臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1503號原 告 乙○○訴訟代理人 詹俊平律師被 告 中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 陳鑫訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 己○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 辛○○上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告依本院91年度執字第19186號債權憑證所載之債權逾新台幣壹萬參仟參佰參拾參元不存在。
本院97年度執字第70895號強制執行事件所為之強制執行程序，超過前項債權部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告法定代理人原為庚○○，嗣於訴訟進行中變更為陳鑫，並於98年8月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第236頁），應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。…被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第2項分別定有明文。本件原告於起訴時，原係主張：臺灣臺南地方法院97年度執字第70895號兩造間給付借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；嗣於97年12月13日具狀追加請求確認兩造間之連帶保證債務不存在之訴訟標的為：⒈臺灣臺南地方法院97年度執字第70895號兩造間給付借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。⒉請求確認兩造間新台幣1,213,333元之連帶保證債務不存在。就追加確認兩造間連帶保證債務不存在部分，核屬訴之追加，被告並無異議而為本案之言詞辯論，核與上開規定相符，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告主張兩造間連帶保證債務不存在，然為被告所否認，因之，兩造之間是否存有連帶保證債務關係，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使原告是否為連帶債務保證人之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，應堪認定。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣訴外人杜山田於民國84年6月16日向訴外人臺灣省合作金庫（因改制為公司組織，更名為合作金庫銀行股份有限公司，以下簡稱合作金庫）借款新台幣（以下同）200萬元，並以其土地及房屋為擔保設定抵押權（臺灣臺南地方法院95年度執字第14717號給付借款強制執行事件執行物），邀原告乙○○為連帶保證人，簽立面額200萬元之借據，向合作金庫借貸同額現款，借款到期日為86年6月16日，而杜山田因未繳交本金及利息，原告於85年4月代為部份償還約70幾萬元，至93年6月間，僅餘1,213,333元未清償（以下簡稱系爭債務）。因93年6月間，原告與訴外人戊○○共同協調李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭向被告買回被查封之不動產，被告允諾事成後，願以總價額之百分之三給予原告及戊○○作為佣金，結果買賣雙方同意以4,000萬元成交，依被告與原告及戊○○之約定，被告應給付原告及戊○○120萬元佣金。但原告向被告要求給付佣金時，被告則以原告為杜山田連帶保證之債務尚有1,213,333元尚未清償，因此主張以該筆佣金抵償債務，經原告同意抵償，被告乃將鈞院91年度執全字第920號債權人合作金庫與本件原告間假扣押強制執行事件所為假扣押之不動產予以塗銷查封登記。因被告將給付原告與戊○○之佣金共120 萬元，用以抵償原告應連帶清償對杜山田之保證債務，該120萬元佣金原應由被告與戊○○平均分得，因此，原告不得已乃賠付60萬元給予戊○○。原告既以該筆佣金清償本筆債務，因此債權即已不存在。被告請求的事由業已消滅，自不得據以聲請強制執行。為此，依據強制執行法第14條第2項之規定，訴請判決如聲明所示。
（二）按原告與合作金庫或其債權受讓人即被告除因為債務人杜山田借貸200萬元擔任連帶保證人外，原告並無欠負被告或合作金庫其他債務，被告既為求償而向鈞院聲請對原告之不動產施予假扣押強制執行，如原告未予全部清償，則被告應不可能自行撤銷查封，並塗銷查封登記，此可證明兩造間之債務已因全部清償而不存在。被告對於已不存在之債務仍予請求強制執行，致兩造間之債務是否存在，滋生糾葛，乃追加請求為確認之判決。
（三）對被告答辯所為之陳述：⒈被告答辯狀所列之不良債權明細及四件債權讓與證明書所
載債務及假扣押查封之不動產，均與鈞院91年執全字第920號債權人合作金庫與債務人乙○○、林金火連帶擔保杜山田債務無涉。被告答辯狀附件不良債權明細所列之不動產即為被告與訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭簽立之債務和解清償契約內所列之不動產，經原告及戊○○與被告協調後，確定由債務人以4,000萬元買回，被告才依清償契約之約定，撤回假扣押強制執行。
⒉另鈞院91年執全字第920號強制執行事件，係債權人合作
金庫就債務人杜山田之連帶保證人乙○○、林金火所有不動產予以強制執行，其後因原告乙○○及證人戊○○共同協調處理李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭與被告成立和解清償契約，被告允諾給予斡旋人（戊○○、乙○○）依債務和解清償契約金額4,000萬元百分之三計算之斡旋佣金，此有被告所書立之同意書影本附狀可證。但原告等欲向被告領取斡旋金120萬元時，被告先則要求將上開同意書繳回，才願給付斡旋金，俟原告將同意書原本交還被告後，被告繼則主張將該120萬元斡旋金用以抵還杜山田之連帶債務，被告並將91年執全字第920號強制執行事件對原告假扣押之不動產即門牌編號台南縣○里鎮○○路○○○號房屋予以撤回強制執行，塗銷查封登記，足見系爭債務，確已清償完畢，因而已不存在。被告誤以為其所書立之同意書原本已交還，原告手中已無證據可供抗辯，乃再以不存在之債權，向原告求償，幸因戊○○將同意書影印留存，此為被告始料未及，被告所為顯有觸犯刑法詐欺罪嫌，原告考慮依法訴究，民事部份，懇請鈞院惠為如原告訴之聲明之判決，以免原告一債二還，再為給付。
⒊被告公司雖曾於95年間，聲請就原告在第三人即復華證券
佳里分公司、致和證券台南分公司及一銀證券台南分公司之股票，禁止移轉或其他處分（台南地院95執如14717 號），但結果因原告在上開證券公司並無證券可供查封，因此，被告所為強制執行之聲請，並無結果，且原告並未接獲任何執行通知，因此，應不能以原告未就該執行事件，提出異議，即據此以推測原告所連帶保證杜山田之債務尚未消滅。
⒋原告所提出之同意書內載被告同意依債務和解清償契約金
額計算，百分之三斡旋金（即仲介費）給予戊○○及原告乙○○，其所蓋用之被告公司印章及其法定代理人胡定吾之印章，雖係影印本，但依肉眼辨識，顯與被告與第三人李燦耀等間所訂立清償和解債務契約所蓋用印章完全相同，其為真正，應無可疑。
⒌李燦耀等人之債務和解，雖於93年6月3日始簽立債務和解
清償契約，但事實上，在此之前，已由原告及戊○○與被告公司居間協調，因此，李燦耀等人於93年3月22日給付被告150萬元斡旋金（即定金），簽書面簽約後，於93年6月15日再給付被告1050萬元，於94年7月14日給付1000 萬元，於94年8月3日給付被告500萬元，其餘1300萬元尾款，因債務人籌款一時有困難，乃央請立法委員向被告說情，被告同意債務人延後給付，因此，債務人乃拖延至94年11月25日給付被告700萬元，94年11月28日給600萬元，至此，全部和解價金4000萬元全部付清。
⒍雖然債務人支付和解價金略為延後，但係債權人即被告所
同意，因此，並無遲延情事，又因和解價金1300萬元係被告同意延後，則債務人付清2700萬元後，被告即應依約給付介紹人即戊○○及原告乙○○按和解價金3％之佣金。原告乃持被告簽立之同意書向被告請求給付120萬元之佣金，但被告將同意書取走後，竟主張將120萬元佣金，用以抵銷原告連帶保證之杜山田未清償之全部債務。因此，被告於債務人李燦耀等付清和解價金之前即94年10月向台南地方法院民事執行處聲請撤回91年執全新字第920號強制執行事件之聲請，並辦理塗銷查封登記，此為原告連帶保證之杜山田債務已消滅不存在之明證。但同一執行事件被查封之連帶債務人林金山之財產，被告則不予塗銷查封登記，被告豈能推稱係作業疏失，獨對原告之財產強制執行，予以塗銷查封登記？⒎又原告曾以所有坐落台南縣○里鎮○里段○○○○○○○○號，
同地段2479-24地號土地○○里鎮○里段1519建號建物，向合作金庫設定最高限額1050萬元抵押登記，但未借款，後來亦均因杜山田之連帶債務併案被查封，但於杜山田之連帶債務被以被告應給付原告之佣金120萬元抵銷因而消滅後，原告向被告拿取清償證明書，向佳里地政事務所辦理塗銷登記，而清償證明書係被告中華成長三公司陳怡勳向合作金庫領取後，轉交給原告，此有抵押權設定契約書及他項權利契約書下端填載有中華成長三資產管理股份有限公司簽收人陳怡勳等等可以為證，不容被告否認。被告即於94年9月16日以清償之登記原因，將抵押權設定登記予以塗銷，此係被告應原告之要求而辦理塗銷登記，原告並未向合作金庫實際借款，被告竟以清償為登記原因而辦理塗銷登記，足見原告所連帶保證之債務，確已因清償而消滅。
⒏有關李燦耀之債務和解事件，因經過時間已有數年，因此
原告及戊○○在未核對相關證物之前，可能記憶不清，致陳述有所疏漏，但不能即據以指稱其陳述不實。
（四）爰聲明：⒈鈞院97年度執字第70895號兩造間給付借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒉確認兩造間新台幣1,213,333元之連帶保證債務不存在。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告陳稱其就本件以訴外人杜山田為借款人之系爭借款保證債務，業因仲介可得抽佣120萬元抵償乙節，非屬事實：
⒈原告所提其協助被告仲介土地交易4,000萬元，可抽取佣
金3％即120萬元，並以之抵償其因擔任訴外人杜山田之連帶保證人所積欠被告之保證債務，且聲明人證戊○○到庭陳證，惟被告對於所持有之資產委託仲介代理銷售並支付服務報酬等事宜，均須經內部授權簽核，且由居間契約雙方簽署正式書面約據為憑，被告確實查無曾委託原告及證人等居間仲介而支付服務報酬，更查無所稱同意書原本已繳回被告收執乙事；且經再詢該四筆不良債權案件之前後任承辦人員（現均業已離職）表示並無原告所稱同意給付斡旋金等情事，原告雖稱其曾與被告簽署居間仲介之相關約據，惟始終無法提具相關證明文件以佐；況原告就訴外人杜山田案所負之連帶保證債務金額非微，依交易常態觀之，倘有如原告所言以佣金抵債情形，豈有僅以口頭協議為之而無就該債務之處理取具任何清償（或和解）其保證責任之書面？⒉原告所提「同意書」影本乃屬「私文書」，在原告應證明其為真正之前，依法不具有形式證據力：
按當事人主賬有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書應提出其原本；私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277條前段、第352條第2項前段及第357條前段分別定有明文，另「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式證據力」最高法院93年台上字第1210號民事判決徵諸甚詳，而「形式證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質之證據力之可言」，最高法院41年台上字第971號判例亦明文可稽。故而原告就其所提「同意書」影本應負有證其真正之舉證責任，今原告既未能提出系爭「同意書」之原本，則依前揭最高法院判決意旨，於原告提出「同意書」原本之前，其所提「同意書」之影本即不具訴訟法之形式證據力，更遑論進之審認其內容與待證事實之關係。原告雖主張系爭「同意書」原本經被告收回，惟原告並未舉證系爭「同意書」原本係於何時、何地、交由被告公司何位職員簽收，足徵原告所言不實。況原告於李燦耀等四案和解契約中既可取得被告公司大小章之印文，以現代影印技術，拼貼偽造非無可能，故系爭「同意書」影本實不能做為本件判決之基礎。承前，被告遍查並無相關出具原告所舉「同意書」之事，且原告於準備續狀所指陳「被告先則要求將上開同意書繳回，才願給付斡旋金…」，按以交易常態觀之，如確有「同意書」此等重要之權利憑據，實難想像於其確實收受斡旋金之前，即輕易將此憑證原本繳還被告，原告所陳，核均與常情有違。
⒊就原告主張系爭債務業與被告同意給予斡旋金而互為抵償
消滅乙事，其指述不惟前後矛盾，且與其證人戊○○之證詞間互有出入，列舉如後：
⑴按如確有仲介佣金抵償系爭債務情事，何以原告於起訴
狀內就此均無所陳，待被告答辯其起訴狀所陳無由後，始指稱有佣金抵債乙事？且就被告同意給付居間報酬初稱「只有與被告職員口頭約定」（參見97年12月18日言詞辯論筆錄第1頁），嗣又提出所謂「同意書」影本，而辯稱正本已遭被告取回等違於常理之詞。
⑵證人戊○○於證稱被告承諾給居間報酬之代表人姓童，
且詢及簽約人是誰？其稱「承諾書是我及原告具名，但簽好後…」（參見98年1月20日言詞辯論筆錄第2頁）；按被告當時代表人並非姓童，且嗣後提出之「同意書」影本並無其等簽具式樣，該證詞之正確性顯屬可疑。⑶另該證人表示被告簽具同意書時並未談和解金額，且其
僅介紹原告與被告洽談，有關斡旋和解清償事宜均由原告全權處理云云，然於尚未洽談和解條件之情形下，即承諾給予佣金、和解斡旋事宜概由原告自為處理，而願共同與證人享其佣金利益等說詞，核均與商業常情有悖。
⒋原告就佣金請求時點（即該四案不良債權和解金額付訖時點）之證詞前後矛盾：
原告前於97年11月13日庭訊中明確表示「94年11月29日已清償完畢（指1,212,333元之系爭債務），因我有仲介一筆土地給被告被告要給我120萬元的佣金，我用該筆佣金清償本筆債務」，顯見原告確實知悉和解金額係於當時始全數履訖。而原告嗣又以被告撤回鈞院91年度執全字第920號強制執行事件以佐系爭債務業以抵償之論；然經被告指明撤回假扣押係早於94年10月7日業已完成，與其所述佣金請求時點並不相符，故被告撤回假扣押並非基於債務清償而為，更遑論據此推之有佣金請求權之存在。現原告為圓其說詞，復稱其所認知該四筆不良債權之和解事宜於94年8月間業已履畢，其係於8月間即執以請求佣金，遭抵銷系爭債務後，被告始（於同年10月）撤回對其假扣押，至於和解尾款於94年11月底始全部付清乙事毫不知情云云，核其供詞不惟前後反覆，且該和解金額之尾款付款人查係原告同居共財之女，其推稱不知該尾款於11月始付清之說詞，實悖於常情，非足採之。
⒌原告辯稱不知鈞院95年度執字第14717號強制執行事件，致未以債務抵償消滅提出異議乙節顯係飾卸之詞：
原告既認系爭債務業已於94年間因佣金抵償而不存在，何以對嗣後鈞院95年度執字第14717號強制執行事件未提出異議？原告雖於庭上辯稱並未收到法院文書，惟該執行事件對其所為之執行命令送達地址為原告住所，且業由其同居人簽收無誤，有鈞院送達證書在卷可稽，原告推稱未收到法院文書，實屬飾卸之詞。
（二）有關被告前撤銷對原告之假扣押部分，係本於另案債務關係所為之和解條件，並非就本件系爭訴外人杜山田之連帶債務已為清償所致：
⒈原告除擔任本件系爭訴外人杜山田所欠債務之連帶保證人
外，另亦為被告受讓自台灣省合作金庫對於訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然及李莊春蘭等四筆不良債權之連帶保證人，而合作金庫前於91年間陸續就該四筆延滯清償借款向法院對含原告在內之主、保債務人等聲請假扣押裁定，並就其等財產進行假扣押執行，嗣合作金庫將前揭不良債權讓售被告後，該四筆不良債權借款人與被告達成和解協議，並於93年6月3日簽立債務和解清償契約，依和解契約約定於借款人等給付和解金額後，被告則同意免除該四筆不良債權借款人及保證人之清償責任。原告雖質疑和解契約書上僅有訴外人李燦耀等人，何以會撤回對於原告之假扣押，按主債務既已因和解清償消滅，其從屬之保證責任即隨之失其附麗，從而基於前揭另案四筆債務對原告所為之假扣押執行即無續行之理，被告撤回對於原告財產之假扣押，係因前揭四筆不良債權之和解，概與本件系爭訴外人杜山田之債務無涉，原告訴訟代理人逕以被告撤回假扣押執行即推論應有抽佣120萬元抵債情事之論證，誠屬違誤，原告就訴外人杜山田對於被告之債務仍負有連帶清償之責。
⒉原告指稱係因佣金抵償債務，被告始予撤銷鈞院91年度執
全字第920號對於原告之假扣押執行並非事實，且原告對於若系爭債務業已消滅，何以就鈞院95年度執字第14717號強制執行事件未提出異議之辯詞非得足採：
原告於庭訊中自承是和解清償完畢才請求斡旋金（參見98年4月28日言詞辯論筆錄第4頁），且於請求時遭被告主張抵債，惟該四筆債務和解金額係於94年11月28日始予全數清償完畢，而被告就鈞院91年度執全字第920號假扣押執行事件，係於94年10月7日業已完成撤銷並經鈞院發函囑託塗銷查封登記，顯見前開對於原告假扣押執行之撤回並非基於系爭債務之清償。況且，原告既認系爭債務業已於94年間因佣金抵償而不存在，何以對嗣後鈞院95年度執字第14717號強制執行事件未提出異議？原告雖於庭上辯稱並未收到法院文書，惟該執行事件對其所為之執行命令送達地址與原告起訴狀所載住所同為「台南縣○里鎮○○路○○○巷○○號」，原告推稱未收到法院文書，實為可議。
⒊原告所有坐落於台南縣○里鎮○里段2480-22、2479-24地
號及其上1519建號等不動產並非如其所述為鈞院91年度執全字第920號執行標的，與本件系爭債務無涉：
⑴原告所有前揭不動產係因其擔任本案所涉四筆不良債權
和解案件其一莊仁寅之連帶保證人，經聲請鈞院以91年度執字第1314號為假扣押執行後併入86年度執全字第396號在案，有相關執行書狀及鈞院通知公文在卷可稽，嗣因該四筆不良債權經洽定和解，被告爰依雙方所立債務和解清償契約第2條第1項約定撤回對相關債務人等之假扣押執行，案經鈞院執行處於93年7月21日通知撤回併案。
⑵由前陳證可知，原告該筆不動產之假扣押並非如其所言
屬本件系爭債務所為鈞院91年度執字第920號假扣押強制執行事件之執行標的，且其撤回時點為93年7月間，與原告指述系爭債務抵償時點（94年8月）相去甚遠，原告以此訛稱該筆不動產撤回假扣押執行可足以證之系爭債務業因佣金請求權而抵銷之說法顯屬謬誤。
⑶另該不動產係原告於73年間提供設定抵押予合作金庫，
查其並非被告自合作金庫所讓受不良債權案下之擔保權益，其與本案四筆和解之不良債權及系爭債權均屬無涉，有關該不動產抵押權塗銷登記事宜，悉屬原告與合作金庫間之債權債務關係，與系爭債務清償與否無關。
（三）原告就系爭債權究係因拍賣受償而消滅？抑或因抵銷而消滅？其主張前後不一致，可證原告所言不實：
⒈原告前於起訴狀本主張系爭杜山田之債務已因擔保品經鈞
院95年度執字第14717號拍定受償而消滅；但在原告在準備書狀卻主張系爭債權是經被告以120萬元之和解斡旋佣金與之抵銷而消滅，原告就系爭債權是拍定分配受償？還是因抵銷而消滅？其主張顯然前後矛盾。
⒉被告於97年間以系爭債權就原告財產聲請鈞院為強制執行
（即97年度執字第70895號強制執行事件）後，原告即多次與被告連繫欲協談以部分金額清償和解事宜，足證原告本來亦承認系爭債權之存在，惟雙方就和解金額遲無法達成共識，詎原告即逕予起訴，甚於本訴進行中仍續與被告協談清償和解，其試藉訴訟手段壓制被告接受其清償條件之意圖甚明，亦足彰並無原告所稱系爭債務業已消滅，否則何以屢與被告協調清償和解之事。
⒊至原告以被告撤回鈞院91年執全字第920號強制執行事件
中對原告假扣押之不動產，足見系爭債務確已清償完畢之論證誠屬有誤，按假扣押執行係債權人為債權保全手段之一，倘債權人已有其餘方式得以實行其債權，或經評估假扣押執行標的換價有其窒礙而已無續為假扣押執行之實益者，一般金融實務作業上逕予撤回執行者亦所在多有，僅可謂債權人已無需就該假扣押標的續為保全程序之必要，惟非即代表該執行債權有任何消滅事由，原告以此推論被告債權已不存在，自不足採之。
（四）爰聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張前因債務人杜山田於84年6月16日向債權人合作金庫借款200萬元整，邀原告為連帶保證人簽立面額200萬元借據，向合作金庫借貸同額現款，借款到期日為86年6月16日，杜山田因未繳交本金及利息，原告於85年4月代為部分清償，還款70幾萬元，尚有本金1,213,333元、約定利息、違約金未清償。合作金庫對原告取得執行名義後，以本院91年度執字第19186號對原告為強制執行，惟無所得，經本院發給債權憑證終結，依該債權憑證，原告應與債務人楊桂英、杜桂華、杜佳憓、杜佳蓓、杜桂鳳、林金山連帶給付被告新台幣1,213,333元，及自民國85年4月
16 日起至清償日止，按年息百分之11.30計算之利息，並自民國85年5月16日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十計算，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償程序費用新台幣壹佰伍拾玖元。合作金庫復於92年10月30 日與被告簽訂「貸款買賣契約」，將上開債權及其擔保物權及其他一切從屬權利讓與被告，並依金融機構合併法第15條第1款及第18條第3項之規定，於93年2月6日公告在民眾日報。被告於97年9月5日持上開債權憑證為執行名義，以原告尚欠被告連帶保證債務1,213,333元及自95年11月18日起至清償日止，按年息百分之11.3計算之利息及上開利率百分之20計算之違約金，聲請強制執行，經本院以97年度執字第70895號執行事件受理，查封原告所有之台南縣○里鎮○里段第2479-24 、2428-22地號等土地等情，有原告提出之借據影本一紙（見本院97年度補字第389號卷第5頁）、被告提出本院91年執如字第19186號債權憑證、95年執字第14717號分配表在卷可稽（見本院卷第15-20頁），並經本院調取97年度執字第70895號卷宗核閱無誤，被告對此部分之事實亦不爭執，堪可認定。至原告主張系爭債權請求權已與佣金債權抵銷，本院97年度執字第70895號執行事件應予撤銷等節，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：被告對原告之系爭債權請求權是否已因抵銷而消滅？原告請求撤銷系爭執行程序是否有據？茲析述如下。
（二）原告主張，原告於93年6月3日協調訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭共同向被告買回被查封之不動產，結果買賣雙方同意以4,000萬元成交等情，業據提出提出債務和解契約書一紙為證（見本院卷第26-28頁）。被告對原告於93年6月3日代理訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭以4000萬元之對價，與被告訂立債務和解清償契約亦不爭執，此部分之事實堪可認定為真實。
（三）原告復主張，原告代理李燦耀等人與被告協調時，被告允諾事成後，願以總價額之百分之三給予原告及戊○○作為佣金，結果買賣雙方同意以4,000萬元成交，依被告與原告及戊○○之約定，則被告共應給付原告及戊○○120 萬元佣金等情，業據證人戊○○到庭證稱：「我在92、93年間是當房屋買賣仲介，我那時聽到中華成長三公司有一件查封的案件，是原告的親戚，我就向原告說他的親戚是否要清償，我可以和被告協調，最後協調的結果是要以4千萬清償換回全部的擔保品，所以才簽訂該和解清償契約。（問：當初與被告協調時，是否有談及居間的報酬？）有，說好是總金額的3%作為服務費，是給我及原告。（問：
承諾給3%的人是誰？）有一位代表人，姓童，有寫一份承諾書給我，是否存在還要找一下。（問：簽約的人是誰？）承諾書是我及原告具名，但簽好後就都是原告在處理了。（問：是否有拿到3%的服務費？）原告有拿60萬給我。
原本原告有跟我提及他幫親戚擔保，120萬元的服務費被扣走了，我說那是他的事情，我的60萬報酬還是要給我，完成後原告就拿現金60萬給我，我到他家去拿的。（問：
寫承諾書時在場人有誰？）我、原告及被告的一位員工陳小姐，當時有副本給我。」（見本院卷第44-46頁）、「（提示原告98年3月5日準備續狀所附同意書，問：是否看過？）有，這是我與原告去協調後在敦化南路談這個事情，是被告公司出具，當時是拿原本給乙○○保管。（問：是否知道是被告公司的何人拿給你們的？）一位陳小姐跟我們談，談好了後，我們在被告公司等了一個鐘頭，我不知道陳小姐是什麼職稱，當時尚未簽訂債務和解清償契約，我們拿到同意書才開始斡旋債務和解清償契約。（問：記得簽同意書時間？）那麼久了不記得了，大約在93、94年。（問：訴外人李燦耀等人與被告之債務和解清償，你有無參與斡旋？）李燦耀等人是原告的親戚，我只是介紹乙○○跟被告公司洽談清償條件，等拿到了同意書後我就將原本交給原告，自己只留影本，全權交由原告去負責斡旋。中間的談判過程我並沒有參與。（問：何時知道債務和解清償契約成立？）94年下半年度大約10月份原告告訴我事情辦好了，我與原告去台北，好像在南京東路五段附近，因為附近沒有地方停車，我在車上等，原告自己到被告公司，原告下來時不太高興，說被告要抵一條債，同意書原本讓被告拿回去了，這筆佣金是4千萬的3%，即120萬，原先約定我與原告一人一半，回來之後，隔沒幾天，原告就先給我50萬，隔了半年原告再給我另10萬，都是給我現金，我去原告家拿的。（問：原告與被告之債權債務是否了解？）我只知道訴外人李燦耀與被告之間的債務用4千萬元和解，其他不了解。（問：被告簽具同意書時，當時訴外人李燦耀的債務是否即已經決定以4千萬元和解？）還沒有。當時只約定以總數的3%作為斡旋金，本來我是要求要6%，但被告說最高只能付3%，兩造討價還價結果為3% 。（問：證人是否認識李燦耀等四名債務人？）我只認識原告，其他人不認識。我只陪原告去談，後面的事情都沒有參與。如果可以談成，我就賺取佣金。（問：談佣金除了被告公司的陳小姐，是否還有別人出面？）我們只去了那一次，只有該陳小姐出面，談了幾個小時都是在談佣金的比例，等談妥3%後，陳小姐說同意書需要公司用印，我們又等了一個小時才拿到這張同意書。」等語在卷（見本院卷第152-153頁），核與原告主張大致相符。
（四）又訴外人合作金庫因主債務人杜山田積欠系爭債務，為確保債務之履行，於91年3月7日聲請本院以91年度執全字第920號在1,213,333元之範圍內，假扣押原告（連帶保證人）所有之台南縣○○鎮○○○段第314地號等，及另名連帶保證人林金火所有之台南縣○○鎮○○○段第694地號等32筆不動產；嗣合作金庫復於92年10月30日與被告簽訂「貸款買賣契約」，將上開債權及其擔保物權及其他一切從屬權利讓與被告，並依金融機構合併法第15條第1款及第18條第3項之規定，於93年2月6日公告在民眾日報。被告於94年9月20日以其為系爭債務之債權人，以「本件已無執行之必要」為由，將本院91年度執全字第920號假扣押之聲請「全部撤回」，此經本院調閱上開民事保全程序執行卷宗可憑。按上開本院91年度執全字第920號假扣押事件，係被告為保全系爭債務之履行而向法院聲請，然在93年6月3日訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭與被告訂立4,000萬元之債務和解契約書一紙，並大致履行全部債務後（詳如後述），被告於94年9月20日撤回假扣押之聲請，足認原告主張被告允諾給付120萬元之佣金，並以該120萬元之佣金債權抵銷系爭債務，系爭債務在該範圍內已消滅等情非虛。
（五）雖被告以前情置辯，然查：⒈被告辯稱有關被告撤銷對原告之假扣押，係本於另案債務
關係為之和解條件，並非本件系爭債務已為清償所致。查被告所稱之另案債務關係，即係指原告擔任李燦耀、莊仁
寅、李浩然及李莊春蘭等四筆不良債權之連帶保證人，李燦耀等四人於93年6月3日與被告成立債務和解清償契約時，被告同意免除該四筆不良債權借款人及連帶保證人之清償責任，並向法院聲請撤回假扣押執行程序，此有該債務和解清償契約在卷足憑（見本院卷第26 -28頁）。惟上開債務和解清償契約，被告固然同意免除原告擔任主債務人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭之保證人清償責任；然被告撤銷之本院91年度執字第920號假扣押保全程序，是為保全另筆主債務人杜山田、連帶保證人原告及林金火之1,213,333元連帶債權而為扣押，該筆債務並不在前述債務和解清償契約範圍內，另91年度執字第920號假扣押事件之另名債務人林金火，亦與前述李燦耀等四人之債務完全無涉，被告所以撤回假扣押之聲請，顯與上開和解清償契約之訂定及履行無關，被告迄未對為何突然撤銷系爭債務之假扣押聲請為合理之解釋。
⒉被告又稱原告主張被告同意予其斡旋金而為抵銷乙事，前
後陳述不一，且與證人戊○○之證詞互有出入云云。然查：
⑴原告於起訴狀雖未提及以佣金債權抵銷債務之抗辯，然
攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民法第196條第1項定有明文。原告於本院第一次言詞辯論期日即主張「因我有仲介一筆土地給被告，被告要給我120萬的佣金，我用該筆佣金清償本筆債務。」（見本院卷第9頁），該攻擊防禦方法難認有何延滯，更不得以其未於起訴狀載明即認為虛偽。
⑵再查，原告起先稱被告允諾給予居間報酬只有口頭約定
（見本院卷第40頁），嗣又提出被告之同意書影本（第122頁）；另證人戊○○證述承諾給居間報酬之代表人姓童，及證人、原告在承諾書上具名，但被告當時之代表人並非姓童，同意書上也無其等簽具名，前後確實略有不一。惟本件事發距今已逾五年，當事人或證人對當時事實陳述縱有些微出入，亦難據此指為全不可採信。
原告因相隔日久，且因斡旋佣金同意書已不在手上，遂未在第一時間主張當時立有同意書，直到證人戊○○於
98 年1月20日到庭作證時，才提及「…有寫一份承諾書給我，是否存在還要找一下。」（見本院卷第45頁），嗣後並將同意書影本交由原告提出附卷（見本院卷第
122 頁），再於98年4月28日到庭證稱：「…等拿到同意書後我就將原本交給原告，自已只留影本，…。」（見本院卷第152頁反面）。按「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。」最高法院著有93年度台上字第1210號判決足資參照。另92年度台上字第743號、86台上字第1259號判決亦同此意旨。證人戊○○提出之同意書，因係影本而不具有形式之證據力。惟該同意書影本是證人戊○○本人親自由被告處領得再提出於法院，而證人戊○○與本件原告提起之債務人異議之訴並無任何利害關係，其對細節之供述雖略有不一，但對主要待證事實：被告當初允諾給付原告及伊依債務和解清償契約金額計算，百分之三斡旋佣金，及被告用系爭債權，抵銷將該120萬元佣金債務，原告另以現金60萬元補償證人之事實，已明確具結證述在卷，若非屬實，實無甘冒偽證及偽造文書之罪責，其證詞應屬可採。被告之抗辯為無理由。
⒊被告又抗辯稱，如系爭債務已於94年間因抵銷而不存在，
何以嗣後被告再持同一執行名義，以本院95年度執字第14717號強制執行事件為強制執行時，原告竟未提出異議？查被告於95年4月11日又持本院91年度執字第19186號債權憑證為執行名義，對杜山田之繼承人楊桂英、杜桂華、杜佳憓、杜佳蓓、杜桂鳳、林金火、洪華峰及原告等人，請求就本金1,213,333元及約定利息、違約金為強制執行。其中本院於95年5月22日核發執行命令，就上開債權範圍，扣押原告在第三人復華證券佳里分公司、致和證券台南分公司、一銀證券台南分公司之股票，該執行命令送達原告台南縣○里鎮○○路○○○巷○○號住所，並於95年6月8日由原告之子李浩然代收，上開復華證券、致和證券、一銀證券等公司因原告帳戶內已無股票可供執行，均未扣押，原告亦未對扣押命令提出異議，此有該扣押命令影本在卷可憑（見本院卷第182、183頁），並經本院調閱95年度執字第14717號強制執行卷宗核閱無誤。查上開扣押命令送達原告住所後，由原告之子李浩然代收，並無證據足資證明已轉交原告知悉，而原告故意怠於行使異議權；況且，原告於上開復華證券、致和證券、一銀證券等公司內因帳戶內已無股票可供執行，事實上被告強制執行亦無所得，原告因此而怠於異議亦未可知。是消極未異議之可能原因諸多，尚不得僅以原告未於本院95年度執字第14717號強制執行事件中異議，即遽認系爭債權仍存在。
⒋被告又辯稱，訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭
於93年6月3日與被告於93年6月3日同意以4,000萬元簽訂債務和解契約書，惟訴外人李燦耀等人於94年11月28日才履行完畢，但被告對原告之91年度執全字第920號假扣押撤回聲請早於94年10月7日業已完成，與原告主張佣金請求權發生之時點並不相符云云。然查，兩造間所訂立之斡旋佣金給付契約，為民法上之居間契約，依民法第568條規定，「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，原告既然媒介訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭於93年6月3日與被告簽訂4000萬元債務和解契約成立，原告依法在93年6月3日即得請求報酬之給付。況且，該債務和解契約，債務人李燦耀等人應於簽訂契約同時，以現金或即期支票支付被告1200萬元，被告收受首期款後，向執行法院撤回假扣押之強制執行，李燦耀等人並應於法院塗銷查封通知函到達地政機關後之次日起算30工作天內，以現金或即期支票支付被告尾款2800 萬元，被告受領全數金額後，就不動產擔保物上登記之第一順位抵押權，提出塗銷抵押權證明書，交付予李燦耀等人，由李燦耀等人辦理不動產抵押權登記之塗銷手續，此有該債務和解清償契約可憑（見本院卷第26頁）。債務人李燦耀等人於93年6月17日支付150萬元、93年6月28日支付1050萬元、94年7月27日支付1000萬元、94年8月11日支付500萬元、94年11月25日支付700萬元、94年11月28日支付600萬元，被告則於93年7月14日至94年10月21日止陸續撤回上開債務人及其保證人之假扣押，最後在94年11 月30日通知完成塗銷抵押權登記在案，此有被告提出之李燦耀等四筆不良債權案件之假扣押執行及撤回明細、和解價金支付明細表、和解價金帳務資料、台南佳里地政事務所登記通知（塗銷抵押權登記）影本在卷（見本院卷第166-177頁）。按依據被告與訴外人李燦耀等人之和解清償契約約定，李燦耀等人支付首期款後，被告應向執行法院撤回假扣押之強制執行，李燦耀等人並應於法院塗銷查封通知函到達地政機關後之次日起算30工作天內，以現金或即期支票支付被告尾款2800萬元，然被告收受頭期款後，在93年7月間撤銷部分假扣押之聲請，債務人李燦耀等人理應於一個月內給付完畢，但李燦耀等人給付遲延，延至94年11月才全部履行完畢。是縱當初兩造曾約定應以李燦耀等人履行和解清償契約，原告及戊○○始得請求佣金，惟被告請求撤銷本院91年度執全字第920號假扣押之94年9月19日（見本院收文章），當時債務人李燦耀等人已履行債務2700萬元，已逾三分之二，又早已過約定清償期，原告於當時請求給付佣金，及被告同意給付，並無違背常情之處，是被告以此抗辯亦無理由。
（六）綜上，原告主張堪可採信，被告因與原告、訴外人戊○○訂立居間契約，應給付120萬元報酬予其二人，即對原告、戊○○各負有60萬元居間報酬之債務。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、民法第334條第1項前段定有明文。查被告對原告、戊○○各負有60萬元之居間報酬債務，惟又對原告有系爭1,213,333元之連帶保證債務，在原告向其請求給付居間報酬時，被告向原告為抵銷之意思表示，原告事後再以其自有現金60萬元給付證人戊○○之事實，業據證人戊○○到庭證述明確，可信為真正。故由證人戊○○改由原告取得佣金報酬60萬元，應解為其已將其對被告之居間報酬請求權讓與原告，原告再將該居間報酬請求權120萬元與被告之連帶保證債權在120萬元之範圍內抵銷。至於逾此之部分，原告尚欠被告連帶保債務13,333元，原告雖主張被告同意僅以120萬元抵銷（見本院卷第119頁），然未舉證以實其說，其主張自無可採。
從而，原告請求確認兩造間之連帶保證債務在120萬元之範圍內不存在為有理由，逾此為無理由。
（七）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。查被告所持之執行名義為本院於93年2月19日所核發之91年度執字第19186號債權憑證，原告應與林金火等人應連帶給付被告1,213,333元及約定利息、違約金，惟原告在94年間將其居間報酬請求權在120萬元之範圍內，與被告之上開連帶保證債權抵銷，已如前述，被告對原告之連帶保證債權在120萬元之範圍內消滅，被告在該範圍內自不得再對原告強制執行，原告請求撤銷該部分之強制執行為有理由，應予准許，逾此即無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張被告之系爭債權在120萬元之範圍內已因抵銷而消滅，其得拒絕給付為可採，原告自得訴請撤銷本院97年度執字第70895號強制執行事件逾該範圍內之強制執行程序，及確認被告該部分之債權不存在，應予准許；至於原告逾此之請求即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
六、結論：原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 楊宗倫