民法第769條業已取得所有權及登記請求權，雖後原告於75年12月18日取得第一次登記，依同法第947條規定，被告係其受讓人得就75年12月17日以前之占有與其前占有合併而為主張，再依最高法院52年台上字第1041號、68年台上字第1337號民事判例，原告既已辦理土地第一次登記，被告僅得請求為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴，然則本件被告並非無權占有，原告依據不當得利法律關係提起本訴，顯非正當，利息部分失所附麗應併予駁回。
（二）本件經法院履勘現場結果，得知被告之前手僅在系爭土地空中造作二層磚造石瓦鐵厝、磚木造閣樓風管而占有，地面係供公眾通行之巷道，縱令被告不能免予返還，相當於租金之不當得利責任，亦不能超過其二分之一。
（三）按「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」、「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」民法第944條、第773條定有明文。原告以歐雲明是否係以所有之意思占有，足以令人質疑，惟系爭建物是被告之前手訴外人歐雲明，係於39年3月間向訴外人林學樞之前手即訴外人林澄志無償借用同段第81號地上磚壁而造作之物，並占用系爭土地，依上開規定，不得謂非以所有之意思、和平及公然占有，與地面是否係供公眾通行巷道及地目是否為道無關。
且被告係空中占用致無法承租，與其主張被告可獲得相當於租金之利益，不無矛盾。
（四）原告提供承租國有非公用不動產申請書係租賃要約之誘引，被告既早已提出89年6月28日函與原告，又提出上開申請書係要約，惟原告已拒絕被告之要約，依民法第155條規定，失其拘束力，自不能認為自始非以所有意思占有系爭土地。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准預供擔保免為假執行
三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地為國有土地，由原告所管理，被告所有之台南市○○區○○路二段187號建物之二樓占用系爭土地，在其上營造如附件所編號Ａ所示之樓梯間（面積23平方公尺）及編號Ｂ之風管（面積6平方公尺）等建物，有土地登記簿謄本一份在卷，並經本院會同台南市台南地政事務所人員至現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及測量成果圖在卷足憑（見本院97年度南簡字第1218號卷第15-16頁、20-26頁），被告對此亦不爭執，堪可信為真實。
（二）原告主張被告無權占用他人之土地，可獲得相當於租金之利益，故原告依據民法第179條關於不當得利返還請求權之法律關係，請求被告應給付民國84年9月至97年4月止之使用補償金等語；被告則以其依據民法第769條業已取得所有權及登記請求權，並非無權占用系爭土地等前揭情詞資為抗辯。經查：
⒈「按『辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，其已依法
辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理總登記』；『和平繼續占有之土地，依民法第七百六十九條或第七百七十條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內經土地四鄰證明，聲請土地所有權之登記』；『逾登記期限無人聲請登記之土地，其土地視為無主土地，由該管巿縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記』；『合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利』，土地法第38條第1項、第54條、第57條及第60條分別定有明文。行政院訂定之『逾總登記期限無人申請登記之土地處理原則』第一點亦規定：『已完成無主土地公告及代管程序，並已登記為國有之土地，應不再受理主張權利與補辦登記』，足見我國土地總登記係採取強制主義，藉以保持地籍之真實，且為加強登記業務之進行，定有除斥期間，逾期未聲請登記者，不必另為拋棄之意思表示，即視為無主土地，公告期滿無人提出異議，原權利人即喪失權利而為國有土地。」最高法院著有86年度台上字第993號判決足資參照。⒉按原告所有之台南市○○區○○段一小段第86-3地號土
地，因反訴被告於75年11月10日向台南市台南地政事務所申辦土地所有權「第一次登記」，已依法令登記為國有，此經台南市台南地政事務所函覆本院在案（見本院97年度南簡字第1218號第20-24頁），就令被告具備民法第769條要件，得請求登記為所有人，惟未依土地法第54條規定，聲請為所有權之登記，亦未於土地法第57條規定之公告期間內提出異議，依同法第60條之規定，亦已喪失其占有之權利。是被告抗辯稱其已取得所有權及登記請求權即無可採。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。次按，基地租用之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第105條準用第97條第1項亦有明文。被告無合法之正當權源，占用系爭土地，獲有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，原告主張依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之損害，即屬有據。按土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，係指法定地價而言，又按法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價，再按公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、土地法第148條及平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。系爭土地於84年9月至86年6月公告地價為16,184元，86年7月至89年6月公告地價均為17,347元，89年7月至95年12月公告地價均為16,673元，96年1月至97年4月公告地價均為16,286元，此有原告提出之國有土地使用補償金歸檔計算表可佐（見本院卷第44頁）；又查系爭土地位於被告經營之全美戲院（門牌號碼：台南市○○路○段○○○號）二樓樓梯間、風管正下方，被告僅係空中占有，無礙原告將該土地提供公眾行之目的，及面臨15公尺寬之永福路，鄰近有台新銀行台南分行、舊永瑞珍禧餅鋪、牙科醫院及小兒科診所等商號，交通往來便利，商業繁榮等情，經本院勘驗無誤，有前開勘驗筆錄足憑，故本院斟酌上情及參照土地法第97條規定，認本件以系爭土地申報地價年息3％作為計算相當租金之損害標準，再依占用面積按年息3％計算，84年9月起至97年4月止相當於租金之不當得利，應為184,292元（計算式如附表所示）。
四、從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付184,292元，及自原告97年12月24日民事聲明狀繕本送達被告翌日即97年12月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分未逾新台幣五十萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保聲請准宣告免予假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）緣台南市○○區○○段一小段第86之3地號土地內，如附件所示複丈成果圖：編號Ａ所示之樓梯間（面積23平方公尺）及編號Ｂ之風管（面積6平方公尺）等建物，是早在未登錄土地時代（民國34年10月25日至75年12月17日），反訴原告之前手訴外人歐雲明，因於39年3月間向訴外人林學樞之前手即訴外人林澄志無償借用同段第81號地上磚壁而造作之物，經民事三審判決（60年度號台上字第1057號）不得請求交還磚壁確定在案，依民法第769條規定業已取得所有權及登記請求權，雖後反訴被告於75年12月18日取得第一次登記，依同法第947條規定，反訴原告係其受讓人得就75年12月17日以前之占有與其前占有合併而為主張，再依最高法院52年台上字第1041號、68年台上字第1337號民事判例，反訴被告既已辦理土地第一次登記，反訴原告僅得請求為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴，是以提起本件反訴。
（二）本件經法院履勘現場結果，得知反訴原告之前手僅在系爭土地空中造作二層磚造石瓦鐵厝、磚木造閣樓風管而占有，地面係供公眾通行之巷道，是以反訴原告請求將系爭土地二分之一移轉予反訴原告所有應為法之所許。
（三）爰聲明：⒈反訴被告就坐落台南市○○區○○段一小段第86-3地號
土地如附件複丈成果圖編號Ａ面積23平方公尺及編號Ｂ面積6平方公尺辦理分筆（即分割）登記後，應辦理應有部分二分之一之所有權移轉登記予反訴原告。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：按系爭坐落台南市○○區○○段一小段第86-3地號土地，原為無主地，反訴被告係於75年12月18日依土地法第57條之規定，第一次登記取得所有權。雖反訴原告主張依民法第769條規定，因時效取得請求登記為所有人云云，惟系爭土地依土地法第57條規定登記為國有土地前應經公告，卻未見反訴原告提出異議；且系爭土地於反訴被告登記前並非反訴被告所有卻未登記之不動產；再者，反訴原告亦未能舉證其前手係以所有之意思而占有，甚且反訴原告於民國89年間曾向反訴被告提出承租之申請，益證顯非以所有之意思占用系爭土地，故反訴原告主張其依民法第769條規定業已取得所有權及登記請求權等語顯無理由。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）反訴原告主張其前手歐雲明在民國39年3月間在系爭土地上營建系爭建物，反訴原告之前法定代理人乙○○○嗣於58年1月31日受讓該戲院，前後兩占有人，以所有之意思，和平繼續占有系爭土地逾二十年，依據民法第769條規定已取得系爭土地所有權登記請求權，而得請求反訴被告移轉所有權等語，並提出最高法院60年度台上字第1057號、台灣高等法院台南分院58年度上字第1948號判決、同意書等為證；反訴被告則以反訴原告之占有行為不符合民法第769條規定等情詞抗辯。
（二）按系爭台南市○○區○○段一小段第86-3地號土地，因反訴被告於75年11月10日向台南市台南地政事務所申辦土地所有權「第一次登記」，已依法令登記為國有，此經台南市台南地政事務所函覆本院在案（見本院97年度南簡字第1218號第20-24頁），就令訴外人歐雲明、反訴原告被告具備民法第769條要件，得請求登記為所有人，惟未依土地法第54條規定，聲請為所有權之登記，亦未於土地法第57條規定之公告期間內提出異議，依同法第60條之規定，亦已喪失其占有之權利。是反訴原告主張其已取得所有權及登記請求權即無可採。從而，反訴原告依民法第769 條規定請求反訴被告應將系爭土地二分之一移轉登記予反訴原告為無理由，應予駁回。
叁、綜上所陳，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，
反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、79條、第389條第1項前段、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
書記官 楊宗倫┌──────────────────────────────────────┐│附表： │├────────┬─────┬────┬───┬──────┬──┬────┤│ 占有期間 │公告地價 │占用面積│年息率│月使用補償金│月數│應繳金額│├────────┼─────┼────┼───┼──────┼──┼────┤│84年9月-86年6月 │16,184元 │ 29㎡ │ 3% │1,173元（角 │22 │25,806元││ │ │ │ │以下四捨五入│ │ ││ │ │ │ │，以下同） │ │ │├────────┼─────┼────┼───┼──────┼──┼────┤│86年7月-89年6月 │17,347元 │ 29㎡ │ 3% │1,258元 │36 │45,288元│├────────┼─────┼────┼───┼──────┼──┼────┤│89年7月-95年12月│16,673元 │ 29㎡ │ 3% │1,209元 │78 │94,302元│├────────┼─────┼────┼───┼──────┼──┼────┤│96年1月-97年4月 │16,286元 │ 29㎡ │ 3% │1,181元 │16 │18,896元│├────────┴─────┴────┴───┴──────┴──┴────┤│共計：184,292元 │└──────────────────────────────────────┘