臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1683號原 告 全東亞不動產仲介經紀有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師曾靖雯律師熊家興律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡文斌律師
李育禹律師王建強律師王盛鐸律師上列當事人間請求給付報酬等事件，經本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾伍萬壹仟伍佰貳拾元，及自民國九十八年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟柒佰參拾元，其中新臺幣參仟捌佰陸拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾伍萬壹仟伍佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款及第2項分別定有明文。本件原告原起訴主張被告於原告完成本件仲介不動產行為後，有違約不賣之情事，而依兩造所簽訂之專任委託銷售契約書第5條第2項第⑶款約定，請求「被告應給付原告新臺幣（下同）527,280元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於民國98年11月10日以書狀追加備位訴之聲明為「被告應給付原告351,520元，及自本追加訴狀（即98年11月10日民事辯論意旨狀）繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，並主張如本院認被告並無反悔不賣本件不動產之情事，則原告主張本件不動產之買賣契約係因被告與買方己○○合意解除之，原告依上開專任委託銷售契約書第4條第5項約定，得請求實際成交總價4％之服務報酬。本院審酌原告追加之上開備位主張，本即係兩造於審理中針對本件不動產買賣契約效力所為攻擊防禦之重要辯論要點，原告追加此備位之聲明及主張，實無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，又被告對原告為此備位聲明之追加亦無異議，而為本案之言詞辯論，視為被告同意此訴之追加，揆諸上開規定，尚無不合，亦應准許。
二、原告起訴主張：㈠原告為中信房屋仲介股份有限公司之湖美加盟店，從事不動
產仲介買賣之業務。被告與原告於96年9月4日簽立專任委託銷售契約書，將被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地）委託原告居間仲介銷售，委託銷售總價為13,180,000元，委託期間至96年12月4日止；嗣被告於96年12月7日簽立委託銷售契約內容變更同意書，將委託期間延長至97年3月7日止，惟期間過後仍同意由原告代其銷售系爭土地；訴外人即買方己○○於97年2月15日簽立附停止條件定金委託書，被告再於97年3月3日簽立委託銷售契約內容變更同意書，將委託價格調整為8,450,000元，經原告居間仲介下，被告與買方己○○於97年3月28日簽訂系爭土地之買賣契約書（下稱系爭買賣契約），實際成交總價為8,788,000元。
㈡按系爭買賣契約增補條款第8條固約定「貸款及買賣價金不
逾97年5月20日前付清」等語，惟參酌不動產買賣代書作業流程及不動產貸款流程，買賣不動產及辦理抵押貸款之相關流程，依序為簽訂買賣契約，用印完稅，向金融機構申請貸款，徵信及擔保品鑑估，金融機構內部審核，核定貸款，通知申請人，辦理對保手續，至地政機關辦理產權過戶及抵押權設定登記，貸款撥款。亦即金融機構於核准貸款後，方會通知申請人辦理對保手續，一般並會同時簽立抵押權設定契約等文件，以供代書至地政機關辦理相關事宜，而買賣雙方辦理過戶、抵押權設定、貸款等所需文件均應於簽訂買賣契約時即交由指定代書保管辦理，以避免1屋2賣或增加新債務負擔，保障雙方權益，金融機構則於抵押權設定登記完成後始撥款。本件買方己○○於97年5月17日以其配偶王琡嬅名義向臺南縣歸仁鄉農會正式提出貸款申請書之前，早已先與臺南縣歸仁鄉農會進行洽談，故臺南縣歸仁鄉農會實於97年5月17日之前已至系爭土地勘查，並因同段238地號土地為道路用地，遂要求買方己○○將同段238地號土地鋪設柏油以供拍照徵信，而買方己○○約於97年5月20日前一週至現場鋪設柏油時，遭與被告有多年糾紛之原地主楊先生阻檔，延誤整地拍照工作，因此延遲貸款申辦審核相關流程，致買方己○○無法於97年5月20日前貸得款項及付清買賣價金，此為被告應負責之事由，因此被告同意將付款日延期至農會放款日，而未再約定特定期限。
㈢依據臺南縣歸仁鄉農會函覆鈞院資料，臺南縣歸仁鄉農會於
97年5月29日即進行不動產調查及徵信調查，並於同日簽核准貸，且於97年5月30日授信審議委員會第1次開會通過核貸800萬元，並通知己○○於97年6月2日至臺南縣歸仁鄉農會辦理對保手續。又己○○於97年6月2日對保完成之後，因同段238地號土地為道路用地，有無法列入設定擔保標的及需另提出土地無償使用證明書之問題，己○○即依臺南縣歸仁鄉農會之要求補提同段238地號土地之土地無償使用認證書，臺南縣歸仁鄉農會並於97年6月3日向公證人查證屬實，再於97年6月6日第2次召開授信審議委員會，仍維持通過核貸800萬元之決定，觀以第2次核貸資料及第1次核貸資料，除刪除土地標示中同段238地號土地部分外，其餘資料均完全相同，核貸內容並無變更，臺南縣歸仁鄉農會亦未要求己○○重新辦理對保手續，足見此屬單純之補正程序。然而，被告直至97年6月2日對保當天，仍藉詞不配合提供權狀、受款帳戶等所需文件，且不願共赴臺南縣歸仁鄉農會瞭解貸款相關事宜，甚至改口要求現金給付，致己○○急忙找尋金主調款，惟嗣後被告即不接電話，亦不回應系爭土地買賣之處理方式，己○○僅得於97年6月4日寄發存證信函請被告儘速交付相關貸款所需文件，並表明預計於97年6月6日前放款。惟因被告不願配合交付相關文件，致無法辦理抵押權設定，使本件貸款雖已完成對保手續，卻終未能完成主管核章及撥款。基此，被告既明知貸款事宜已在進行之中，竟不顧已同意己○○緩期給付價金之約定，而於97年5月26日寄發存證信函給己○○，催告己○○於97年6月2日前給付尾款，實有違雙方之約定。
㈣本件實係因被告另經訴外人許淑敏代書有仲介出價更高之新
買主丁○○要購買系爭土地，而反悔不賣己○○，更藉詞不履行應提供貸款相關文件之協力義務，及明知貸款程序一直持續進行且即將放款，即以不相當之催告期間主張解除契約（即於97年5月26日發函限期於97年6月2日前付清），塑造己○○遲延給付價款之假象，達其解除系爭買賣契約以將系爭土地轉賣他人之目的。被告因於簽約後反悔不賣己○○，遂委託訴外人趙俊傑、林貞君等人與己○○協商，明確表示被告不願出賣之意思，強烈要求己○○放棄購買，並向原告稱沒有到公司要手續費就不錯了等語，此經證人丙○○、己○○、乙○○於本院證述明確。而被告所委託斡旋解約之林貞君代書，即係與仲介丁○○買系爭土地之許淑敏代書同一事務所，亦經證人許淑敏證述在卷，可證被告實已委託許淑敏代書另尋高價買主。又許淑敏代書受託處理被告與丁○○間之買賣及貸款事宜，然系爭土地之過戶及抵押權設定手續竟由被告本人辦理，而非由專業之代書具名辦理，參之被告於本院庭訊之初否認與丁○○間有買賣關係，顯係為掩飾其違約不賣而另委託仲介高價轉賣系爭土地予他人之事實。又被告與己○○於97年7月9日所簽訂之協議書中約定被告返還己○○定金80萬元並補償己○○20萬元，惟倘真為己○○違約，被告依約依法得沒收定金，被告何以同意返還定金及補償己○○合計100萬元，足證實係被告違約。再者，新買主丁○○於97年6月17日正式以書面向土地銀行申請貸款，依正常交易及申貸流程，仲介買主、磋商買賣條件、先與金融機構口頭詢問洽商貸款事宜均需耗費相當時日，顯見被告確實早已覓妥新買主丁○○，並達成價金1,010萬元之買賣協議，可見被告確有反悔違約不賣及可歸責之事實。
㈤此外，對系爭土地買賣之洽談時間一事，證人即代書許淑敏
於本院證稱：從我知道被告所有之系爭土地要出售，到我去銀行問可以貸得的款項，再到我幫丁○○與被告談好買賣價金，並經丁○○同意購買，這段期間大約1個月等語；證人丁○○則證述看完系爭土地的第2、3天，許淑敏告訴伊說有機會可以貸到1,000萬元，所以伊就決定要買，隔天許淑敏告訴伊被告要賣1,010萬元，伊就決定要買並委託許淑敏辦理相關買賣及貸款事宜等語，可知丁○○係於談妥系爭土地買賣後始正式辦理貸款，且其係於97年6月17日向臺灣土地銀行申請貸款，足見許淑敏至少於1個月前即97年5月中旬即向丁○○仲介系爭土地，該時被告與己○○根本尚未解除契約，則被告違約反悔不賣一情，至為顯明。
㈥依專任委託銷售契約書中之「貳、甲、乙雙方之權利義務」
之第5條第2項第⑶款約定，若甲方（即被告）簽訂不動產買賣契約書後違約不賣，或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務，被告應支付原告委託銷售總價的6％。查被告既與原告簽訂專任委託銷售契約書，且原告已依受託意旨將系爭土地順利售出，然被告卻於簽定系爭買賣契約之後反悔違約不賣，已如前述，是故，依前開約定，被告理應支付原告委託銷售總價6％即790,800元給原告【計算式：委託銷售總價13,180,000元6％＝790,800元】，惟原告僅請求依實際成交價6％計算之金額，計為527,280元【計算式：實際成交總價8,788,000元6％＝527,280元】，自屬合理有據，爰依法提起先位之訴。
㈦次按兩造所簽訂之專任委託銷售契約書之「貳、甲、乙雙方
之權利義務」第4條第5項約定：「甲方（即被告）於成交後自行與買方合意解除者，則仍應支付實際成交價百分之4計算之服務報酬予乙方（即原告）。」，倘若鈞院認為被告並無反悔違約不賣之事實，然被告與原告簽訂專任委託銷售契約書，且原告已依受託意旨將系爭土地仲介售出，被告並因此與買方己○○簽訂系爭買賣契約書，雖嗣後被告與己○○因故於97年7月9日合意解除系爭買賣契約，不論其等合意解除契約係可歸責於何方，原告至少得依上開約定，請求被告給付依實際成交價百分之4計算之服務報酬351,520元【計算式：實際成交總價8,788,000元4％＝351,520元】。
㈧又被告固抗辯系爭買賣契約非係經被告與己○○合意解除，
而係由被告因己○○遲延給付價金而片面解除契約在先，97年7月9日簽立之協議書僅係確認系爭買賣契約已不成立云云。惟查，依臺南市稅務局函覆鈞院資料之「撤回土地現值申報契約書」中記載「雙方協議解除該土地移轉契約」一語（見本院卷一第207頁），及「臺南市稅務局安南分局97年7月16日南市稅安字第09722080700號函」記載「既經雙方當事人同意解除買賣契約」一語（見本院卷一第211頁），足證本件係被告與己○○合意解除系爭買賣契約，並無所謂買賣不成立情事，亦非被告片面解除系爭買賣契約。況被告與己○○間之系爭土地買賣契約並無欠缺任何契約成立要件，豈有買賣不成立之情形，又上開協議書乃專業律師事務所代撰之文件，豈可能無法分辨「解除買賣契約」與「買賣不成立」之法律意義差別，則該協議書記載買賣不成立等語，顯係被告為規避依專任委託銷售契約書須給付原告服務報酬之義務而為。是以，倘鈞院認為原告依專任委託銷售契約書之「
貳、甲乙雙方之權利義務」第5條第2項第⑶款約定，先位訴請給付依實際成交價百分之6計算之服務報酬，於法不合，則請准依專任委託銷售契約書第4條第5項約定，判命被告給付依實際成交總價4％計算之服務報酬，爰依法提起備位之訴。
㈨並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告527,280元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告351,520元，及自本追加訴狀（即98年11月
10日民事辯論意旨狀）繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告與己○○簽立之系爭買賣契約書增補條款第8條約定，
貸款及買賣價金不逾97年5月20日前付清。然己○○之配偶王琡嬅遲至97年5月17日始向臺南縣歸仁鄉農會提出借款申請書，且依臺南縣歸仁鄉農會函覆之借款申請書上之放款收件章記載，臺南縣歸仁鄉農會係於97年5月22日才收件，客觀上顯然不能於約定之97年5月20日期限付清尾款，己○○遲誤申辦貸款之進度，導致不能於期限內付清尾款，顯有可歸責之疏失。原告雖主張有一位與被告有多年糾紛之訴外人楊先生阻擋同段238地號土地鋪設柏油，才導致己○○遲延申貸流程云云，惟原告所指楊先生所為之阻礙情事，並非被告之行為，與被告毫無關聯，不能以該名楊先生曾與被告有糾紛，即認為被告應為貸款遲延一事負責。被告於97年5月26日因己○○未依約付清尾款而發存證信函給己○○，表明要求己○○於97年6月2日前付清尾款，屆期如仍未履約，將解除系爭買賣契約。又自97年3月28日簽立系爭買賣契約起至被告以存證信函催告己○○清償尾款之97年6月2日期限為止，期間長達2個多月，被告實已給予己○○相當期限履約，而己○○一直未能遵期付清尾款，又被告僅寬限履約期限至97年6月2日，而未再同意繼續寬限清償期，故被告以己○○未於97年6月2日清償尾款，有給付價金遲延情事而解除系爭買賣契約，於法核無不合。
㈡依臺南縣歸仁鄉農會歸農信字第911號函雖載稱97年6月2日
已完成己○○之配偶王琡嬅申請貸款之對保手續，但亦載明「未完成主管核章」，且臺南縣歸仁鄉農會於97年6月6日因申貸之擔保品變動而重新審核，可知97年6月2日縱已完成對保手續，亦不生任何法律上之效力。況且97年6月2日為被告催告己○○清償尾款之最後期限，依據臺南縣歸仁鄉農會歸農信字第1315號函說明，從對保完成到撥放貸款尚須2天作業時間，則己○○顯不可能於被告催告之最後期限付清尾款，被告自得以己○○給付遲延而解除系爭買賣契約。再者，依據臺南縣歸仁鄉農會函覆鈞院之授信審查資料，本件由訴外人王琡嬅向臺南縣歸仁鄉農會申請貸款，確實係經過2次授信審議會議的審核，且臺南縣歸仁鄉農會之所以會重新審核是否授信，係因申請人王琡嬅疏未提出同段238地號土地路權同意書所致，在97年6月2日補正同意書後，臺南縣歸仁鄉農會始重新開會核貸。又證人即臺南縣歸仁鄉農會授信審議委員庚○○於鈞院明確證稱農會審理核貸，並不會將地主與鄰地之私人糾紛列為核貸與否之考量因素等語，足證原告主張農會延遲核貸係因被告與鄰地楊先生多年糾紛未予處理所致云云，並非事實。又原告所稱被告於97年6月2日要求改以現金付款云云，被告否認之，蓋依己○○於97年6月4日寄給被告之存證信函上僅記載臺南縣歸仁鄉農會已於97年5月30日核准貸款，且於97年6月2日完成對保，臺南縣歸仁鄉農會已同意出具撥款同意書並要求被告出具印鑑證明配合辦理放款作業等語，而隻字未提如何以現金支付一節，且證人丙○○、戊○○、己○○等人對於調取現金過程之證述不相符合，可證被告根本沒有要求或同意己○○以現金支付價金尾款。
㈢被告於97年5月26日以存證信函催告己○○於同年6月2日前
付清價金之尾款，並載明若屆期未清償尾款，即於同年0月0日生解除契約之效力。迄至同年6月2日，己○○仍未依約付清尾款，則被告當已於同年6月3日解除系爭買賣契約，故己○○雖於同年6月4日以存證信函請被告交付辦理貸款之相關文件，惟系爭買賣契約既已解除，被告並無交付辦理貸款相關文件之義務，原告主張被告未交付土地相關文件致無法設定抵押權，使臺南縣歸仁鄉農會無法撥貸而有可歸責事由云云，委無足採。又丁○○委託許淑敏與被告接洽系爭土地買賣事宜時，被告早已解除與己○○間之系爭買賣契約，故原告主張被告係因訴外人丁○○出價更高才反悔不賣己○○云云，顯屬臆測之詞。
㈣系爭買賣契約係因己○○未能於97年6月2日前付清買賣價金
而有給付遲延情形，被告據以解除系爭買賣契約於法有據，業如前述。原告備位聲明係主張被告與己○○於97年7月9日簽立協議書之用意係合意解除系爭買賣契約云云。然該協議書並非雙方合意解除系爭買賣契約之用意，而係確認系爭買賣契約業經被告以存證信函解除，原告認該協議書係被告及己○○合意解除系爭買賣契約，顯有誤會，故原告備位主張被告應給付成交總價4％之報酬，並無理由。
㈤綜上，系爭買賣契約係因己○○遲延給付尾款，被告才依法
解除系爭買賣契約，被告並無違約不賣或因可歸責被告之事由致買方己○○解除契約之事實，又系爭買賣契約亦非被告與己○○合意解除。從而，原告之先位及備位主張，均無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於96年9月4日簽立系爭專任委託銷售契約書，由被告將
所有之系爭土地委託原告居間仲介銷售，委託之銷售價額為13,180,000元，委託期間為96年9月4日起至96年12月4日止。被告於系爭專任委託銷售契約書委託期間過後，仍同意繼續由原告代其銷售系爭土地，並與原告所居間介紹之己○○訂立系爭土地之買賣契約。
⒉原告介紹己○○於97年3月28日與被告簽訂系爭土地之買賣契約書（見本院卷一第12頁），成交總價為8,788,000元。
⒊己○○與被告簽立系爭買賣契約書後，雙方於97年7月9日簽
立協議書（見本院卷一第18頁），依該協議書記載，雙方一致確認買賣不成立，由被告返還己○○買賣定金80萬元，另補償己○○整地之費用20萬元，且被告已依協議書內容給付己○○共100萬元，由己○○收訖完畢。
⒋依系爭買賣契約增補條款（見本院卷一第39頁）第8條約定
：買方（即己○○）「貸款及買賣價金不逾97年5月20日前付清」，惟己○○未依此約定如期付清買賣價金。
⒌被告於97年5月26日以存證信函通知己○○，要求己○○於
97年6月2日前付清尾款，屆期如仍未清償，將解除系爭買賣契約（見本院卷一第40頁之存證信函影本）。己○○於97年6月4日以存證信函通知被告，表明「本人欲以王琡嬅名義登記南興段237地號之土地，於97年5月30日經臺南縣歸仁鄉農會核准貸款金額800萬元整，並已領取增值稅單且於97年6月2日於臺南縣歸仁鄉農會對保完成，農會亦同意出具撥款同意書予台端。為維護彼此情誼，敬請台端於文到3日內出具印鑑證明予代書辦理買賣、設定連件到安南地政登記，預計6月6日前放款。」（見本院卷一第41頁存證信函影本）。被告於97年6月9日再以存證信函通知己○○，表明：「己○○未於6月2日給付買賣價金，雙方之契約應認為於97年6月3日即解除，且經查證結果，臺南縣歸仁鄉農會截至97年6月9日為止，對於系爭土地之放款仍在審核中，尚未同意放款，己○○來函所稱，顯屬不實」等語。
⒍被告於97年7月14日將系爭土地以97年7月11日發生之買賣為
原因，移轉所有權登記予訴外人丁○○。系爭土地並於97年7月14日以訴外人丁○○於97年7月10日與臺灣土地銀行訂立抵押權設定契約為原因，設定抵押權予臺灣土地銀行，擔保債權總金額13,200,000元，債務人為丁○○，擔保債權確定日期為127年7月9日。
㈡兩造之爭執事項：
⒈買方己○○與被告間之系爭買賣契約，究係被告事後反悔不
賣？抑或係可歸責於己○○之因素，致被告解除系爭買賣契約？⑴臺南縣歸仁鄉農會是否已於97年5月30日即已核准己○○以
其配偶王琡嬅名義就系爭土地申請之貸款（下稱系爭貸款）？抑或如被告所抗辯臺南縣歸仁鄉農會截至97年6月9日止尚未核准系爭貸款？亦即臺南縣歸仁鄉農會係於何時核准系爭貸款？⑵系爭貸款是否已辦理對保手續完畢？⑶被告抗辯系爭買賣契約已因己○○違約而由被告依法解除，
有無理由？⑷系爭買賣契約係於97年6月3日經被告解除契約？抑或係97年
7月9日經被告與己○○於簽立上開協議書時，始合意解除系爭買賣契約？⒉本件如果係契約雙方合意解除系爭買賣契約，被告是否有給
付報酬給原告之義務？⒊倘原告向被告請求給付報酬有理由，則被告應給付之報酬金
額為何？
五、茲就上開兩造之爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠查訴外人己○○與被告簽訂系爭買賣契約後，己○○即以其
配偶王琡嬅之名義向臺南縣歸仁鄉農會申請系爭土地之貸款，而臺南縣歸仁鄉農會於97年5月29日即進行系爭土地之不動產現狀調查及徵信調查，並於同日簽核准貸，且於97年5月30日其農會信用部授信審議委員會開會時通過核准貸款金額800萬元，並通知申請人王琡嬅於97年6月2日至臺南縣歸仁鄉農會辦理對保手續，又於97年6月2日申請人、己○○及訴外人穆學文等人完成對保手續之後，因臺南縣歸仁鄉農會通知申請人辦理抵押權設定時，申請人告知其中同段238地號土地不能辦理抵押權設定，但能提供同段238地號土地之無償使用認證書，作為該筆土地得使用狀況憑證，因擔保品有異動，臺南縣歸仁鄉農會即於97年6月6日依作業程序重新提授信審議委員會審核，並仍維持原審核通過核准之貸款金額800萬元等情，有臺南縣歸仁鄉農會98年3月24日98歸農信字第480號函暨所附系爭土地及同段238地號土地貸款文件請印單、借款申請書、申請人王琡嬅與被告之身分證影本、放款批覆書、不動產調查表、土地無償使用認證書、歸仁鄉農會信用部徵信報告表及97年5月30日、97年6月6日授信審議委員會會議紀錄表，及該農會98年5月18日98歸農信字第852號函暨所附借款申請書、借據及己○○、穆學文、王琡嬅之身分證影本，以及該農會98年8月12日歸農信字第1315號函等件在卷可稽（見本院卷一101至125頁、第216至219頁、第249頁；本院卷二第4頁），堪認為真實。是以，被告辯稱系爭貸款遲至97年6月9日仍尚未經臺南縣歸仁鄉農會核准貸款云云，不可採信。至上開臺南縣歸仁鄉農會函文及檢附之文件資料內容雖與證人即臺南縣歸仁鄉農會之職員庚○○於本院98年3月2日準備程序中就系爭貸款2次核貸之時間為97年6月2日、97年6月10日及對保手續是否完成等問題之證述內容不盡相符，然證人庚○○於該日已明確證稱其非系爭貸款及對保手續之主要承辦人一語（見本院卷一第69、71頁），則在證人庚○○並非系爭貸款之主要承辦人，對貸款過程並非均親身見聞之情形下，本院認系爭貸款與對保手續之過程仍應以臺南縣歸仁鄉農會函文及檢附之上開相關資料為憑據，始為正確可信。
㈡且對於系爭貸款已於97年6月2日完成對保手續一情，分別經
證人即負責系爭買賣契約簽約及貸款之代書戊○○於98年4月1日本院準備程序中證稱：己○○、王琡嬅、穆學文與我有於97年6月2日至臺南縣歸仁鄉農會辦理系爭貸款之對保手續，之後因為臺南縣○○鄉○○○○○段○○○○號土地有路權問題而要求我們補提路權同意書，因為我們事前於97年4月10日已完成該238地號土地之無償使用認證書，所以馬上提供給臺南縣歸仁鄉農會等語；及證人己○○於該次準備程序時證述：系爭貸款名義人是我太太王琡嬅，保證人是穆學文，於97年6月2日當天，我們有一起去臺南縣歸仁鄉農會辦理對保手續等語明確（見本院卷一第130頁、第140頁），互核與上開臺南縣歸仁鄉農會函文及檢附之前開資料一致相符，益徵系爭貸款確實於97年5月30日經臺南縣歸仁鄉農會第1次審議核貸通過，且於97年6月2日由申請人王琡嬅、己○○及穆學文辦理對保手續完畢，嗣因臺南縣歸仁鄉農會要求補提同段238地號土地之路權使用同意書，經己○○等人補提同段238地號土地之無償使用認證書後，臺南縣歸仁鄉農會於97年6月6日第2次審議通過原核貸之金額800萬元等事實無訛。
㈢又查被告將系爭土地以97年7月11日發生之買賣為原因，移
轉所有權登記予訴外人丁○○，系爭土地並於97年7月14日以訴外人丁○○於97年7月10日與臺灣土地銀行訂立抵押權設定契約為原因，設定抵押權予臺灣土地銀行，擔保債權總金額13,200,000元，債務人為丁○○，擔保債權確定日期為127年7月9日；及丁○○係於97年6月17日以系爭土地向臺灣土地銀行辦理貸款等情，有原告提出之系爭土地第二類謄本、異動索引及臺灣土地銀行安南分行98年6月24日安南放字第0980000169號函暨所附授信申請書、授信請核書、授信審查紀錄、擔保品調查表、不動產擔保放款調查報告、財夠力融資契約、他項權利證明書、抵押權設定契約書、客戶帳戶明細查詢等資料附卷可佐（見本院卷一第250至262頁）。參以丁○○向被告購買系爭土地之過程乙節，業經證人丁○○於98年11月10日本院準備程序中證稱：我確實有向被告購買系爭土地，並於97年6月17日向臺灣土地銀行申請貸款，我是在申請貸款的前3、4天經由代書許淑敏的介紹而得知被告要賣系爭土地，我會購買系爭土地，係因為代書許淑敏告訴我系爭土地有投資的價值而介紹我來買，許淑敏跟我提系爭土地的當天就帶我去看系爭土地，我就請許淑敏幫我問系爭土地可以貸款多少錢以及被告要出售的價格，如果價格可以且貸款順利，我就要購買；看完系爭土地的第2、3天，許淑敏就告訴我說有機會貸到1,000萬元，隔天許淑敏告訴我被告要賣1,010萬元，我就決定要買，並委託許淑敏辦理相關買賣事宜等語（見本院卷二第34、35頁），及證人即代書許淑敏於該次準備程序中證述：我與被告是朋友，我得知被告有系爭土地要出售後，就告訴丁○○系爭土地有投資的價值，丁○○就跟我一起去看地，看地之後，丁○○請我先去問系爭土地可以貸多少錢，再決定是否購買，我跟銀行確認可以貸得的金額後，跟丁○○說系爭土地可以貸到1千多萬元，確實金額我現在不記得，也跟丁○○說被告要賣的價錢為1,010萬元，丁○○就決定要買並委託我處理；而從我知道被告所有之系爭土地要出售，到我去銀行問可以貸得的款項，再到我幫丁○○與被告談好買賣價金，並經丁○○同意購買的整段過程，大約有歷時1個月的期間等語（見本院卷二第38至40頁）明確，互核上開證人之證言及前揭丁○○辦理貸款資料以觀，自證人許淑敏得知被告所有之系爭土地要出售，迄至證人丁○○同意購買系爭土地且於97年6月17日向臺灣土地銀行申請貸款為止，實已歷經約1個月之久，易言之，證人許淑敏早於97年5月中旬即已得知系爭土地要出售並開始為被告居間仲介系爭土地之買賣。準此可證，被告於97年5月中旬當時確已有另覓買主之意，並於代書許淑敏嗣後覓得出價較己○○更高之買主丁○○後，欲將系爭土地轉而出售給丁○○等事實，甚為明確。
㈣再者，系爭買賣契約增補條款第8條固約定「貸款及買賣價
金不逾97年5月20日前付清」，有系爭買賣契約增補條款文件在卷可佐（見本院卷一第39頁），己○○本有依此約定如期付清買賣價金之義務。然被告於己○○未依約於97年5月20日付清價金尾款時，曾以存證信函通知及要求己○○於97年6月2日前付清尾款一情，為兩造不爭執，則此存證信函已足認有讓己○○緩期清償及清償期延至97年6月2日之用意。
而己○○對系爭土地以其配偶王琡嬅名義所辦理之系爭貸款已經於97年6月2日完成對保手續，已如上述，參以證人即系爭買賣契約仲介人員丙○○於本院98年4月1日準備程序中證稱：我沒有參與系爭貸款之對保手續，但97年6月2日中午1點多戊○○代書打電話給我說對保完成了，要我去跟被告要受款帳戶，我當天就打電話給被告要帳戶號碼，但被告說他問農會的結果是還沒有核貸，我請他一起去農會弄清楚，被告也不要並說這樣太麻煩，後來被告就說不然用現金交付，等到我請己○○調好現金，被告就不接電話了等語；及證人己○○於該次準備程序時證稱：我們與代書戊○○於97年6月2日完成對保當天，就有打電話給丙○○請他跟被告聯絡，後來丙○○當天有打電話給我們說被告要求改用現金交付，等我們調好現金，被告就沒再接電話或回覆給我們等語，互核與證人即代書戊○○於該次準備程序中證述伊確實有與己○○等人於97年6月2日至臺南縣歸仁鄉農會辦理對保手續，當天下午伊接到丙○○的電話，他跟伊說被告要求改以現金支付餘款等情相符一致，而足認被告於97年6月2日己○○完成系爭貸款之對保後，確有提議改以現金支付價金尾款之事實無訛。復酌以被告於本院98年1月7日準備程序中自承於該期限之後，於97年6月9日有打電話向臺南縣歸仁鄉農會詢問系爭貸款是否已經核貸之問題一節（見本院卷一第48頁），則倘被告所言己○○未依原契約約定於97年5月20日清償尾款後，即以上開存證信函限期己○○於97年6月2日清償尾款，且因己○○逾期未付而已於97年6月3日解除系爭買賣契約，並未再同意己○○繼續緩期清償等情為真，被告何須於系爭買賣契約解除後之97年6月9日再以電話向臺南縣歸仁鄉農會詢問系爭貸款之進度，再參酌被告與己○○嗣於97年7月9日簽立協議書，以被告支付己○○合計100萬元之條件，雙方合意解除系爭買賣契約一情（理由詳後述），可見被告於97年6月2日己○○未付清尾款之後，仍有繼續讓己○○緩期清償尾款之意，並無意即以此由解除系爭買賣契約，至為灼然。是被告抗辯因己○○未依97年5月26日存證信函之催告於97年6月2日付清尾款，系爭買賣契約已經由被告依該存證信函於97年6月3日解除云云，即無可採。又被告雖以證人己○○、丙○○及戊○○等人對於調取現金細節過程之證述不盡相符而認渠等證述不可採云云，然證人丙○○、戊○○及己○○等人對於被告是否有於97年6月2日提議改以現金支付價金尾款一事，已證述明確且一致相符如上，且證人己○○對系爭買賣契約之糾紛已與被告以簽立97年7月9日協議書之方式妥適解決，則其與本件原告請求服務報酬之訴訟並無任何利害關係，己○○實無甘冒觸犯刑事偽證罪刑之風險而為原告為不實證述之理及必要，是渠等證言自應信而可採。㈤至證人戊○○、丙○○、己○○雖對調取現金過程細節之證
述互有出入，然審酌此調取現金一情係發生於00年0月初，距渠等於98年4月1日本院準備程序中作證已相隔10個月餘之久，且調取現金之電話聯繫及相互傳達周轉情形等均係甚為瑣雜之細節，本難期渠等於時隔已久之日仍記憶清楚，故渠等對此調取現金細節之證言雖有出入，仍不得以此遽謂渠等對於被告有提議改以現金支付尾款一節之證述不實。而被告雖另以己○○於97年6月4日所寄發之存證信函未提及如何以現金支付價金一事而否認有提議現金交付價金情事云云，然依證人己○○及丙○○上開證述可知，其等調取現金之後，被告即不再接電話而避不見面，故己○○在無法聯絡被告而不確知被告對價金支付方式之真意之情形下，以存證信函通知被告系爭買賣契約原約定支付價金之貸款方式之進度，並要求被告提出辦理抵押權設定之文件，自屬合理之處理方式，尚不得以該存證信函未記載如何以現金支付價金等情而遽認被告未曾提議以現金支付價金尾款一事，被告此之抗辯，委無可採。
㈥承前所述，系爭買賣契約雖係因被告於訂約後欲另覓出價更
高之買主而無意依原訂契約出賣系爭土地予己○○，業經本院認定說明如上，然在此情形下，原買主己○○乃於97年7月9日與被告簽立協議書，協議書約定買賣雙方一致確認系爭土地之買賣不成立，且由被告返還定金80萬元及另補償20萬元給己○○，有該協議書1份在卷可考（見本院卷一第18頁）。又上開協議書雖係記載「雙方一致確認買賣不成立」等字樣，然證人己○○於本院98年4月1日準備程序中已證稱：我會簽協議書，是因為被告有請一位趙先生跟我談並說只要我願意解約，就可以拿回定金80萬元及另補償我20萬元，所以我願意跟被告解除系爭買賣契約，然後拿到被告依協議書上同意給我的100萬元（即80萬元之支票與20萬元現金），至於協議書是被告所擬的，我沒有特別去注意協議書上是寫契約解除或是契約不成立，因為我也不懂法律，只要我能拿回100萬元可以解除契約就好等語明確（見本院卷一第141、142頁），可知在己○○主觀之認知上，系爭買賣契約係因其與被告簽立該協議書而合意解除至明。況衡以一般買賣契約之交易習慣，倘若買賣契約係因買方違約而由賣方片面解除或由雙方合意解除，賣方本可依法請求買方賠償違約所致之損害，而豈有捨棄請求賠償之權利，反同意返還違約之買方定金並另支付相當補償金額之理，是以，益徵證人己○○所為系爭買賣契約係雙方以上開協議書合意解除之證述，信而有據。而被告抗辯系爭買賣契約已由其單方解除，上開協議書僅係再確認買賣關係不存在云云，顯不可採。
㈦而原告與被告簽立之專任委託銷售契約書中之「貳、甲、乙
雙方之權利義務」之第5條第2項第⑶款之約定為：若甲方（即被告）簽訂不動產買賣契約書後違約不賣，或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務，被告應支付原告委託銷售總價的6％；又該專任委託銷售契約書之「貳、甲、乙雙方之權利義務」第4條第5項則約定：「甲方（即被告）於成交後自行與買方合意解除者，則仍應支付實際成交價百分之4計算之服務報酬予乙方（即原告）。」，有該專任委託銷售契約書1份在卷可憑（見本院卷一第7至10頁）。細核上開兩條所約定應給付給原告服務報酬比例之所以有差異，乃因該兩條約定係以買賣契約雙方是否能有共識的解決買賣糾紛等不同情況所為不同報酬之請求，以兼顧賣方（即委託者）及仲介者即原告之權益，亦即在賣方違約不賣，但買方堅持要買，買賣契約無法妥適處理解決之情形下，不論買賣契約最終如何解決或賣方可否獲得其預期之利益，因仲介者即原告已完成仲介行為，賣方仍應給付委託銷售總價6％；或買賣契約係因可歸責賣方事由而由買方解除契約之情形下，亦因仲介者即原告已完成仲介行為，賣方仍應給付委託銷售總價6％；惟若買賣契約之雙方均無意繼續履約而欲解除契約，或任何一方因故不願繼續履約而他方同意解除契約之情形下，因買賣契約雙方有以合意解除契約之共識解決契約問題，以妥適完善處理糾紛，如兼顧在買賣雙方自主合意解除買賣契約之情形下，對仲介業者之商譽較無影響，以及賣方並未因出售不動產而獲有利益，但仲介業者實已為一定服務行為及成本等考量面向，原告僅請求實際成交總價4％之服務報酬，此即應為上開專任委託銷售契約書對前述買賣契約不同處理情形而為不同服務報酬約定之目的。準此，被告雖有於系爭買賣契約訂立後不欲依原訂契約出賣系爭土地予己○○之事實，然己○○業已簽立上開協議書而同意與被告解除系爭買賣契約，亦即己○○並未堅持購買系爭土地，且未單方解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約實已經被告與己○○合意解除而妥善解決，此情形即與上開專任委託銷售契約書中之「貳、甲、乙雙方之權利義務」之第5條第2項第⑶款之約定情形不符，原告自不得依該約定請求被告給付委託銷售總價6％或實際成交總價6％之服務報酬，是原告以此為據之先位聲明及主張，亦即請求被告給付原告527,280元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，實無理由，不應准許。又原告先位之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈧基上說明，系爭買賣契約既係經己○○與被告合意解除，則
原告當可依前揭專任委託銷售契約書之「貳、甲、乙雙方之權利義務」第4條第5項之「甲方（即被告）於成交後自行與買方合意解除者，則仍應支付實際成交價百分之4計算之服務報酬予乙方（即原告）。」約定，請求被告支付以系爭買賣契約實際成交總價8,788,000元之4％計算之服務報酬，是原告備位聲明請求被告給付原告351,520元【8,788,000元×4％＝351,520元】及自本追加訴狀（即98年11月10日民事辯論意旨狀）繕本送達被告之翌日即98年11月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用額經核為6,730元【第一審裁判費5,730元；證人許淑敏、丁○○之證人旅費合計1,000元（見本院卷二第43頁、第68頁）】，爰依本件判決兩造勝敗之情形，確定兩造訴訟費用負擔額如主文第3項所示。
八、本件原告備位之訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾500,000元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告聲請供擔保為假執行，即無必要。又被告聲請就原告勝訴部分願供擔保免為假執行，爰依同法第392條第2項規定，依聲請宣告之。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林雯娟法 官 黃聖涵以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書記官 朱小萍