臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第179號原 告 臺南市農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 張文嘉律師被 告 乙○○被 告 甲○○上列當事人間請求確認所有權不存在等事件，經本院於民國97年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○就坐落台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷1之1號一層36.27平方公尺、二層33.20平方公尺、三層32.31平方公尺、四層52.97平方公尺、五層88.67平方公尺、六層68.17平方公尺及陽台24.02平方公尺未辦保存登記建物之所有權不存在。
訴訟費用新台幣伍萬柒仟肆佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告乙○○之妻胡曾敏娕於民國83年10月26日與原告訂立抵
押權設定契約，同意提供台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地全部及上述兩筆土地上4908建號、門牌台南市○區○○街○○○巷○號建物（下稱4908建號建物）全部予原告設定本金最高限額新台幣（下同）684萬元抵押權，於同年10月28日（土地部分）、29日（建物部分）完成抵押權設定登記，同年11月2日胡曾敏娕向原告借款570萬元，並由被告乙○○擔任連帶保証人，嗣被告乙○○與其妻因申請夫妻聯合財產更名，於84年11月22日將上開抵押土地及建物更名為被告乙○○所有。
㈡上述570萬元借款僅繳息至88年3月21日，至今積欠原告570
萬元本金、自88年3月22日起按週年利率10.7％計算之利息及按放款利率10％（遲延6個月以內部分）、20％（遲延6個月以上部分）計算之違約金，迄今積欠原告本金、利息、違約金達1,200萬元以上。
㈢被告乙○○以其妻名義於83年向原告借款後，在光華街229
巷1號抵押建物後方增建如先位聲明所示未辦保存登記建物（下稱系爭建物），其於88年3月21日向原告繳納最後一次利息後，旋於88年4月13日與其子即被告甲○○共同向台南市稅捐稽徵處申設系爭建物之稅籍及編釘門牌號碼，並聲明系爭建物起造人為被告甲○○，台南市稅捐稽徵處於88年4月21日以（八八）南市稅財字第45770號函覆系爭建物稅籍編號為00000000000。
㈣因被告乙○○自88年3月22日以後拒不繳息，原告以95年度
執字第4475號聲請強制執行抵押土地建物、系爭建物及坐落台南縣仁德鄉八筆面積各六平方公尺之土地，被告甲○○於執行中異議系爭建物為其所有，致原告無從自系爭建物拍賣價金中獲償，而鑑價結果抵押兩筆土地之價格分別為3,430,000元、740,000元，抵押建物之價格為1,540,000元，仁德鄉八筆土地每筆之價格為67,000元，至於系爭建物之價格則為3,152,000元，縱將系爭建物列為被告乙○○之財產，全部財產拍賣所得價金亦不足清償積欠原告之債務，則將系爭建物排除及扣除土地增值稅後，能清償原告之金額與原告債權金額實懸殊更巨，原告必蒙受重大損失，乃勿庸置疑。
㈤被告乙○○僅繳息至88年3月21日，而同年4月13日向台南市
稅捐稽徵處聲明系爭建物為被告甲○○所有，此實違反常理，顯有藉此達到阻礙拍賣之企圖，如系爭建物為被告甲○○所興建，因建屋所費不貲，建屋期間數百萬元以上資金之支出從帳戶所留記錄必可看出，而被告甲○○迄今未提出任何資料以取信於原告，故被告甲○○實非系爭建物之真正起造人，原告當有訴請確認系爭建物非被告甲○○所有之必要與利益，又倘認系爭建物確為被告甲○○所有，則系爭建物使用被告乙○○所有竹篙厝段651-61及651-81地號土地，就系爭建物所占用基地被告二人間實有使用借貸關係存在，原告為被告乙○○之債權人，而被告乙○○上開無償行為顯有害於原告之債權，則原告當得訴請撤銷被告二人間之使用借貸關係，並代位被告乙○○請求被告甲○○自84年4月13日起每年給付按公告現值及系爭建物占用基地面積36. 27平方公尺計算百分之十之不當得利（即31,000元36.27平方公尺10/100=112,437元），並由原告代為受領。
㈥聲明：
⒈先位聲明：確認被告甲○○就坐落台南市○區○○○段65
1-61及651-81地號土地上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷1之1號一層36.27平方公尺、二層33.20平方公尺、三層
32.31平方公尺、四層52.97平方公尺、五層88.67平方公尺、六層68.17平方公尺及陽台24.02平方公尺未辦保存登記建物之所有權不存在。
⒉備位聲明：
⑴被告乙○○就坐落台南市○區○○○段651-61及651-81
地號土地上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷1之1號未辦保存登記建物所占用基地與被告甲○○間之使用借貸關係應予撤銷。
⑵被告甲○○自88年4月13日起每年應給付被告112,437元，並由原告代為受領。
㈦對被告抗辯所為之陳述：
⒈即使增建部分是由被告甲○○出錢，而子女出錢給父母蓋
房子之事，也不能認為起造人為被告甲○○，且被告甲○○當時人不在台南，找人蓋房子的事情都是被告乙○○在負責，所以我們認為起造人為被告乙○○，況且被告甲○○也不能證明是他出錢的。
⒉原告認為被告甲○○主張其為原始起造人之人，應負舉證責任。
二、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠先位之訴部份：
⒈按原告先位聲明請求確認被告甲○○，就系爭建物之所有
權不存在，惟未辦保存登記之建物，應由原始出資建築之人取得所有權；系爭建物因係由被告甲○○出資興建，依法即由被告甲○○取得該未保存登記建物之所有權，至為明確。
⒉依鈞院民事執行處95年度執字第4475號強制執行事件之各
次拍賣公告記載內容，就96年3月1日第一次拍賣公告、96年3月29日第二次拍賣公告、96年4月26日第三次拍賣公告、96年6月21日經三次拍賣後仍未拍定之應買公告及96年10月11日之減價拍賣公告觀之，其歷次拍賣公告中，就系爭建物部分皆於附表中明確記載：「編號2；建號：25950；基地坐落：台南市○區○○○段651-61及651-81地號；建物門牌：台南市○區○○街○○○巷1之1號；建築式樣主要建築材料及房屋層數：6層樓房、住家用、鋼筋混凝土造、鐵骨造；樓層面積合計：一層36.27平方公尺，二層
33.20平方公尺，三層32.31平方公尺，四層52.97平方公尺，五層88.67平方公尺，六層68.17平方公尺，合計311.59平方公尺；附屬建物主要建築材料及用途：陽台24.02平方公尺；權利範圍：全部」；「備考：所有權人甲○○、未辦建物所有權第一次登記」；「備註：九、編號2建物係第三人甲○○所有，如本標拍賣之土地及編號1建物係由第三人甲○○以最高價得標，則編號2建物不列入拍賣，請應買人注意。」即依上開歷次之拍賣公告記載，皆已有明確記載說明系爭建物之所有權歸屬於被告甲○○所有，而原告為上開拍賣事件之債權人，就此拍賣公告記載既已知悉同意且並未反對，此觀原告自 鈞院民事執行處於96年1月30日發文通知拍賣事宜之日起至96年10月11日最後一次拍賣日止之拍賣期間中，原告均未就上開拍賣公告中記載所有權人為甲○○之內容，對鈞院民事執行處認有侵害權益之情事而提出聲請或聲明異議，即可確認；故原告就系爭建物為被告甲○○出資興建，其所有權歸屬於被告甲○○等情形，實於強制執行程序中已為承認同意而無異議。
⒊又原告於先位聲明請求確認被告甲○○就未辦保存登記之
系爭建物所有權不存在，其主要理由為：被告甲○○向台南市稅捐稽徵處聲明核定系爭建物稅籍編號（00000000000）之繳納義務人為被告甲○○；原告於聲請拍賣被告乙○○所有之抵押擔保品後，恐不足清償借款而蒙受損失。惟被告甲○○係依出資興建系爭建物之事實，聲請台南市稅捐稽徵處依規定更正核定系爭建物之房屋稅繳納義務人為被告甲○○；且原告聲請強制執行拍賣被告乙○○原承貸成數僅約市價七成之擔保品時，雖於實務上未辦保存登記且具獨立進出之系爭建物能否於強制執行中併予拍賣尚有爭議，惟被告甲○○於拍賣期間皆仍配合原告相關之拍賣流程，並未向執行法院聲明異議或提起第三人異議之訴以阻礙拍賣；查擔保品與系爭建物歷經四次拍賣仍無法拍定，實係因台南地區受經濟環境等因素影響致房價低落所致。原告嗣後因經多次拍賣未能拍定，亦不願依法承受拍賣之擔保品及系爭建物，即憑空臆測被告甲○○非為系爭建物之原始出資興建起造人，實感遺憾。
⒋且原告先位聲明僅請求確認被告甲○○就系爭建物之所有
權不存在，惟並未提出相關積極證據合理舉證被告甲○○並未出資興建系爭建物？或何人始為實際出資興建系爭建物之所有權人？且原告請求確認被告甲○○就系爭建物之所有權不存在，並非當然使被告乙○○成為系爭建物之所有權人；原告就系爭建物非由被告甲○○出資興建或係由何人出資興建等之爭點既對原告有判決上利益，即應由原告負積極之舉證責任；原告如僅憑臆測而漫言指陳，則其主張即無理由，應予駁回。
⒌被告乙○○實無資力興建系爭建物：
⑴被告乙○○於75年間，因經商資金週轉不順致違反修正
前票據法退票刑罰之規定遭判刑執行；嗣後被告等家中之生活費用開銷支出及清償金融機構之貸款本息，即係由被告甲○○與其他子女共同分攤開銷。
⑵再被告乙○○經於票據法於76年6月29日修正公布刪除
第141、142、144-1條等票據刑罰條文後，雖得獲釋返家；惟以退休心態賦閒在家休養，並無繼續工作亦無正常收入。
⒍被告甲○○確有資力興建系爭建物：
⑴被告甲○○因見父親被告乙○○於獲釋後即退休靜養未
再繼續工作，為使被告甲○○之父母得能安心休養生活無虞，並得長期性增加被告甲○○工作薪資以外之收入來源，以繼續清償支付金融機構之貸款本金與利息；被告甲○○乃向家人建議由其籌資於原建物之後面空地及其上興建系爭建物，並分隔為十餘間獨立房間出租；如能依規劃出租全部房間，計算每月收入之租金，被告甲○○應能補充提供父母於日常生活所需支出及繼續代為清償每月應支付金融機構之部份貸款本息。
⑵再被告甲○○自79年起開始興建系爭建物，結構體部分
耗費時間將近三年始得完成，而工程費用係依興建之工程進度分期支付，並非一次性支付；且嗣後房間部份之內部隔間裝修，亦係於有餘資時始再分批陸續修繕完成，故興建工程費用被告甲○○尚有資力支付。
⑶又系爭建物興建期間，被告甲○○分別任職於台灣銀行
投資之台億建築經理公司、美商花旗銀行台北分行及台新銀行，工作薪資獎金收入尚屬中上穩定；而為完成興建系爭建物，被告甲○○除將數年工作積蓄花費殆盡，間亦有部分銀行貸款及私人借貸，於經數年攤還後始陸續清償完畢。
⑷系爭建物於經數年雖得興建完成，惟因未審慎瞭解承租
人需求獨立隱私之心態，未將出租房間規劃為獨立衛浴之套房（衛浴設備共用），且房間位於五樓及六樓並無電梯，而其時成功大學附近並亦有建設公司興建多棟學生獨立套房宿舍出租出售，故系爭建物於興建完成裝修後之出租並非順利，僅有少數房間得能出租，致租金收入並未達預期規劃。
⑸被告等對原告之貸款並未因系爭建物之出租未達理想而
停止清償繳息，迄至88年3月台南縣仁德鄉農會因被告乙○○之貸款無力續繳致逾期，而突對系爭建物之坐落土地及房屋實施假扣押查封所致；因被告等評估收入來源已無力代為清償被告乙○○之相關貸款，且因已無法藉由自售賣屋之方式償還貸款，迫不得已只能停止繼續繳息；惟規劃於經法院執行拍賣被告乙○○之不動產後，將繼續與原告協調可行之還款方式。
⒎原告於97年4月11日提出之民事準備狀中指陳於辦理本案
擔保品設定抵押權時，抵押土地上尚無未保存登記房屋云云；惟系爭建物確實於79年起即開始興建，結構體部分於耗時將近三年始興建完成，即於83年3月向原告辦理本案擔保品之房屋貸款時，系爭建物確已存在並為原告辦理房貸之同仁於履勘現場時即已知悉；系爭建物係於79年起開始興建，耗時將近三年陸續興建整修完成，興建目的係為使被告甲○○之父母得能安心休養生活無虞，並得長期性增加被告甲○○工作薪資以外之收入來源，以繼續清償支付金融機構之貸款本金與利息；即於83年3月向原告辦理本案擔保品之房屋貸款時，系爭建物確已存在，並為原告依辦理房貸徵授信作業規定實施現場鑑價履勘時即已知悉。原告之經辦貸款人員證詞指稱不復記憶應屬卸責之言；原告指陳於辦理本案擔保品設定抵押權時，抵押土地上尚無未保存登記房屋云云，已與事實相違應不足採信。
⒏且查對於抵押權設定前即已營建完成之獨立建物，抵押權
人不得適用民法第877條之規定（土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。）併予查封拍賣，抵押權人當然亦無優先受償之權利；就本案擔保品最近一次執行程序（95執源字第4475號）於拍賣擔保品時併同系爭建物實施拍賣，被告甲○○之所以未提出異議之訴，乃因經評估如續為反對執行法院併同拍賣，則與原告間之借貸關係恐無法儘速釐清；且依據執行法院於拍賣公告中之記載，已適當維護被告甲○○之權益；即執行法院皆已明確說明系爭建物之所有權歸屬於被告甲○○，如由被告甲○○以最高價得標，則系爭建物不列入拍賣；即對系爭建物之拍賣價金，原告並無分配之權利，而應分配予被告甲○○。被告於經討論上開情形後，始勉強由執行法院續行拍賣程序；則原告指陳系爭建物於本案擔保品設定抵押權時尚無存在實有誤解，系爭建物非為被告甲○○所有亦無理由。
⒐被告間對系爭建物之權利義務關係沒有爭執，而是原告否認被告甲○○有所有權，應該由原告來負舉證責任。
⒑當時是因為仁德農會已經開始假扣押，所以被告乙○○才
沒有繼續的繳利息，當時要分別出未保存登記是被告甲○○所蓋，這樣也不會對有抵押權的市農會有任何損害。當時被告乙○○生意失敗且被關，所以被告乙○○才必須主張這未保存登記建物確實是被告甲○○所興建，所以稅籍才登記為被告甲○○，也預防兒子、女兒將來對這件事情有爭議。增建物稅籍部分原來沒有繳稅，所以當時被稅捐機關查到，就直接以土地所有權人乙○○為納稅義務人，因為未保存登記建物係為被告甲○○所蓋，所以才去變更該稅籍姓名為被告甲○○。
⒒當時被告乙○○的戶籍是在臺南縣不是在台南市，被告甲
○○的戶籍一直都在臺南市○○街這邊，被告甲○○的工作也都是各地來來去去。
㈡備位之訴部份：
⒈原告備位聲明請求撤銷被告二人間就系爭建物占用基地之
無償使用借貸關係，被告甲○○並應給付被告乙○○占用基地面積之不當得利並由原告代為受領；惟原告備位聲明主張撤銷及代位受領不當得利等之請求權基礎為何尚有未明確之處？應請原告確認指明主張之法律依據及適用之法條為何？⒉按依民法第244條規定：債務人所為之無償行為，有害及
債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。另依民法第245條規定，撤銷權自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。債權人如依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：(一)為債務人所為之法律行為、(二)其法律行為有害於債權人、(三)其法律行為係以財產權為目的、(四)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。（42年台上第323號參照）。又依民法第179條關於不當得利之規定，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。若原告之備位聲明係依據民法第244條之規定主張被告乙○○所為提供系爭建物占用基地予被告甲○○興建系爭建物之無償使用借貸行為，有害及原告債權，而聲請法院撤銷之；並主張依據民法第242條關於保全債權之規定，主張被告乙○○怠於行使權利，原告有保全債權之必要而以原告之名義代位被告乙○○行使其權利，而向被告甲○○請求給付系爭建物占用基地之不當得利。惟依規定，債權人主張行使撤銷權應符合一定之條件，始得為之；則原告備位聲明之請求依下列說明，於法即有未合之處：
⑴未辦保存登記之系爭建物係由被告甲○○出資興建，部
分系爭建物雖係直接坐落於被告乙○○所有之土地上，惟另有部分系爭建物係增建於被告乙○○原有之建物之上；且就系爭建物內部空間原則上係開放予被告乙○○及其他親人等共同使用；故被告乙○○提供部分基地予被告甲○○興建房屋，因有使用系爭建物之實質利益之對價關係存在，即被告乙○○對系爭建物已有取得相對之使用利益而非屬無償之行為。故原告主張被告乙○○提供系爭建物坐落基地予被告甲○○興建系爭建物為無償行為，即有誤解；原告繼而主張撤銷無償行為之使用借貸關係及代位行使不當得利之請求權，於法即有未合。
⑵原告主張撤銷被告間之無償使用借貸關係，若依原告主
張則原告知悉被告二人之間關於系爭建物所謂之無償使用借貸事實，即應已逾一年之除斥期間；而民法第244條第1項規定之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。且該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（85年台上第1941號參照）。原告主張之撤銷權因已逾民法第245條規定之除斥期間不行使而消滅，則其主張撤銷並請求代為受領給付被告乙○○占用基地之不當得利於法即屬無據。
三、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告乙○○之妻胡曾敏娕於83年10月26日與原告訂立抵押
權設定契約，同意提供台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地全部及上述兩筆土地上4908建號門牌台南市○區○○街○○○巷○號建物全部予原告設定本金最高限額684萬元抵押權，於同年10月28日（土地部分）、29日（建物部分）完成抵押權設定登記，同年11月2日胡曾敏娕向原告借款570萬元，並由被告乙○○擔任連帶保証人，嗣被告乙○○與其妻因申請夫妻聯合財產更名，於84年11月22日將上開抵押土地及建物更名為被告乙○○所有。
⒉上述570萬元借款僅繳息至88年3月21日，至今積欠原告
570萬元本金、自88年3月22日起按週年利率10.7％計算之利息及按放款利率10％（遲延6個月以內部分）、20％（遲延6個月以上部分）計算之違約金，迄今積欠原告本金、利息、違約金達1,200萬元以上。
㈡兩造爭執要點：
⒈坐落台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地上門牌
號碼台南市○區○○街○○○巷1之1號之未保存登記建物，為何人所原始起造？⒉如前述未保存登記建物為被告甲○○原始起造，原告得否
依法撤銷被告乙○○與被告甲○○間之使用關係？⒊原告得否請求被告甲○○應自88年4月13日起每年給付被
告乙○○112,437元，並由原告代為受領？
四、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張被告乙○○之妻胡曾敏娕於83年10月26日與原告訂立抵押權設定契約，同意提供台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地全部及上述兩筆土地上4908建號、門牌台南市○區○○街○○○巷○號建物全部予原告設定本金最高限額684萬元抵押權，同年11月2日胡曾敏娕向原告借款570萬元，並由被告乙○○擔任連帶保証人，嗣被告乙○○與其妻因申請夫妻聯合財產更名，於84年11月22日將上開抵押土地及建物更名為被告乙○○所有。上述570萬元借款僅繳息至88年3月21日，至今積欠原告本金、利息、違約金達1,200萬元以上，而被告甲○○於本院88年執字第4374號、95年執字第4475號給付借款強制執行程序中，主張系爭建物為其出資興建，其有所有權，而另一被告乙○○亦於執行程序中稱系爭建物為被告甲○○所有等情，亦經本院調取上開執行事件卷宗核閱無訛，則系爭建物既為原告欲聲請強制執行之標的物，被告甲○○於執行程序中主張其為系爭建物之所有權人，足認被告甲○○對系爭建物有無所有權存在，即屬不明確，而致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告就先位聲明部分提起本件確認之訴，應認有受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張乙○○之妻胡曾敏娕於83年10月26日與原告訂立抵
押權設定契約，同意提供台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地全部及上述兩筆土地上4908建號、門牌台南市○區○○街○○○巷○號建物全部予原告設定本金最高限額684萬元抵押權，同年11月2日胡曾敏娕向原告借款570萬元，並由被告乙○○擔任連帶保証人，嗣被告乙○○與其妻因申請夫妻聯合財產更名，於84年11月22日將上開抵押土地及建物更名為被告乙○○所有。上述570萬元借款僅繳息至88年3月21日，至今積欠原告本金、利息、違約金達1,200萬元以上等情，業據提出抵押權設定契約書、土地謄本、建物謄本及借據等物為證，而被告對於上開事實亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。被告辯稱系爭未保存登記建物係其原始起造，其對系爭建物有所有權等語，既為原告所否認，被告就此一對己有利之事實，自應負舉證責任。
是本件被告對於其係系爭未保存登記建物原始起造之所有權人之事實，即負有證明之責。經查：
⒈被告辯稱原告為本院95年執字第4475號執行事件之債權人
，就此拍賣公告記載被告甲○○為系爭建物之所有權人等內容既已知悉同意且並未反對，故原告就系爭建物為被告甲○○出資興建，其所有權歸屬於被告甲○○等情形，實於強制執行程序中已為承認同意而無異議等語，惟查，原告於上開執行事件中，曾於95年7月24日具狀稱：『三、檢附臺南市稅捐稽徵處函（88南市稅財字第45770號）影本；……本市○○街○○○巷○號房屋後面增建面積申請更正起造人及另設稅籍乙案，……。」，敬請鈞院函查原「起造人」為何人？以維債權人之權益。』等語。已足認原告並非在執行程序中全未就系爭建物所有權誰屬有爭執，況執行程序本無確認實體關係之權，故即使原告於上述強制執行程序中未就系爭建物所有權誰屬強烈質疑或於當時隨即提出訴訟，亦不能以此即認定被告甲○○為系爭建物之所有權人。
⒉次查，被告辯稱系爭建物係79年起即開始興建，結構體部
分耗時將近三年始興建完成，被告甲○○為原始起造人等語，僅提出被告乙○○91年至95年度綜合所得稅各類所得資料清單及被告甲○○83年至85年綜合所得稅納稅證明書（見本院卷第62-69頁）為證，並主張被告甲○○有資力興建系爭建物，被告乙○○無資力興建系爭建物，惟核被告所提之所得稅資料，至多僅能證明被告甲○○於83年至85年有相當程度之所得，然仍無法證明被告甲○○為系爭建物之原始起造人，以及系爭建物何時開始興建等情。
⒊至被告辯稱被告乙○○於75年間，因經商資金週轉不順致
違反修正前票據法退票刑罰之規定遭判刑執行獲釋返家後，並無繼續工作，亦無正常收入，其無資力興建系爭建物等語，惟查，即使被告乙○○個人無資力足以興建系爭建物，而興建系爭建物之資金全部或部分為被告甲○○提供，然若系爭建物為「被告乙○○或第三人」實際僱請工人興建，並決定系爭建物如何興建，且基於取得系爭建物所有權之意思興建系爭建物，仍應認系爭建物之原始起造人為「被告乙○○或該第三人」，而非單純出資之人，該單純出資之人至多僅能認定係借貸或贈與金錢給「被告乙○○或該第三人」，而不能認定單純出資之人即為系爭建物之原始起造人，因此，興建系爭建物之時，被告乙○○有無資力並不當然使得被告乙○○不能取得系爭建物所有權。
⒋第查，自本院95年執字第4475號執行事件囑託鑑價公司鑑
價所提出之不動產估價報告書所附4908建號建物平面圖（見本院卷第21頁）及系爭建物平面圖（見本院卷第22頁）觀之，4908建號建物乃有辦理保存登記之建物，而系爭建物係未辦理保存登記之建物，此二建物在第一層至第四層均彼此相通，經將此狀況與4908建號建物及系爭建物均為被告乙○○繼續使用之情相核，足認興建系爭建物之目的乃係要擴大有辦理保存登記之4908建號建物之使用範圍，且由被告乙○○繼續使用，因此，即使被告甲○○確實有出資興建之舉，亦難認其於興建當時即有取得系爭建物之所有權之意思，況依臺南市稅捐稽徵處88年4月21日88南市稅財字第45770號函（見本院卷第15頁）之記載，系爭建物之原始納稅義務人乃係被告乙○○，亦足認不論系爭建物興建時之資金為何人所支出，當時既然以被告乙○○之名義申報房屋稅籍，即應推認被告乙○○當時有原始起造取得系爭建物所有權之意思。
⒌嗣後被告乙○○與被告甲○○固於88年4月13日向臺南市
稅捐稽徵處變更稅籍為被告甲○○，然此行為應認僅屬稅務行政管理之事項，被告甲○○仍應提出其他證據證明其為系爭建物之原始起造人，否則自不能僅憑被告二人嗣後申請變更稅籍之行為，即認系爭建物之原始起造人為被告甲○○，況被告乙○○對原告之借款債權僅繳息至88年3月21日，嗣後即未繼續繳款，被告乙○○卻於同年4月13日向台南市稅捐稽徵處聲明系爭建物為被告甲○○所有，是原告質疑被告乙○○為上開聲明違反常理，顯有藉此達到阻礙拍賣之企圖等語，亦難認毫無依據。
⒍另被告辯稱當時被告乙○○的戶籍是在臺南縣不是在台南
市，被告甲○○的戶籍一直都在臺南市○○街這邊等語，惟查，戶籍登記僅係戶政管理之事務，尚與何人為系爭建物原始起造人無涉，是被告此部分之辯詞要難資為被告甲○○為系爭建物原始起造人之證明。
㈣綜上所述，被告甲○○對於系爭未保存登記建物係其原始起
造，以及其對系爭建物有所有權等情未能舉證證明，自難認其為系爭建物之所有權人，則原告請求確認被告甲○○就坐落台南市○區○○○段651-61及651-81地號土地上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷1之1號一層36.27平方公尺、二層33.20 平方公尺、三層32.31平方公尺、四層52.97平方公尺、五層88.67平方公尺、六層68.17平方公尺及陽台24.02平方公尺未辦保存登記建物之所有權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。又原告先位之訴既獲勝訴之判決，本院自毋庸就其備位之訴再為審酌，併此敘明。
六、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
本件訴訟費用額為裁判費57,430元（即裁判費），爰確定如
主文第2項所示。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
書記官 吳俊達