臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1557號原 告 丙○○兼訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○○○○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，經本院於民國97年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南縣○○鎮○○○段二九一、二九二地號土地，於民國八十五年以台南縣白河地政事務所白地字第００六一０六號收件、登記日期民國八十五年七月十七日、擔保債權總金額新臺幣參佰萬元所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。查本件原告於民國97年12月8日具狀撤回展延繼承登記部分之請求，未經被告表示異議，是原告就該部分之請求，依上所述，已生撤回之效力，合先敘明。
二、本件原告主張：
(一)坐落臺南縣○○鎮○○○段291、292地號土地（以下簡稱系爭土地）為被繼承人魏攀龍所有，嗣被繼承人於97年1月14日死亡後，原告於97年11月12日以分割繼承為原因分別辦理所有權移轉登記予丙○○、丁○○。而系爭土地上有2筆抵押權之設定：登記次序0001為最高限額新臺幣（下同）145萬元之抵押權，權利人為臺南縣白河鎮農會，抵押權存續期間自79年5月16日至109年5月16日；登記次序0002為擔保債權總金額3百萬元之抵押權，權利人則為被告，抵押權存續期間自85年7月1日至86年7月15日。原告在被繼承人死亡後，依法聲請限定繼承，並經本院於97年2月29日以97年度繼字第270號裁定公示催告在案，原告並於97年3月21日、97年9月29日、97年10月18日、97年10月31日，分別以00128 號存證信函、00492號存證信函、00116號存證信函、電話洽詢通知被告提報債權，被告卻無法提報債權及數額證明。
(二)被告謂於97年12月1日第03375號存證信函中，已報明原債權與數額，與事實不符，該03375號存證信函，臺北民權郵局存證之戳記日期為97年12月8日，僅有4頁且並無附件，與被告所述不符，而被告於97年11月26日之答辯狀仍未檢附原債權與數額證明。另被告於97年12月2日之答辯狀補正之資料中，土地建物登記申請書及抵押權設定契約書，非原債權與數額之證明文件。
(三)被告對系爭土地之抵押權係於85年7月17日登記，存續期間自85年7月1日至86年7月15日，清償日期為86年7月15日，而在登記、存續及應清償日之85、86年一年間，被繼承人已70多歲，依其生活所費（無經營生意，原本是在鄉下從事農作，後來北上至三重農會做工地管理員，之後做停車場管理員），並無300萬元鉅額金錢之需求；若果真有鉅額借貸或債務，被告應持有借據、票據或其他足以證明原債權與數額之證明，雖被告抗辯其與被繼承人間曾有借據，但於設定抵押後，被繼承人就把借據拿回去云云，惟此點並不合邏輯，蓋被告既明知拿不到錢，為何要將借據還給被繼承人。
(四)依民法第860條及第861條，抵押權係依附在原債權之下，供原債權優先受償之擔保，原債權消滅，抵押權亦無所適用。既被告對於原債權與數額無法證明，從其所屬之抵押權自屬無效，爰依上開規定，聲明如主文第1項所示。
三、被告則以：
(一)系爭土地抵押權所擔保之債權既為優先債權，且為繼承人已知之債權，即無所謂申報債權期限已過之說，原告於97年9月20日報明債權之屆滿日至今，罔顧法令、隱匿已知債權，並延宕債權清償之程序，其行為已違反限制繼承、清償債務之立法精神及美意。況被告已於97年12月1日以存證信函第03375號向原告報明債權，依民事訴訟法第543條及第544條之規定，申報權利期間已滿後而在未為除權判決前者，與在期間內申報者有同一之效力，因此原告謂報明債權期限已過之理由，於法不符。
(二)被告對被繼承人就系爭土地抵押權所擔保之債權，係被繼承人向被告陸續借貸，一部份為日常生活之借貸，另一部份係被繼承人遭追債時，被告基於情誼借貸給被繼承人償債，至原告主張被繼承人無大筆資金之需求，被告亦不知被繼承人當時為何欠下債務，而於82、83年間，被繼承人已欠款300多萬元，因被繼承人無法還款，就以系爭土地設定抵押權給被告，並說一年內會還款，雙方因此至臺南請代書就系爭土地辦理設定抵押，但設定抵押後，被繼承人說已設定抵押，因此就將借據拿回去。另依民法第125條債權之請求權因15年不行使而消滅，本債權之求償屆滿日期為100年7月16日，因此原告主張抵押權失效及請求塗銷抵押權登記，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件有關原告主張：渠等因繼承分別取得系爭土地所有權，系爭土地上設定有如上述以渠等之被繼承人「魏攀龍」為債務人、權利價值300萬元之第2順位抵押權登記等情，業據提出系爭土地登記簿謄本2份為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，請求塗銷抵押權登記，則為被告所否認，並以前詞置辯。則本件爭執之要點在於被告對抵押債務人即原告之父魏攀龍是否有300萬元借貸債權存在？
五、本院判斷：
(一)按一般抵押權，基於於抵押權之從屬性，必先有擔保債權存在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。次按，消費借貸契約依民法第474條規定為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。本件被告對被繼承人之抵押債權係屬借款，依上所述，即應由被告就借款已交付之事實負舉證責任。
(二)查本件被告雖提出系爭土地登記第一類謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等件為證，然此僅得證明被告就系爭土地設定抵押權登記之事實，並不得遽以認定被告對魏攀龍有300萬元之借款債權，被告仍需舉證證明其與抵押債務人魏攀龍間借貸關係存在。經查，依據證人即辦理本件抵押權登記事項之代書甲○○、孫昭憲到庭具結證稱，本件登記事項實際係由孫昭憲辦理，而孫昭憲僅係依被告與被繼承人之意思表示辦理設定抵押權登記，至於雙方為何辦理抵押權登記是屬於私人事務等語，是由上開證述，亦無法證明被告對被繼承人有借貸關係存在，此外，被告抗辯被繼承人於設定抵押後，就將借據拿回去云云，為原告所否認，被告亦無法舉證以實其說，被告對其主張有借貸合意及交付借款之事實既乏任何證據證明，尚難認系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，主債權既未存在，則抵押權雖已為設定登記，亦難認已有效成立。
六、綜上所述，被告既未舉證證明其對魏攀龍間確有300萬元借貸債權，基於抵押權從屬性，抵押權失所附麗，原告依據所有權之法律關係，請求塗銷系爭土地上以被告為權利人之第2順位抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，附此敘明。
八、本件訴訟費用為裁判費30,700元，由敗訴之被告負擔。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 12 日
民事第三庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 12 日
書記官 詹書瑋