臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1665號原 告 甲○○訴訟代理人 吳信賢律師被 告 乙○○
丁○○○訴訟代理人 黃雅萍律師
黃正彥律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國九十八年八月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬伍仟玖佰伍拾叁元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙
被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告於民國九十七年十二月二日所提出之起訴狀原僅列丙○○為被告，實體部分聲明則為：⑴被告應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之雞舍及管理室（下稱系爭雞舍及管理室）等地上物拆除，並將系爭土地返還予原告。⑵被告應自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）一萬二千元之損害金。嗣因於九十七年十二月二十五日本院第一次準備辯論程序中，被告丙○○主張系爭雞舍及管理室為其子即被告乙○○所有，並提出系爭雞舍及管理室之建造執照及使用執照、房屋稅籍證明書（均影本）以佐其說，原告遂於九十八年一月七日進狀追加乙○○及丁○○○為被告，並追加及變更聲明為：⑴被告丙○○應自系爭雞舍及管理室遷出。⑵被告乙○○及丁○○○應將系爭雞舍及管理室拆除，返還系爭土地予原告。⑶被告乙○○及丁○○○應自本準備書狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告一萬二千元之損害金。依原告為訴之追加時訴訟進度及其主張之事實及理由，堪認上開原告訴之追加及變更，有助於紛爭一次解決，且不甚礙被告防禦及訴訟終結。揆諸前揭規定，應予准許。
㈡按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登
記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人；且建築物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。是本件原告主張被告乙○○及丁○○○分別為系爭雞舍及管理室之所有權人及事實上處分權人，訴請拆除系爭雞舍及管理室並返還土地，其當事人適格並無不合。
㈢原告於九十八年五月十二日準備程序以言詞撤回對被告丙○
○之訴訟，並提出準備書續狀及撤回訴訟狀，表示根據被告三人之主張，應可確認被告丙○○並無使用系爭雞舍及管理室，故撤回對被告丙○○之訴訟（本院卷第一一六、一一九、一二三至一二四頁），經本院送達上開書狀及準備程序筆錄影本予未到場之被告丙○○及乙○○（本院卷第一三四、一三五頁），被告三人均未於十日內提出異議，依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，已視為同意撤回。
㈣又被告乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日
到場（本院卷第一三五頁），核無民事訴訟法第三百八十六所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告乙○○前於系爭土地上搭建未辦理保存登記之系爭雞舍
及管理室。嗣被告乙○○經鈞院以九十六年度執字第七六五五四號強制執行事件拍賣系爭土地，由原告行使優先承買權，鈞院於九十六年九月十一日送達權利移轉證書。
㈡被告乙○○將非屬強制執行範圍之系爭雞舍及管理室轉讓予
被告丁○○○，惟因系爭雞舍及管理室均未辦理保存登記，無從移轉所有權，故被告乙○○仍為系爭雞舍及管理室之所有權人，而被告丁○○○則有事實上處分權。
㈢又被告乙○○所搭建之系爭雞舍及管理室，僅係畜牧設施而
非房屋，此觀系爭雞舍及管理室之建造執照申請書係向柳營鄉公所而非向臺南縣政府提出即明；另根據原告所提出之照片可知：系爭雞舍係以支架搭石棉瓦屋頂，但四週則透空而無完整堅固之圍牆。是系爭雞舍及管理室應非民法第四百二十五條之一第一項所定之「房屋」，且非民法第八百七十六條第一項所定之「建築物」。
㈣被告等因拒不拆遷系爭雞舍及管理室而交還系爭土地，爰依
民法第七百六十七條前段之規定及不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明：⑴被告乙○○、丁○○○應將如九十八年五月十二日民事準備書狀附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ所示雞舍及管理室等畜牧設施、編號Ｈ之圍籬，及地上鋪設之水泥地面拆除，並將系爭土地交還原告。⑵被告乙○○、被告丁○○○應自九十八年五月十二日準備書狀繕本送達之翌日起至交還土地之日止，按月給付原告一萬二千元之損害金。⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告乙○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場答辯略以：目前系爭雞舍及管理室沒有養雞，且現係被告丁○○○所有等語；被告丁○○○則答辯略以：系爭雞舍及管理室係被告乙○○於當時為其所有之系爭土地上興建，且有申請建造執照及使用執照，為原始起造人，非無權占有系爭土地，嗣被告乙○○已將系爭雞舍及管理室讓與被告丁○○○，被告丁○○○承受原占有之法律關係，依據民法第四百二十五條之一第一項、第八百七十六條之規定及最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，亦非無權占有，原告不得請求拆屋還地，則原告請求損害金亦無所附麗，爰聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、本件經原告與被告丁○○○協商並簡化爭點（本院卷第一三九至一四○頁）後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項
1.本院九十六年度執字第七六五五四號強制執行事件，於九十六年十二月十二日查封原為被告乙○○所有之系爭土地，但查封範圍不包括系爭雞舍及管理室，其坐落位置、占地面積及籬笆圍繞之空地面積，詳如臺南縣鹽水地政事務所九十八年四月二十八日所測字第○九八○○○二八七六號函附複丈成果圖。系爭土地查封時其上系爭雞舍及管理室仍為被告乙○○所有。
2.系爭土地於九十七年七月十日經本院第三次拍賣，先由被告丁○○○以一百零一萬元拍定，經本院通知鄰地所有權人後，毗鄰之同段二二一八地號耕地所有權人即原告於九十七年八月七日向本院進狀聲明依上開被告丁○○○拍定條件優先購買，並繳足全部價金，本院於九十七年九月十一日送達原告上開土地權利移轉證書，同日並函請臺南縣鹽水地政事務所辦理上開土地查封登記之塗銷。
3.被告乙○○於九十七年九月十日與被告丁○○○訂定所有權買賣移轉契約書，將本件系爭土地上之系爭雞舍及管理室，以二十五萬九千八百元之價格讓與丁○○○，系爭雞舍及管理室之事實上處分權迄今仍為被告丁○○○所有。
4.系爭雞舍及管理室係由被告乙○○於九十年五月十八日向柳營鄉公所申請建造執照，九十年五月二十五日取得使用執照。被告乙○○於九十年八月十五日以系爭土地為臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定最高限額七十二萬元抵押權。
㈡主要爭點
1.被告乙○○或丁○○○能否依民法第八百七十六條第一項或第四百二十五條之一第一項之規定，就系爭雞舍及管理室，對原告主張有權占有系爭土地？
2.原告請求被告乙○○及被告丁○○○給付每月一萬二千元之損害金，有無理由？
五、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項前段定有明文。此規定之立法理由，一是基於社會經濟公益上之考量，因民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，如土地或建築物設定抵押權，於拍定後，建築物與土地各異所有人時，將造成建築物無從利用土地之結果，難免遭受拆除，對社會經濟有害；二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。是民法第八百七十六條所稱建築物，係著重在該建築物有無相當之經濟價值。經查：
㈠系爭雞舍及管理室係由被告乙○○於九十年五月十八日向柳
營鄉公所申請建造執照，九十年五月二十五日取得使用執照，以經營峯榮火雞畜牧場；另被告乙○○於九十年八月十五日以系爭土地為土地銀行設定擔保債權最高限額七十二萬元之第一順位抵押權，又於九十四年一月二十四日為被告丁○○○設定擔保債權最高限額二百五十萬元之第二順位抵押權等情，除業據兩造協議為前揭不爭執事項4.外，尚有臺南縣柳營鄉公所九十八年二月二日所建設字第○九八○○○一○六九號函文所附系爭雞舍及管理室之建造執照、使用執照存根等相關申請文件影本、畜牧場登記證書影本（本院卷第五四至七一、四九頁）在卷可參，且經本院調取九十六年度執字第七六五五四號清償借款強制執行事件卷宗核閱無誤。是系爭雞舍及管理室起造時，與系爭土地同為被告乙○○所有，其起造並先於上開抵押權之設定等情，均無疑義。
㈡按建築法第四條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或
地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」查系爭雞舍共六座，其中四座長寬均為十八點二公尺乘七點八公尺，其餘二座為十八點二公尺乘九點二公尺，高度均為二點五公尺加浪型石綿瓦之人型屋頂一點八公尺，以水泥柱及木質橫樑支撐；與管理室相連之該座南端部分，尚砌有磚牆，與管理室相連之該座北端部分與其餘五座獨立雞舍則均以塑膠網圍繞；其內目前無養雞，呈閒置狀態；另系爭管理室長寬則為七點三公尺乘四點七公尺，高度略低於系爭雞舍，係砌磚牆面，屋頂亦鋪設浪型石綿瓦，而有獨立門戶並裝設鐵窗，其內目前供堆置雜物及養雞器材；系爭雞舍及管理室四週尚設有水泥柱及以塑膠網圍繞之圍籬，圍籬內均鋪設十公分厚之水泥地面等情，除有卷附前揭臺南縣柳營鄉公所函附系爭雞舍及管理室竣工圖樣影本（本院卷第六十至六一頁）可稽外，另有本院受命法官現場勘驗筆錄、被告丁○○○所提出之照片（本院卷第九七、一一○至一一二頁）在卷足憑。可見系爭管理室之為建築物，固無庸置疑；縱為系爭雞舍，因具有屋頂及樑柱等結構，非土地之構成部分，且非毀損其本質及變更其形體，已不能移動其所在，係繼續附著於土地，復屬供大量嗣養雞隻用途，而具有獨立之經濟價值，應屬獨立之建築物。
㈢再者，系爭管理室係屬砌磚建築物，依所得稅法授權訂定之
固定資產耐用年數表房屋建築及設備類房屋建築項所列，其雖非編號一○一一之辦公、商店、住宅或公共場所用之房屋，然亦非編號一○一二變電、發電、收發報、停車場、車庫、飛機庫、貨運、公共浴室及工場用場房，或編號一○一四之受鹽酸、硫酸、硝酸及其他有腐蝕性液體或氣體之直接全面影響及冷凍倉庫用之廠房、貯藏鹽、其他潮解性固體直接全面受蒸氣影響之廠房及編號一○一四活動房屋，從而仍屬編號一○一一之房屋，其磚構造者，其耐用年數為二十五年。另一方面，系爭雞舍佔地面積雖較系爭管理室大，惟因其係供大量嗣養雞隻用途，苟無系爭管理室放置飼料及器具，並供管理人員隨時看顧及暫憩，系爭雞舍即未能單獨發揮使用價值，是從其使用價值以觀，應屬上開管理室附屬設備，則依前揭固定資產耐用年數表之說明，其耐用年數隨其主要設備。原告僅執系爭雞舍主張並非建築物云云，並未慮及前揭建築法之規定及該部分與系爭管理室一體使用之經濟上價值，應非可採。
㈣原告雖主張系爭管理室內部上方殘破、外部棚架及系爭雞舍
所鋪設石綿瓦、支架破損蛀蝕、外圍蔓草雜生及布幔破損等情狀（本院卷第一二九至一三一頁）。查系爭雞舍及管理室佔地面積計一千零七十九點九四平方公尺，有臺南縣鹽水地政事務所以九十八年四月二十八日所測字第○九八○○○二八七六號函覆複丈成果圖（本院卷第一○六至一○七頁）在卷可憑。而原告提出以佐其上開主張之照片，就系爭雞舍及管理室而言，僅屬甚小之範圍。又系爭雞舍於本院受命法官履勘時並無養雞，呈閒置狀態，業如前述；而被告丁○○○則主張於原告起訴前都還有養雞，且伊還要繼續養雞等語（本院卷第九八頁）。可見系爭雞舍之所以閒置，係使用權尚有爭議而然，並非客觀上已無法飼養雞隻。至前揭破損僅需恢復繼續使用後僱工或甚至自行修補加以平日保養維護即可，並非結構性損壞，應認尚有繼續養雞功能。
㈤系爭雞舍及管理室既未逾固定資產耐用年數，實際上尚有繼
續養雞之功能；另參諸系爭雞舍及管理室課稅現值尚達二十五萬九千八百元，有被告丁○○○所提出臺南縣稅務局之九十七年度房屋稅籍證明書及契稅繳款書（本院卷第九十至九一頁）存卷可參，足認系爭雞舍及管理室仍有相當經濟價值，若因所坐落之系爭土地之抵押權人聲請強制執行，致經拍賣而取得系爭土地之人主張所有權，而需予拆除者，不免有害社會經濟。此與最高法院五十七年台上字第一三○三號判例意旨所謂「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。‧‧‧，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，『但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響』，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物。」之情形，應屬有別，自不得比附援引。
六、綜上，系爭雞舍及管理室起造時與系爭土地同為被告乙○○所有，其起造復先於上開抵押權之設定；而因系爭土地之抵押權人土地銀行聲請本院以前述強制執行事件拍賣系爭土地，經原告主張優先購買，而於九十七年九月十一日本院送達權利移轉證明書時取得系爭土地所有權；然系爭雞舍及管理室尚有繼續養雞功能及相當經濟價值，若因系爭土地所有人之更迭，致需予拆除者，不免有害社會經濟。揆諸上開規定，被告丁○○○就系爭雞舍及管理室，應自原告於九十七年九月十一日取得系爭土地所有權時起，視為取得系爭土地之地上權，其占有系爭土地即非無法律上原因。則原告主張被告乙○○所有及被告丁○○○有事實上處分權之系爭雞舍及管理室無權占有系爭土地，訴請予以拆除並將系爭土地返還原告，及依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之損害金，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證均已審酌，經核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第八十七條第一項、第七十八條分別定有明文。查本件原告請求之訴訟標的價額為一百四十六萬二千八百五十元，應徵收第一審裁判費一萬五千五百五十三元，此外，原告尚支出鑑定界址複丈費五萬零四百元，均有收據在卷可憑。故訴訟費用額確定為六萬五千九百五十三元，應由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十七條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 王國忠法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 張晶瑩