臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1798號原 告 甲○○
己○○丙○○壬○○辛○○兼共 同訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○
乙○○庚○○共 同訴訟代理人 王燕玲律師上列當事人間請求通路損害賠償等事件，經本院於民國99年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，如附圖乙所示乙案C部分面積三點四六平方公尺土地，供原告及全體共有人所有坐落臺南縣○○鎮○○段○段第407地號土地及其上同段
503 建號建物對外通行使用。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔新台幣伍仟肆佰參拾元；餘新台幣貳萬壹仟柒佰壹拾玖元由原告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時聲明：㈠被告應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及其上135建號即門牌號碼臺南縣○○鎮○○路18之2號房屋打通騎樓用地3.5公尺寬，讓坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上503建號房屋所有人對外通行到達大信路，並賠償原告自97年1月1日起按年新臺幣（下同）180,910元，至對外可通行至道路止；㈡被告應提供臺南縣○○鎮○○段407－1地號同意書給臺南縣○○鎮○○段○○○○號所有人向臺南縣政府申請指示建築線及建築有關執照，或補償原告1,000,000元。嗣於本院審理中變更聲明為：㈠被告應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及其上135建號即門牌號碼臺南縣○○鎮○○路18之2號房屋打通騎樓用地3.5公尺寬，及自騎樓至臺南縣○○鎮○○段○○○○號3公尺通路，讓坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號及其上503建號房屋所有人對外通行到達大信路，並賠償原告自97年1月1日起按年給付180,91 0元，至坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號所有人對外可通行至道路止；㈡被告應提供臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號同意書給臺南縣○○鎮○○段○○○○號所有人向臺南縣政府申請指示建築線及建築有關執照，或補償原告1,000,000元（見本院卷第32-33頁）。核係擴張應受判決事項之聲明，原告所為訴之變更，應予准許。原告於本院囑託臺南縣新化地政事務所測量繪製複丈成果圖後，變更訴之聲明為：㈠被告應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及其上135建號即門牌號碼臺南縣○○鎮○○路18之2號房屋如98年2月25日新化地政事務所複丈成果圖（下稱附圖甲）之位置及面積，打通騎樓北邊牆壁寬及自騎樓至臺南縣○○鎮○○段○○○○號3公尺寬一樓牆壁為通路，讓臺南縣○○鎮○○段407地號及其上503建號房屋所有人對外通行到達大信路，並賠償原告自97年1月1日起按年180,910元至坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號所有人對外可通行至道路止；㈡被告應賠償原告1,000,000元，並出具同意書給原告為修建通路需申請建築法執照使用（見本院卷第115頁）。嗣變更其聲明為：㈠被告應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及其上135建號即門牌號碼臺南縣○○鎮○○路18之2號房屋如98年2月25日新化地政事務所複丈成果圖（即附圖甲）圖一a及
b 位置、面積，惟圖二A、C牆柱保留，B、D應打通牆壁為通路，供臺南縣○○鎮○○段○○○○號及其上503建號房屋所有人對外通行到達大信路，並賠償原告自97年1月1日起按年180,910元，至坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號所有人對外可通行至道路止；㈡被告應賠償原告1,000,000元，並同意原告為修建通路需申請建築法執照使用（見本院卷第175頁）。又變更其第二項聲明為：被告應補償原告1,000,000元，並同意原告為修建通路需申請建築法執照使用（見本院卷第352頁），核係補充事實上及法律上之陳述，非訴之變更或追加，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠兩造所有之土地、房屋係由分割前坐落臺南縣○○鎮○○段
○○○ ○號、面積0.019679公頃土地，及坐落上開土地同段135建號、面積84.42平方公尺，及同段503建號、面積64.21平方公尺分割而來。分割前407地號南端與大信路相連接，深度達15公尺，大信路依都市計畫拓寬為11公尺後，分割前407地號土地符合建築法第42條規定基地與建築線相連接，又符合建築法第44條及臺南縣畸零地使用規則規定最小面積之深度15公尺。分割前135建號即門牌臺南縣○○鎮○○路18之2號之屋壁原有大門供503建號房屋及基地使用者通行達到大信路。惟分割前407地號及其上房屋經本院88年度重家訴字第8號分割共有物判決確定，被告分得407－1地號、面積0.007872公頃及其上135建號之建物及附屬建物，但原告分得407地號、面積0.011807公頃之土地成為袋地，且最小面積深度未達15公尺，亦與建築線不連接，而成為與畸零地。又裁判分割前407地號及其上房屋與附屬建物均由被告佔用，分割後被告將其分得之135建號屋壁大門封閉，妨害原告對外通行，原告對於被告訴請不當得利，被告在本院90年度訴字第2670號不當得利事件中，已經承認其使用503 建號房屋，惟共有物裁判分割後迄今，被告未將原告分得之土地交付給原告使用。
㈡依財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處97年2月27日
於另案確認通行權事件（本院96年簡上字第101號）準備書狀主張「被上訴人所有之台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，與上訴人所有同段407－1地號，係由原同段407地號土地裁判分割而來，雖分割後同段407地號成為袋地，惟同段407－1地號已面臨道路，依民法第789條第1項規定：『因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或他分割人之所有地』。是參加人依法不同意善文段407地號土地所有人通行參加人經管之同段408地號國有土地」等語。而135建號即臺南縣○○鎮○○路18之2號之屋壁原留有大門供503建號房屋及基地使用者通行達到大信路，惟該房門現已被被告封閉，且原告因分割所得407地號成為袋地及畸零地，依民法789 條規定，原告僅能通行被告所有407－1地號及地上房屋到達公路，且依台南縣都市計畫騎樓設置標準，被告房屋應留3.5公尺寬騎樓供人行通路，是原告請求打通3.5公尺寬供原告通行。
㈢按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分
，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。原告因裁判分割分得407地號及503建號成為袋地及畸零地，迄今無法對外通行使用，依民法第229條規定，原告得請求被告不履行之損害賠償，是原告請求自97年1月1日起，按原告所有同段407地號、面積118.07平方公尺、申報地價每平方公尺15,280元之法定租金額損害金180,910元【計算式：
15280×118.07＝180,910】至可通行為止。另依民事訴訟397條情事變更原則及民法第227條之2規定，參酌最高85年度台上字第2676號判決分割共有物補償意旨，被告應補償1,000,000元，以便原告向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處購買同段408地號畸零地合併使用，以補償原告所有407地號直接通行至大信路及連接建築線，又依民法第788條之規定，被告應同意原告為修建通路申請建築執照使用。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⑴按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年度上字第278號判例參照）；前後兩訴是否同一事件，應依⒈前後兩訴之當事人是否相同；⒉前後兩訴之訴訟標的是否相同；⒊前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院73年台抗字第518號裁定參照）。原告戊○○於本院95年度新簡字第736號提出補充法律上陳述狀謂「本案請求被告拆除牆壁等，要申請拆除執照，同時建號503建築物需同時修繕建築新房屋牆壁與屋頂，及被告要求之界址房屋牆壁，應依建築法第28條規定，申請建築執照、修建、拆除執照。又依建築法第42條規定建築基地與建築線應相連接。503建號房屋及407地號土地因共有物分割致基地與建築線不相連接，只有407－1地號提供符合建築法規定之部分建築線，才可申請建造、修繕、拆除等執照。這是不變更訴訟標的，而補充更正法律上之陳述。」等語。本院96年度簡上字第101號事件之訴訟標的係拆屋交地及通行路權，原告戊○○於該案已表明該案訴訟標的為「拆除牆壁及通行權」，事實理由主張「土地坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號因裁判分割出同段407－1地號致成袋地與畸零地。依民法第787條、第789條規定及建築法第42條、第44條及台南縣畸零地使用規則規定，407地號所有人僅得通行407－1地號土地。又407地號與建築線不連接，基地未達到最小面積之深度
15 公尺（台南縣畸零地使用規則第3○○○區○○○路11公尺寬），因裁判分割所發生。需407－1地號提供同意書申請指示建築線及最小面積15公尺符合建築法第42條、第44條及台南縣畸零地使用規則規定。…。依此通行權利之延伸解釋及同意拆除牆壁需修繕屋頂與支柱之建築執照才符合建築法規之指示建築線與最小面積之深度15公尺，上訴人應有義務提供同意書。」、「被上訴人：「（請求出具同意書之根據？）引用今日提出之辯論意旨狀」，即係以「通行權利之延伸解釋及同意拆除牆壁需修繕屋頂與支柱之建築執照才符合建築法規之指示建築線與最小面積之深度15公尺，上訴人應有義務提供同意書。」為根據之訴訟標的，而非依據民法第825條規定；又理由主張「…其目的並不在解決鄰地之建築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。查民法第787條、789條僅規定袋地所有權人有通行鄰地之權利，並未規定袋地所有權人以袋地申請建造、修繕、拆除執照時，鄰地所有權人須提供同意書供袋地所有權人向主管機關申請指定建築線。…」，是有關民法第825條之判斷係訴訟標的「拆屋交地與通行權」以外之事項，其判斷對本案無既判力。本件請求通路位置、遲延交付損害賠償、分割擔保瑕疵損害賠償及通路需申請建築法執照之同意書為訴訟標的，與本院96年度簡上字第101號事件請求拆屋交地及因此需申請建築法執照之同意書、通路位置等為訴訟標的不相同，且當事人亦不相同，是非屬同一事件，則本院96年度簡上字第101號確定判決對本件無拘束力。
⑵按民事訴訟法第400第1項規定確定判決之既判力，惟於判決
主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年度台上字第3292號判例要旨參照）。本院96年度簡上字第101號民事判決理由謂：「…縱認上訴人須擔保系爭407地號可供建築使用，且須負瑕疵擔保責任，依民法第359條之規定被上訴人與系爭407地號共有人亦僅得請求解除契約或請求減少其價金，並不能請求上訴人應提供系爭407－1地號土地同意書，供407地號土地向台南縣政府申請指定建築線。…」，此項屬該案訴訟標的以外之事項，而於判決理由中有判斷，揆諸上開判例要旨，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。
⑶台南縣善化鎮公所98年3月13日所建字第0980003406號函覆
鈞院謂「系爭大信路18-2號房屋是否應設置3.5公尺寬之騎樓」、「旨揭地號經查屬善化都市計畫內商業區，應設置
3.5 公尺寬之騎樓」。法定騎樓是日據時期就有之建築法規。民國34年2月26日內政部訂定之建築技術規則第57條已有規定。原告要求3公尺寬應是最合理要求。台南縣善化鎮自民國45年起實施都市計畫。在都市計畫區域內公私有土地及新舊建物適用都市計畫法規。依道路交通管理處罰條例第3條第1款規定：「道路指公路、街道、---、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方」。第3款規定：「人行道：指為專供行人通行之騎樓、走廊、及劃設供行人行走之地面道路、與人行天橋及人行地下道」。台北市市區道路管理規則第32條規定：「騎樓及無遮薝人行道應予打通或整平；不得擅自圍堵使用」。高雄市建築管理自治條例第8條第1項規定「下列地區臨接寬度在8公尺以上計劃道路之建築基地除另有規定從其規定外，於申請建築時應留設3.9公尺之法定騎樓地或無遮薝人行道，----」。高雄市市區道路管理自治條例第32條規定：「屬於騎樓或無遮薝人行道，應予打通及整平，騎樓地前面或左右，不得圍堵使用；新建騎樓地，應依建築法規有關規定辦理」。舊台灣省市區道路管理規則第22條：「騎樓及無遮薝人行道，應維持平整暢通，如有圍堵，管理機關應予打通整平，並禁止不當使用」。依台南市騎樓地設置自治條例第八條規定：「違反第四條、第六條第一項規定者，本府得通知土地或建物所有權人限期三十日改善，屆期未改善者處新台幣五千元以上二萬五千元以下罰鍰並勒令拆除或恢復原狀，不拆除或恢復原狀者，得連續處罰」。依台南縣善化鎮公所99年3月26日所建字第0990004304號函給善化警察分局主旨：「函轉戊○○君98年3月20日申請書，地號善化段407-1號（地址為大信路18-2號）建物距大信路境界線不足3.5公尺騎樓提供為人行道供公眾通行，請貴分局協助勘查處理，請查照」。依臺南縣道路管理自治條例第四條規定「縣道、鄉道○○市區道路之主管機關為臺南縣政府（以下簡稱本府）。---市區道路由各該鄉（鎮、市）公所管理。---」。依行政執行法第四條第一項規定「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。--」。按都市計畫法規係強行規定，且溯及與從新效力，商業區內房屋不論建築年度均應設置3.5公尺之騎樓。且法定騎樓是日據時期就有之建築法規，34年2月26日內政部訂定之建築技術規則第57條「凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無遮詹簷人行道，其寬度及構造由市、縣主管機關參照當地情形，並依照左列標準訂定之：一、寬度自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於3.5公尺，…」，是善化鎮公所覆已明確答覆應設置
3.5 公尺寬騎樓。且原告要求3公尺寬應是最合理要求，對被告之損害亦最小。被告應依新化地政事務所98.2.25.複丈成果圖之測量圖圖一a部分位置打通騎樓（法定人行道）圖二B部分及另提供圖一b部分位置面積打通牆壁圖二D部分使原告對外通行到達大信路。至於新化地政事務所98年10月23日複丈成果圖（即附圖乙）甲、乙、丙案，原告均認為不適當，其理由⒈三案位置都在法定人行道之騎樓用地，是公眾通行之人行道，不能為本案標的物；⒉甲案備註欄記載b位於408地號是錯誤；⒊甲、乙二案寬度扣除408地號相鄰部分，柱子寬度及408－1地號均不足以通行；⒋丙案扣除柱寬及408地號相鄰部分所剩寬度只幾十公分，亦不足供通行；⒌不符規定寬度連接建築線。是以新化地政事務所98年2月
25 日複丈成果圖（即附圖甲）之方案，方符合法令與對被告損害最少之通行標的物。況且建築法第42條規定「建築基地與建築線應相連接，其連接部分之最小寬度由縣市主管建築機關統一規定，---」。依台南縣畸零地使用規則第3條規定係爭地最小寬度為4公尺。因此台南縣政府99.3.31.府工管字第0990048476號復鈞院函說明，只有原告方案符合。至於新化地政事務所99.3.16. 所測字第0990001873號所附更正丙案之成果圖可通行寬度只50公分（000000000＝）不適合通行也不符合建築法42條規定，只有原告主張之方案可行。
⑷另按共有物之原物分割，依民法第825條規定觀之，係各共
有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權。故原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨（最高法院85年度台上字第2676號判例參照）。本院95年度新簡字第736號確認通行權事件勘驗筆錄載明：「原告：房屋分割後沒有點交，也不給我們使用。408地號上沒有合法使用權。建物E部分及D3部分分割後至今無點交，我們主張407是袋地。D3及407-1交界處留一個門供通行用，分割後被封起來」，被告丁○○在場無異議默認，惟被告在分割共有物事件未告知法官大信路18-2號及18-3號房屋占用408地號國有土地之瑕疵，致分割共有物判決內容認定：「再查依被告就系爭土地所提出之分割方法，分割後每一筆土地，形狀均完整，利於開發使用而能增加土地利用之經濟效益，且各共有人所分得之土地均面臨道路足供通行，…。本院斟酌系爭土地及其上建物之價值、現有使用狀況、對外通行問題、位置及土地整體利用之經營性及共有人間分割利益之均衡等情，認附圖二所示之分割方式，不但可發揮土地之經營效用，亦兼顧全體共有人之利益及對外通行問題，認以附圖二所示之方法分割為適當。」等語，該裁判分割未依民法第824條、825條及上述最高法院判例斟酌補償判決，使原告分得407地號成為袋地及畸零地，至今裁判內容無法實現，若被告於分割共有物時不隱瞞占用408地號之事實，本院88年度重家訴字第8號分割共有物事件就會考慮價金補償，故被告應補償1,000,000元供原告購買408地號土地，才能使裁判分割結果公平，使407地號可通達大信路及連接建築線，此請求補償給付1,000,000元與一般損害賠償條件不同，原告無須先行購買408地號後始得起訴請求。
⑸按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227條之2第1項、第2項定有明文。次確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限；前項規定，於和解、調解或其他與確定判決有同一效力者準用之，民事訴訟法第397條第1項、第2項定有明文。本院88 年度重家訴字第8號民事判決認定：「六、查系爭426、407地號土地雖未比鄰但地形皆完整，均面臨大信路，系爭407地號土地有建號135之房屋（門牌號碼為大信路18之2），建號503是1樓磚造平房由庚○○使用等情業經本院會同台南縣新化地政事務所勘測現場屬實，有現場附圖在卷可憑」、「再查依被告就系爭土地所提出之分割方法，分割後每一筆土地，形狀均完整，利於開發使用而能增加土地利用之經濟效益，且各共有人所分得之土地均面臨道路足供通行，…。本院斟酌系爭土地及其上建物之價值、現有使用狀況、對外通行問題、位置及土地整體利用之經營性及共有人間分割利益之均衡等情，認附圖二所示之分割方式，不但可發揮土地之經營效用，亦兼顧全體共有人之利益及對外通行問題，認以附圖二所示之方法分割為適當。」，惟財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處97年2月27日於另案確認通行權事件準備書狀主張「是參加人依法不同意善文段407地號土地所有人通行參加人經管之同段408地號國有土地」，原告分得407地號變成袋地且與建築線不相連接、最小深度不足15公尺之畸零地，因而情事有變更。上述分割共有物確定民事判決之內容尚未實現，而原告分得之407地號與503建號比被告分配之407－1地號與135建號價值低很多，分割結果及現場情形顯失公平。
⑹本院96年度簡上字第101號拆屋交地等事件之拆屋交地部分
成立和解後，發生情事變更，該案於97年4月8日判決駁回土地同意書之請求，致無法申請拆除執照、修繕執照等建築法上執照，使和解筆錄內容無法實現，顯失公平。復依台南縣政府98年5月4日府工管字第0980068606號覆函建築使用條件及台南縣畸零地使用規則與台南縣政府98年6月8日府工管字第0980111621號函引用善化鎮公所97年3月13日善建字第0007 號建築線指示圖觀之，407地號需合併408地號後才連接建築線。而407－1地號就有連接建築線（按善化鎮45年10月施行都市計畫，407－1地號上135建號建築物於53年申請建築執照，依規定要指示建築線），並對外通行道路，足證本院88 年度重家訴字第8號民事判決就台南縣○○鎮○○段○○○○號裁判分割之內容（面臨大信路通行、連接建築線申請建築，分割利益均衡）無法實現，該確定判決之原有效果顯失公平，亦即被告補償原告1,000,000元，分割利益才能均衡、公平。
⑺民法第788條規定有通行權人於必要時得開設道路之立法意
旨，在使有通行權人安全行使通行權之解釋，原告要安全行使通行權就必須修建可通行之房屋通道，因而須要被告之同意申請建築法上執照，以達安全行使通行權之法律規定。台南縣政府函覆「本段407地號與同段408地號合併建築使用，經查本府地籍資料系統未達准予使用之規定，…」、「…本段407地號與407－1地號均具有建號登記在案，符合本縣畸零地使用規則第8條規定之『鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用』情況，…」，惟查台南縣政府97年8月11日以府工管字第0970114462號函稱「主旨：台端申請核○○○鎮○○段○○○○號（部分合併面積10.97平方公尺）公有地與同段407地號私有土地合併使用證明乙案，經查確有互相合併使用必要，應予證明，復請查照。說明：…二、檢發證明書乙份。…」、「…惟須經建築線指示申請完成，始得認定基地最小深度」，上述申請公有畸零地合併使用證明之程序中已經善化鎮公所審核完成建築線指示申請，且以同程序測量套繪於公有畸零地合併使用證明書經台南縣政府審查核准，標示騎樓用地面積及基地最小深度15公尺。上述說明，並非不可提出同意書申請指示建築線。
⑻臺灣高等法院臺南分院91年度重上更㈠第25號分割共有物事
件94年3月29日言詞辯論筆錄，對造陳稱：「（審判長提示財團法人臺灣經濟技術研究所鑑定報告之意見？）對鑑價部分無意見」。而該鑑定報告之土地互相找補金額表，鑑定丁○○、庚○○等應付金額309, 300元。本鑑價以鄰近市價為評鑑依據；426－A、426－B地號之最小深度未達建築法及台灣省畸零地使用規則之規定為畸零地，鑑價以426－B地號為宗地以比較法推定標準宗地之價格，426－A地號再就其地形、面積、臨路寬度為考量，推定其價值，惟原告在該案主張補償309,300元太少，應變價分配。且本案依被告主張方案裁判分割後，確定判決之內容即均面臨大信路可規劃建築尚未實現，而因言詞辯論終結後國有財產局不准通行408地號之情事變更，原告分得407地號為畸零地及袋地不通大信路，未連接建築線不能申請建築，依此情形顯失公平，而被告分配之407－1地號既通大信路又連接建築線，條件比426－A好，是本案起訴請求變更原判決之給付與其他原有效果，亦即被告賠償原告金額應多於另案鑑定報告金額，使原告購置408地號以通大信路及連接建築線方屬公平。又被告不讓原告通行遲延至今，依民法第229條，應自受催告時起負遲延責任。又民法第229條規定起訴與催告有同一效力。原告已於95年10月26日起訴請求確定通行權（95年新簡字第736號）。故訴之聲明第一項後段請求自97年1月1日起賠償遲延致原告之損失依土地法法定租金額即每年18910元。
㈤並聲明：⑴被告應將土地坐落台南縣○○鎮○○段407-1地
號及其上同段135建號（門○○○鎮○○路○○○○號）房屋如98年2月25日新化地政事務所複丈成果圖（即甲圖）之圖一a及b位置及面積，惟圖二A、C牆柱保留，B、D應打通牆壁為通路，讓同段407地號及其上同段503建號房屋所有人對外通行到達大信路，並賠償原告自97年1月1日起按年180910元至407地號所有人對外可合法通行至大信路之日止。⑵被告應補償給付原告100萬元，並同意原告為修建通路申請建築法執照使用。
三、被告則以：㈠本院96年度簡上字第101號民事確認通行事件，業就原告戊
○○主張依袋地通行權及出賣人瑕疵擔保請求權，並就被告丁○○、庚○○、乙○○提供向台南縣政府申請指定建築線之同意書部分，詳附理由駁回原告戊○○之請求，與本件原告戊○○之請求應屬同一事件。
㈡按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無
適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎（最高法院83年度台上字第1606號判決參考）。台南縣都市計畫區騎樓設置標準係於70年間始發布，被告407-1地號上之被告丁○○所有135建號房屋建築於56年4月，自無受上開標準之限制而有設置3.5公尺寬騎樓之必要，且原告主張其需有3.5公尺寬之通路用以對外通行，顯然無據，如認被告應提供土地讓原告通行，若407－1地號得與40 8－1地號國有土地合併使用，則主張如新化地政事務所98年10月23日土地複丈成果圖（即附圖乙）之甲案；若407－1地號無法與408－1地號國有土地合併使用，則主張附圖乙之乙案。
㈢民法第787條、789條僅規定袋地所有權人有通行鄰地之權利
，並未規定袋地所有權人以袋地申請建造、修繕、拆除執照時，鄰地所有權人須提供同意書供袋地所有權人向主管機關申請指定建築線。是原告等依民法第787條、789條之規定，請求被告應提供407之1地號土地同意書，供同段407地號土地向台南縣政府申請指定建築線，應屬無據。又分割後407、407－1地號土地雖係由分割前407地號土地分割而來，惟407－1地號並無須擔保407地號土地可供建築使用，是原告依民法第825條及出賣人瑕疵擔保責任之規定，請求被告應提供407－1地號土地同意書，供407地號土地向台南縣政府申請指定建築線，或補償1,000,000元，亦屬無據㈣並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證之理由：兩造所有之土地及建物原係共有，經法院判決分割後，原告分得407地號土地及其上503建號未與道路連接，且最小面積深度未達15公尺，與建築線不連接，成為與畸零地，迄今無法對外通行使用，爰依民法第227條之2、第229條、第788條、第789條、民事訴訟法第397條情事變更原則，訴請確認通行權、債務不履行損害賠償、給付補償費及同意原告為修建通路申請建築法執照使用等情，惟為被告所否認，並以上情為辯，是本件所應審究者為：㈠原告訴請確認通行權及同意原告為修建通路申請建築法執照使用是否重行起訴？㈡原告得否通行被告之土地？如是，其通行方法為何？㈢被告是否應賠償原告因判決分割致不能通行至公路之損害及補償原告日後向國有財產局價購408地號之買賣價金？㈣被告是否應同意原告為修建通路申請建築法執照使用？
五、原告訴請確認通行權及同意原告為修建通路申請建築法執照使用是否重行起訴：
㈠確定之終局判決有既判力者，除別有規定外，限於經裁判之
訴訟標的，此觀民事訴訟法第400條第1項規定即明。於後訴訟之訴訟標的與前訴訟之訴訟標的同一（本院19年度上字第278號判例參照）、相反而矛盾（本院26年度渝上字第1161號判例參照），或前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係者（本院29年度上字第975號判例參照），始有上開規定之適用（最高法院98年度台上字第610號判決意旨參照）。是以訴訟標的是否同一之判斷標準為：訴訟標的相同、訴之聲明相同相反或可以代用、當事人相同，只要有一不符，其訴訟標的即不相同。
㈡原告戊○○1人前對被告3人訴請確認通行權及拆除地上物等
事件，其中確認通行權部分，原告戊○○主張被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○○號如附圖丙所示編號B部分面積
0.61平方公尺土地，供503建號房屋全體共有人對外通行使用，經本院以95年度新簡字第736號判決被告應將407-1地號上如附圖丙所示編號B部分面積0.61平方公尺土地，供503建號房屋全體共有人對外通行使用，原告戊○○不服提起上訴，且在第二審追加訴請被告應提供同段407之1地號同意書，供同段407地號土地向臺南縣政府申請指示建築線，嗣經本院以96年度簡上字101號判決理由認「惟查，被上訴人與系爭503建號房屋之共有人欲經如附圖所示編號B部分土地往東到達大信路，仍須先經過系爭408地號土地，此為兩造所不爭執，然國有財產局已明白表示不同意系爭407地號土地所有權人通行系爭408地號土地，則縱本院准許被上訴人與系爭407地號土地、系爭503建號房屋共有人通行如附圖所示編號B部分土地，被上訴人與系爭407地號土地、系爭503建號房屋共有人亦無法經如附圖所示編號B部分土地○○○鎮○○路聯絡。被上訴人與系爭407地號土地、系爭503建號房屋共有人既無法藉由通行如附圖所示編號B部分土地，以解決系爭407地號土地、系爭503建號房屋與公路無適宜聯絡之通行問題，則被上訴人依民法第787條、789條之規定，請求通行如附圖所示編號B部分土地，要難准許。」、「查民法第787條、789條僅規定袋地所有權人有通行鄰地之權利，並未規定袋地所有權人以袋地申請建造、修繕、拆除執照時，鄰地所有權人須提供同意書供袋地所有權人向主管機關申請指定建築線。是被上訴人依民法第787條、789條之規定，請求上訴人應提供系爭407之1地號土地同意書，供系爭407 地號土地向台南縣政府申請指定建築線，自屬無據。」，而為原告敗訴判決確定，此經本院依職權調閱本院95年度新簡字第736號、96年度簡上字101號確認通行權事件卷宗核閱無誤，並有本院95年度新簡字第736號、96年度簡上字101號民事判決附卷可參。是以本件當事人即原告戊○○與被告庚○○、乙○○、丁○○，與前訴95年度新簡字第736號、96年度簡上字101號確認通行權事件當事人固相同，然本件原告甲○○、己○○、丙○○、壬○○、辛○○，則非前訴之當事人，且本件原告甲○○、己○○、丙○○、壬○○、辛○○5人依民事訴訟法第401條之規定，並非前訴確定判決效力所及之人，是本件與前訴當事人並非完全相同。又原告戊○○在本件與前訴關於確認通行權部分，雖均依民法第787條、
789 條袋地通行權為其請求權基礎，惟前訴係訴請確認如附圖丙所示編號B部分面積0.61平方公尺土地，供503建號房屋全體共有人對外通行使用，本件原告則係訴請確認如附圖甲所示圖一a及b位置及面積，圖二A、C牆柱應予保留，B、D應打通牆壁為通路，讓同段407地號及其上同段503建號房屋所有人對外通行到達大信路，二訴主張之通行方法不同；又本件原告另訴請：被告應同意原告為修建通路申請建築法執照使用部分，核與前訴原告戊○○在二審追加之訴主張：被告應提供系爭407之1地號土地同意書，供系爭407地號土地向台南縣政府申請指定建築線，兩者訴之聲明不同，且訴之聲明亦不可以代用，其訴訟標的並不相同，不能僅因兩訴係依同一法條、同一事實所為之請求，遽認有違反重複起訴禁止之原則，故本件兩造間訴請確認通行權及同意原告為修建通路申請建築法執照使用部分，不受前案既判力效力所及，並無民事訴訟法第249條第1項第7款之情形。
六、原告是否得通行被告之土地？如可，其通行方法為何？㈠按民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土
地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年台上字第1413號判決意旨參照）。又裁判分割共有土地後之裡地所有人，如與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，仍有民法第789條規定之適用（最高法院85年台上字第1796號判決意旨參照）。民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用（最高法院85年度台上字第396號判決意旨參照）。兩造對於分割前407地號為原告與被告丁○○、庚○○及訴外人黃雪芬、王信仁、王明才、王全成共有，經本院以88年度重家訴字第8號分割共有物事件，判決407地號分歸原告及訴外人黃雪芬、王信仁所有，407-1地號分歸被告丁○○、庚○○及訴外人王明才、王全成所有確定，此經本院依職權調閱本院88年度重家訴字第8號分割共有物事件卷宗核閱屬實，又上開分割共有物判決理由雖認定原告與訴外人黃雪芬、王信仁分得之407地號直接面臨大信路，實則原告及訴外人黃雪芬、王信仁分得之407地號東側尚有408地號國有土地，致407地號與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用，而為袋地之事實，並不爭執，依上開說明，原告僅能主張通行被告經本院以88年度重家訴字第8號分割共有物事件判決分割所得407 -1地號，原告主張通行被告所有407 -1地號，洵屬有據。
㈡按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適
宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85年台上字第2057判決意旨參照）。民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年台上字第1399判決意旨參照）。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87台上字第2247號判決意旨參照）；鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年台上字第3141號判決意旨參照）。故民法第787條第2項所規定之「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
㈢判決分割後原告分得407地號與被告分得407-1地號土地相鄰
，自外觀上形式觀察，原告所有407地號土地東側雖面臨大信路，實則在407地號土地東側與大信路之間，尚有一筆408地號國有土地，經台南縣善化鎮都市計畫土地使用分區列為商業區，現為空地，此為原告407地號不能與東側大信路聯絡而為袋地之原因；而被告407-1地號，其上有被告丁○○所有保存登記135建號房屋，自外觀上形式觀察，雖被告407-1 地號東側亦面臨大信路，惟實則其東側北半部與大信路之間，尚有一筆408-1地號國有土地，現為空地，東側南半部則與台南縣善化鎮公所所有之411地號相鄰，411地號土地業經台南縣善化鎮都市計畫土地○○○區○○道路用地即為大信路，原告主張其通行被告所有407-1地號之方法為如附圖甲所示圖一a及b位置及面積，係在被告丁○○所有135建號房屋一樓屋內，附圖甲所示圖二A、C部分為135建號房屋牆柱，B、D部分為牆壁，被告目前利用附圖甲所示之圖一a及b放置冷凍櫃，並擺設報紙販賣營業等情，業據本院會同測量人員到場勘驗結果屬實，且有勘驗筆錄、現場照片附卷可憑（見本院卷第71-76頁），並有98年2月25日新化地政事務所複丈成果圖在卷足參（見本院卷第85頁）及原告土地及建物登記簿謄本、411地號登記簿謄本、台南縣善化鎮都市計畫土地使用分區證明書可考（見本院卷第270-274、297、309頁），並經本院依職權調閱本院96年度簡上字第101號確認通行權事件卷宗核閱無誤，復有407-1、408地號登記簿謄本、台南縣善化鎮都市計畫土地使用分區附於上開確認通行權事件卷宗可憑，堪信為真實。
㈣原告雖主張通行方法為如附圖甲所示圖一a及b位置及面積，
如附圖甲所示圖二A、C牆柱應予保留，B、D應打通牆壁為通路等情，惟查：臺南縣○○鎮○○路○○○○號房屋（即被告丁○○所有135建號）屬善化都市計畫內商業區，應設置3.5公尺寬之騎樓，此有臺南縣善化鎮公所98年3月13日所遠字第0980003406號函可憑（見本院卷第第93頁），然臺南縣都市計畫區騎樓設置標準係於70年間始發布，被告丁○○所有135建號房屋，係建築於56年4月，依法令不溯及既往原則，應無受上開標準之限制而有設置3.5公尺寬騎樓之必要，原告主張被告應打通3.5公尺寬騎樓供其通行，自非有據。又依原告主張之通行方式，非但被告407-1地號東側部分臨大信路、部分未臨大信路（即附圖甲所示圖一a部分）全部需供原告通行，其寬度達3.5公尺，面積達19. 65平方公尺，被告需拆除如附圖甲所示圖二B、D主體建物之牆壁，此外，被告尚需提供如附圖甲所示圖一b部分土地供原告通行，此部分面積9平方公尺，合計如附圖甲所示圖一a及b面積達
28.65平方公尺，以被告407 -1地號面積78.72平方公尺而言，原告主張通行之面積達被告土地面積約36%（已逾1/3），且通行位置呈類似「凸」形，致被告407 -1地號原來呈長條形之土地，其中附圖甲之圖一a及b類似「凸」形之位置無法充分利用，嚴重影響其所有407 -1地號利用之完整性，對於被告土地之損害不可謂不大，原告主張上開通行方法，難認符合袋地通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法之要件，洵非可採。
㈤被告抗辯若其所有407－1地號得與408－1地號國有土地合併
使用，則通行方法應依如附圖乙所示甲案；若407－1地號無法與408－1地號合併使用，則主張如附圖乙所示乙案等情，經查，被告所有土地東側部分臨大信路、部分未臨大信路，扣除如附圖甲所示圖二A地上建物柱子後，寬度為4.13公尺，如附圖甲所示圖二A地上建物柱子距兩造所有土地界址寬度58公分等情，經本院會同測量人員到場勘驗結果屬實，且有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第232頁），並有新化地政事務所98年10月23日複丈成果圖（即附圖乙）在卷足參（見本院卷第258頁）。然查，被告迄今未能購得408－1地號國有土地，業據被告陳明在卷，故其主張依如附圖乙所示甲案，除通行被告407－1地號，尚需配合通行408－1地號國有土地始能與大信路聯絡，此通行方案自不可採。依如附圖乙所示乙案，原告可自其407地號直接通行被告407－1地號上135建號房屋北側牆柱及牆壁（即如附圖甲所示圖二A-B-C-D ）外空地，該空地緊鄰原告407地號，通行長度為1.5公尺，寬度為58公分，由此處可通行至被告407－1地號東側，再通往大信路，通行寬度為0.6公尺，通行長度為4.13公尺，依此通行方式，原告既可以適當距離通行至大信路，且被告土地上之135建號房屋牆壁免於拆除，又可保持被告土地利用完整性，當屬損害最少之通行方式，應屬適當之通行方式。
㈥原告雖主張如附圖乙所示乙案，其通行方式位於法定人行道
之騎樓用地，是公眾通行之人行道，不能作為通行方法，且扣除408地號相鄰部分，柱子寬度及408－1地號均不足以通行，亦不符規定寬度連接建築線云云，惟查，法定人行道之騎樓之設置雖係供公眾通行，然並無不得同時併供袋地通行之限制，原告主張如附圖乙所示乙案係通行法定人行道之騎樓用地，是公眾通行之人行道，不能作為通行方法，即非可採。又原告407地號及被告407－1地號及均屬都市計畫之商業區，該宗地最小深度得依臺南縣縣畸零地使用規則辦理調整，407地號與407－1地號其上均有建號登記在案，符合臺南縣畸零地使用規則第8條規定之「鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用」情況，於未拆除任一原建物情形下，建築線指示完成後得不適用建築使用基地最小寬度與最小深度之限制等情，此有臺南縣政府98年5月4日府工管字第0980068606號函附卷可憑（見本院卷第160-161頁），原告既在407地號土地上仍有保存登記503建號建物，依上開說明，已符合臺南縣畸零地使用規則第8條規定之「鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用」情況，在未拆除任一原建物情形下，建築線指示完成後得不適用建築使用基地最小寬度與最小深度之限制，故原告日後利用407地號建築房屋，得不適用建築使用基地最小寬度與最小深度之限制，原告主張如附圖乙所示乙案不符規定寬度連接建築線云云，即屬無據。
七、被告是否應賠償原告因判決分割致不能通行至公路之損害及補償原告日後向國有財產局價購408地號之買賣價金？㈠按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分
，負與出賣人同一之擔保責任。民法第825條規定至明。又共有物之原物分割，依民法第825條規定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權。故原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨（最高法院85年度台上字第2676號判決意旨參照）。
㈡本院88年度重家訴字第8號分割共有物事件判決已認定「系
爭426、407地號土地雖未比鄰但地形皆完整，均面臨大信路，…系爭407地號土地有建號135之房屋（門牌號碼為大信路
18 號之2），為2樓ＲＣ造，3樓加蓋鐵皮屋，現1樓為丁○○經營水果店，2、3樓由丁○○及其家人居住，建號503是1樓磚造平房由庚○○使用等情，…又系爭426、407地號土地之土地地價相同，均為每平方公尺9萬元…故系爭土地如按兩造應有部分比例分割後，並無取得部分價值上之差異。另兩造均稱系爭建物毋須鑑定，如依土地上分得之建物部分就歸其應有部分比例保持共有，不互為找補，業據兩造陳明在卷。依兩造所提分割方案，原告及被告均表明分割後願意各自繼續保持共有，依法自無不合應予准許」等語，其中分割前407地號土地部分，經本院判決後，兩造未上訴而告確定，另426地號土地部分，則因原告與訴外人黃雪芬、王信仁不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院以91年度重訴字第第25號判決變價分割確定，業經本院依職權調閱上開分割共有物事件卷宗核閱無誤，則前訴分割共有物判決既已審酌
426、407地號土地地價相同，兩造按應有部分比例分割後，並無取得部分價值上之差異，而不互為找補，雖原告因法院判決分割取得之407地號土地為袋地，原告本可依上訴途徑救濟之，惟原告不為之，且被告已於判決確定後，將原告分得之407地號交付原告，難謂原告有何應負出賣人同一之擔保責任，原告自不得於分割共有物判決確定後，另依民法第825條、第第227條之2、第229條、民事訴訟法第397條情事變更原則，之規定請求被告負債務不履行損害賠償之責，及補償原告日後向國有財產局價購408地號之買賣價金。是以原告請求自97年1月1日起，按原告所有同段407地號、面積
118.07平方公尺、申報地價每平方公尺15,280元之法定租金額損害金180,910元，及補償原告日後向國有財產局價購408地號之買賣價金100萬元，尚無可採。
八、被告是否應同意原告為修建通路申請建築法執照使用？按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段固有明文。經查，原告407地號屬都市計畫之商業區，領有
97 年3月11日善建字第0007號建築線，該宗地最小深度未測量標示，依據97年3月11日善建字第0007號建築線指示圖，
407 與408等2筆地號合併使用需依臺南縣畸零地使用規則第3條規定之基地寬度，每增加10公分，其深度得減少20公分，減少後之深度不得小於8公尺辦理調整。407地號欲併同段
407 －1地號申請建築許可，須檢附本段407－1地號所有權人之土地使用同意書，且須符合臺南縣畸零地使用規則第8條等相關規定，若407－1地號所有權人提供同意書與同段407地號所有權人申請建築執照，則407、407－1等2筆地號視為同一宗建築基地等情，固有臺南縣政府98年5月4日府工管字第0980 068606號函、98年6月8日府工管字第0980111621號函可參（見本院卷第160-161頁、第169-170頁），上開函文固可說明407地號與408等2筆地號合併使用之最小深度，或407地號與407－1地號合併申請建築許可應檢具之文書，然查，原告得通行之土地為如附圖乙所示乙案，且原告
407 地號已符合臺南縣畸零地使用規則第8條規定之「鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用」情況，於未拆除任一原建物情形下，建築線指示完成後得不適用建築使用基地最小寬度與最小深度之限制，如上所述，難認原告有何開設道路之必要，原告此部分主張，尚嫌無據。
九、綜上所述，原告所有之407地號土地及其上503建號房屋，係因法院判決分割其土地及其上房屋對外無適當之聯絡，原告主張依民法第789條袋地通行權之規定，訴請通行被告所有407-1地號土地，自屬有據，本院認被告應將其所有407 －1地號如附圖乙所示乙案C部分面積3.46平方公尺土地供原告及全體共有人所有407地號土地及其上503建號建物對外通行使用，爰判決如主文第1項所示。原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十一、本件原告起訴請求確認通行權、債務不履行損害賠償、給付補償費、同意原告為修建通路申請建築法執照使用等訴訟標的，其第一審訴訟費27,140元（含已由原告墊付第一審裁判費15,949元、測量費4,000元，及已由被告墊付測量費7,200元，合計27,149元），爰酌定由原告連帶負擔21,719元、被告連帶負擔5,430元。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 3 日
書記官 謝安青