臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1724號原 告 丁○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 蔡麗珠 律師複代理人 蕭立俊 律師共 同訴訟代理人 曾靖雯 律師
熊家興 律師江信賢 律師上 一 人複代理人 謝凱傑 律師被 告 甲○○訴訟代理人 林瑞成 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺之建物（門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號、建號○○○區○○段○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告應給付原告新台幣貳萬陸仟陸佰陸拾肆元，及自民國98年4月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自民國98年4月17日起至被告將前項土地返還原告之日止，按月給付原告新台幣肆佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之99，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾捌萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣捌拾伍萬玖仟玖佰壹拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺之建物（門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號、建號○○○區○○段○○○號）拆除，並將土地返還原告；被告應給付原告新台幣（下同）340,680元，及自民國（下同）98年4月7日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自同書狀繕本送達翌日起至被告將系爭土地返還原告之日止，按月給付原告5,678元。嗣於訴狀送達後，減縮應受判決事項之聲明，請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺之建物（門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號、建號○○○區○○段○○○號）拆除，並將土地返還原告。被告應給付原告53,328元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自訴狀繕本送達翌日起至被告將前項土地返還原告之日止，按月給付原告889元。核與前揭規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、系爭土地為原告三人分別共有，其上如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺為被告所有門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號、建號：海中段583號建物所占用。被告與原告三人之間，就系爭土地並無任何租賃或使用借貸關係，但被告所有之建物卻占有原告所有之系爭土地多年，且經原告發函要求出面協商土地占用事宜，迄仍未得到善意回覆。被告與原告間並無任何租賃或使用借貸關係，原告亦不同意被告之上開建物繼續占有使用系爭土地，被告既無占有使用系爭土地之正當法律權源，其所有之上開建物占用系爭土地，對於原告而言，顯屬無權占有，並已侵害原告之權益，依民法第767條規定，原告自得請求被告拆除前開建物，並將土地返還於原告。
㈡、又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有相當於租金之損害，乃為社會通常之觀念，是原告自得依民法第179條前段及第184條第1項前段規定，請求被告返還或賠償相當於租金之不當得利或損害賠償。被告占用系爭土地係用以興建建物，故原告認為應以系爭土地申報地價百分之十作為計算每年不當得利或損害賠償額之標準。茲依台南市安南地政事務所發給之地價第二類謄本，系爭土地自92年1月至96年1月之申報地價均為每平方公尺1,600元，故而，就被告占用系爭土地，其自93年4月7日起算之5年所獲得相當租金之不當得利或原告5年所受有相當租金之損害，應為53,328元（66.66平方公尺×l600元／平方公尺×10%×5＝53,328元），被告每月所獲得相當租金之不當得利或原告每月所受有相當租金之損害為889元（66.66平方公尺×l600元／平方公尺×10%÷12＝888.8元，元以下四捨五入，下同）。
㈢、依被告提出原告之被繼承人蘇進財與其他地主10人（下稱地主）於69年7月18日與林憲清訂立之『供地建屋契約』第8條約定，而依略圖之記載，重測前海尾寮段184地號土地興建之樓房，由地主取得1/2，由林憲清取得1/2；重測前海尾寮段184之4地號土地興建之樓房由地主取得4/10，由林憲清取得6/10。當時林憲清在海尾寮段184地號土地規劃興建5棟樓房，並與地主約定建物完成後，其中如被告提出之被證三配置圖編號Al、A5等2棟建物及編號A2、A3之其中半棟建物（即2.5棟建物）分由林憲清取得，因地主蘇照旺向林清憲買受編號A5建物故以蘇照旺之子蘇連富為起造人申請建造執照，編號A2、A3建物之其中半棟建物，由蘇金田與蘇武村向林憲清買收，故編號A2、A3建物以蘇金田之子蘇天保、蘇武村為起造人申請建造執照。但林憲清在海尾寮段184之4地號土地規劃興建之8棟樓房，在興建之初，林憲清與地主僅依上開『供地建屋契約』約定由地主取得4/l0，林憲清取得6/10，至於建物完成後何棟建物由何人分得，則尚未具體約定，故當時林憲清係先以其名義及借用他人名義為建物起造人申請建造執照，此由台南市政府提供該地於70年核准建造執照之位置圖配置圖、建造執照申請書的起造人為林憲清及林簡銀珠、林茂雄（該二人係何人，原告並不清楚），無一為地主即明，被告主張門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋為林憲清依上開『供地建屋契約』所分得之建物，且其中31號建物為林憲清出售給訴外人吳睦和，並以吳睦和為起造人並不實在，原告否認，被告應舉證以實其說。
㈣、事後林憲清並未依上開『供地建物契約』第3條約定自建築執照發照之日起三個月內完成全部工程（包括水電接通及領取建物使用執照），並將興建完成之建物交付地主，不論是已約定由林憲清或地主分得之建物或尚未約定由林憲清或地主分得之建物，林憲清均僅完成建物之主結構粗坯後即停工、不知去向，以地主名義為起造人申請建照執照之建物，地主係自行出資將建物完成，並自行申辦使用執照等相關手續。職是，林憲清與地主間簽立之『供地建屋契約』屬於債權契約，基於債之關係相對性，其契約效力並不當然及於合建建物之買受人。再者，依林憲清與地主簽立之『供地建屋契約』，林憲清負有將房屋完成並交付地主之義務，地主始負有同意林憲清使用分得之建物坐落土地並將土地所有權移轉登記給林憲清之義務，然如上述，林憲清並未履行其完成房屋並交付地主之義務，地主自得行使同時履行抗辯權，拒絕讓林憲清使用其分得建物坐落土地，並拒絕移轉登記土地所有權。
㈤、次按最高法院86年度台上字第3280號及83年度台上字第2631號判決要旨，由地主與林憲清簽立之『供地建屋契約』第9條約定內容可知，該條僅是約定產權登記名義人由林憲清指定，並非約定由何特定第三人就該契約向地主取得債權。是而，被告主張該條約定係第三人利益契約，有民法第269條第1項之適用，於法顯屬無稽。另依台南市政府提供海尾寮段184之4地號土地於72年核准使用執照申請書可知，門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物係由訴外人吳睦和（非原始建照執照申請書上之起造人）申請取得，而該人係何人，原告並不清楚，但地主並無同意該人使用建物坐落之土地，該人對於土地既無任何占有權源，建物後手之被告對於地主又有何占有之權源？何況，如上述，地主與林憲清簽立之『供地建屋』契約第9條約定並非屬第三人利益契約，被告也未能舉證證明其前手吳睦和為林憲清指定產權登記受益之第三人，其對於地主自尚無直接請求給付之權，被告又何以代位行使權利？故被告以此主張有權占有系爭土地，於法亦屬無據。
㈥、被告主張其於71年10月26日向訴外人吳新鄉買受坐落重測前海尾寮段184-2、186地號土地，並於71年10月28日以買賣為原因辦妥土地所有權移轉登記，則吳新鄉既已依據其與被告之買賣契約，將前揭土地移轉登記予被告，已盡其給付義務，被告主張其得代位吳新鄉行使前開「供地建屋契約書」之權利，不知其依據何在？縱使被告得代位吳新鄉行使前開「供地建屋契約書」之權利，然依據前開「供地契約書」略圖之記載可知，有關林憲清在重測前海尾寮段184之4、184 之
2、186地號土地上興建之樓房，林憲清與地主僅約定由地主取得6/10，至於建物完成後，何棟建物係歸由何人分得，則尚未具體約定，矧吳新鄉雖為重測前海尾寮段184之2、186地號土地之原地主，並為前開契約之當事人之一，但依約其對於林憲清所得行使之權利，也僅是要求林憲清在完成建物之興建後，將坐落在海尾寮段184之4、184之2、186地號土地上建物之4/l0交付吳新鄉與其他地主，依約，坐落於系爭土地上之門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物又非歸由吳新鄉取得，吳新鄉對其他地主並無法主張有權取得上揭建物，及占有上揭建物坐落之系爭土地，被告何來代位吳新鄉主張有權占有系爭土地？故而，被告以其事後自吳新鄉取得重測前海尾寮段184-2、186地號土地所有權，即主張其有權占有系爭土地，顯不可採。況實際上，在林憲清未完成建物之興建，即停工、不知去向後，其在重測前184-2、186地號土地（重測後為海中段1271、1272、1273地號)上所興建之7棟建物（門牌為台南市○○街○○巷○○弄○○號至38號），事後已為該二筆地號土地之地主占用，被告也占用其中門牌34號、36號二棟建物，因渠等事後並未辦理建物之保存登記，故無法提供建物謄本供本院參酌。即使被告得代位吳新鄉對於林憲清行使權利，被告既已取得林憲清興建之建物，何來代位吳新鄉主張有權占有系爭土地？被告既無法舉證證明有占用系爭土地之合法權源，原告依法訴請拆屋還地，並請求給付相當租金之不當得利或賠償，當屬有理由等情。
㈦、並聲明：求為判決：⒈被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖
所示編號D、面積66.66平方公尺之建物（門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號、建號○○○區○○段○○○號）拆除，並將土地返還原告。
⒉被告應給付原告53,328元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按年利率百分之5計算之利息；並自訴狀繕本送達翌日起至被告將前項土地返還原告之日止，按月給付原告889元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、系爭土地原係訴外人即原告之被繼承人蘇進財所有，於83年10月24日蘇進財死亡後，由原告繼承，又系爭土地分割自同段1282地號，而其重測前為海尾寮段184-4地號。蘇進財與其他地主10人（下稱蘇進財等地主）於69年7月18日，與訴外人林憲清訂立「供地建屋契約」，提供重測前海尾寮段18
4、184-4、184-2、186地號土地，由林憲清出資興建樓房後，並由雙方分配取得（第8條），蘇進財等地主出具土地使用同意書及有關文件交付林憲清辦理申請建築執照（第6條），林憲清分配取得建物及其基地，將來辦理所有權移轉登記時，蘇進財等地主應負責備齊產權過戶文件交予林憲清，並協同林憲清辦理登記手續，且負責至登記完畢之簽名蓋章義務，但登記權利人任由林憲清提供名義，蘇進財等地主不得異議（第9條）。準此，蘇進財等地主與林憲清訂定將林憲清分得建物之基地辦理所有權移轉登記與第三人即林憲清所指定之建物買受人，是有民法第269條第1項之適用。
㈡、又林憲清將依上開供地建屋契約分得系爭土地及其上門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物（即複丈成果圖所示D及D1部分，台南市政府工務局72年2月23日南工字第75882號使用執照）出售與訴外人吳睦和，並以吳睦和為起造人。嗣於93年3月25日吳睦和再將上開房地出售與被告甲○○，並辦妥建物所有權移轉登記。準此，蘇進財等地主與林憲清訂定將林憲清分得建物之基地辦理所有權移轉登記與第三人即林憲清所指定之建物買受人吳睦和，是有民法第269條第l項之適用，被告甲○○得依民法第242條代位吳睦和行使權利。原告係蘇進財之繼承人，應繼承蘇進財依上開供地建屋契約所負義務，參照最高法院85年台上字第389號判例意旨，被告即有合法權源使用系爭土地，原告依民法第767條規定請求被告拆屋還地，應無理由。
㈢、依原告不爭執之「供地建屋契約書」第9條約定，林憲清已依合約完成建物之興建，林憲清得依照上開約定請求原告辦理系爭土地所有權移轉登記，原告之被繼承人蘇進財即負有移轉系爭土地所有權與林憲清指定之人之義務，被告為購買建物之人，依民法第242條代位行使權利，因此被告使用系爭土地即非無權占有。原告之被繼承人蘇進財與林憲清訂立「供地建屋契約書」後即將系爭土地交付林憲清興建建物，被告購買建物即係合法占有系爭土地，依民法第943條規定，占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，被告並非無權占有。
㈣、被告向吳睦和購買系爭房地，而吳睦和則向林憲清購買因合建契約分得之系爭房地，因此被告得向吳睦和請求移轉系爭房地所有權登記，而吳睦和得向林憲清請求移轉系爭房地所有權移轉登記，故被告得依民法第242條規定代位吳睦和向林憲清請求，更得再代位林憲清向原告之被繼承人請求系爭房地所有權移轉登記。依林憲清與原告之被繼承人訂立「供地建屋契約書」第2條、第8條、第9條約定，顯見上述「供地建屋契約書」為買賣與承攬之混合契約，就系爭土地所有權移轉登記部分，應適用買賣規定，原告即負有將系爭土地所有權移轉登記與被告之義務，被告得代位向原告請求交付系爭土地，而此交付土地予被告，即屬原告依買賣契約應負擔之義務（民法第345條），故被告依據代位權及買賣契約，即有使用系爭土地之合法權源，原告請求拆屋還地應無理由。
㈤、原告之被繼承人依據上述「供地建屋契約書」，已將系爭土地交予林憲清占有，林憲清再依據其與吳睦和訂立之買賣契約，已將系爭土地交予吳睦和占有，吳睦和又將系爭土地交予被告占有。民法第943條之規定，被告分別占有系爭土地從無間斷，且上述「供地建屋契約書」迄今有效存在，則被告占有系爭土地即應被推定有適法使用之權源，原告請求拆屋還地應無理由。原告之被繼承人依據上述「供地建屋契約書」，提供系爭土地與林憲清興建建物，並同意林憲清將興建完成之建物及其基地出售第三人，原告應繼承其被繼承人就上述「供地建屋契約書」所負擔之義務，而於該第三人使用系爭土地時，即應受上述「供地建屋契約書」之拘束，而不得任意指該第三人使用系爭土地時為無權占有，原告雖現在仍為系爭土地之登記所有人，惟原告實已無作為所有人之權利存在，因此請求拆屋還地，自違反民法第148條第1、2項規定，應由法院予以否定其拆屋還地請求權，以維法秩序。
㈥、被告除購買建物即係合法占有系爭土地外，被告於71年10月26日向訴外人吳新鄉買受坐落重測前海尾段184-2、186地號土地，並於71年10月28日以買賣為原因辦妥土地所有權移轉登記，被告之前手即出賣人吳新鄉，亦與原告之被繼承人蘇進財相同，以土地所有人之地位，提供坐落重測前海尾段184-2、186地號土地，與訴外人林憲清合建建物，系爭建物係林憲清所興建之建築物，被告得依民法第242條規定代位吳新鄉行使合建契約上之權利，因此被告即係有合法權源使用系爭土地，並非無權占有，原告不得請求交還系爭土地。
㈦、蘇進財依其與林憲清訂立之「供地建屋契約書」第6條約定出具系爭土地使用同意書供林憲清申請系爭建物之建築執照，則林憲清於建物興建完成後，無論係將建物交予購屋者或其他提供土地合建之地主使用，就系爭土地而言，即係蘇進財依合建契約或土地使用同意書，應負同意及容忍他人使用系爭土地之義務，原告係蘇進財之繼承人，依法即應繼承蘇進財此項合建契約或土地使用同意書之義務，因此系爭建物即非無權占有，原告不得請求被告拆屋還地。況蘇進財等地主確曾出具土地使用權同意書，向台南市政府申請核發建築執照（見被告99年6月9日提出陳報狀所附證18之土地使用權同意書，其上即有蘇進財等地主之印文），系爭建物於興建後始可取得使用執照，參酌系爭建物並非違章建築，且原告亦已分得林憲清興建之建物，足認原告之被繼承人蘇進財已依約出具土地使用權同意書與林憲清。按民法第242條規定，被告於71年10月26日向吳新鄉買受坐落重測前海尾段184-
2、186地號土地，並於71年10月28日以買賣為原因辦妥土地所有權移轉登記，則被告與吳新鄉間有買賣契約存在，吳新鄉負有使被告可以使用系爭土地之義務，又原告之被繼承人蘇進財已出具系爭土地使用權同意書，且吳新鄉亦為供地建屋契約之立約人，故吳新鄉得代位林憲清向原告之繼承人蘇進財主張供地建屋契約上之權利，即主張有權使用系爭土地，依繼承關係，原告即有容忍被告使用系爭土地之義務。
㈧、原告主張林憲清僅與地主約定雙方取得建物之百分比，於房屋完成後，並未具體約定何棟建物由何人分得，系爭建物並非由吳新鄉分得，吳新鄉不得對其他地主主張取得系爭建物所有權，亦不得主張對系爭土地有使用權等語。惟原告之被繼承人蘇進財及其他地主，已接受林憲清分配合建之建物，林憲清始以蘇進財及其他地主之名義向台南市政府申請建築執造，並於建物興建完成後辦理第一次所有權登記，並取得建物之門牌號碼使用，因此原告謂被告無權使用系爭土地，應無可採。又系爭建物位於台南市○○區○○街○○巷○○弄，該37弄的兩端入口狹窄，東端入口約僅5公尺路寬，西端入口約僅3公尺路寬而已，系爭建物顯位於小巷內，其基地價值不高；且系爭建物為二樓磚造，被告亦僅放置一些花圈架於其內，且其一樓後面為原告丙○○所使用，系爭建物缺乏門窗，且極為破爛，尚無法往人等語，資為抗辯。
㈨、並聲明：求為判決：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、原告之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清於69年7月18日簽定「供地建屋契約書」（下稱系爭契約），約定由蘇進財等地主提供坐落台南市○○區○○○段184、184-2、184-4、186地號土地予林憲清出資興建加強磚造樓房，並約定訴外人林憲清分配取得之房屋及基地，將來辦理所有權移轉登記時，蘇進財等地主應負責備齊產權過戶文件交予林憲清，並協同林憲清辦理登記手續，且負責至登記完畢之簽名蓋章義務，登記權利人任由林憲清提定名義，蘇進財等地主不得異議。原告之被繼承人蘇進財等地主嗣基於系爭契約之約定，乃出具土地使用同意書及有關文件交付林憲清辦理申請建築執照。
㈡、系爭土地（分割自同段1282地號，重測前為海尾寮段184-4地號）原係原告之被繼承人蘇進財與其他共有人所共有，於83年10月24日蘇進財死亡後，由原告丁○○、乙○○、丙○○繼承其應有部分，並於92年2月20日因共有物分割而登記取得所有權，應有部分各為3分之1。
㈢、被告所有之台南市○○區○○段583建號即門牌號碼台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭建物），係於72年2月23日建築完成；被告係於93年3月25日自訴外人即系爭建物使用執照登載之起造人吳睦和移轉取得系爭建物。
㈣、系爭建物占有系爭土地面積為66.66平方公尺。
五、得心證之理由：
㈠、原告依民法第767條規定，請求被告拆屋還地，有無理由？⒈原告之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清簽定之系
爭契約，是否為第三人利益契約？被告據此主張有權占有系爭土地，是否可採？⑴按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第
三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。民法第269條第1項定有明文。本件依原告之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清簽定之系爭契約，旨在以地換屋，具有對價關係之土地與建物之給付義務，乃存在於各地主與訴外人林憲清之間。次依系爭契約第9條：「乙方（訴外人林憲清）分配取得之建物及基地，將來辦理所有權移轉登記時，甲方（蘇進財等地主）應負責備齊產權過戶文件交予乙方，並協同乙方辦理登記手續，且負責至登記完畢之簽名蓋章義務，但登記權利人任由乙方提定名義，甲方不得異議。」之約定觀之，足認訴外人林憲清與蘇進財等地主間關於合建標的之權利移轉部分應有利他契約之存在，而該利他契約受益之第三人，即係訴外人林憲清指定分配取得合建標的之登記權利人。
⑵惟第三人如依利他契約而主張權利時，應先證明其係第三人
利益契約之被指定人始可。茲觀系爭建物使用執照登載之起造人雖為訴外人吳睦和，然其原因諸多，或係訴外人林憲清借用吳睦和之名義為使用執照之登載名義人，或係訴外人林憲清指定吳睦和為登記權利之第三人，乃以其為使用執照之登載名義人，或係其他原因使吳睦和成為使用執照之登載名義人，不一而足。被告雖辯稱：訴外人林憲清將依系爭契約分得系爭土地及其上門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物（即複丈成果圖所示D及D1部分，台南市政府工務局72年2月23日南工字第75882號使用執照）出售與訴外人吳睦和，並以吳睦和為起造人。嗣於93年3月25日吳睦和再將上開房地出售與被告甲○○，並辦妥建物所有權移轉登記云云；惟查：
①依系爭契約第8條及其合建位置略圖所示關於重測前海尾
寮段184-4地號土地僅約定甲方（蘇進財等地主）取得4/10，乙方（訴外人林憲清）取得6/10，有兩造各自提出之系爭契約及合建位置略圖在卷可參，顯見蘇進財等地主與訴外人林憲清間就系爭土地及其上建物之分配位置尚未具體特定。是以被告辯稱：訴外人林憲清依系爭契約分得系爭土地及其上門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物云云，尚乏所據。又被告對於訴外人林憲清將系爭土地及其上門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物出售與訴外人吳睦和，吳睦和係林憲清依系爭契約指定登記之權利人，及訴外人吳睦和將系爭土地出售與被告等節，並未舉證以實其說，要難僅憑吳睦和係使用執照之登載名義人，遽謂吳睦和為系爭契約之受益第三人，而有民法第269條第1項規定之權利。
②縱認訴外人吳睦和係訴外人林憲清指定登記權利之第三人
，惟依民法第270條規定，原告得以由系爭契約所生之一切抗辯對抗該受益之第三人。斟酌系爭契約之性質、締約目的、全部條款內容及交易習慣，訴外人林憲清得依系爭契約第9條約定取得行使指定登記權利人之前提要件，須俟訴外人林憲清已依約完成建物全部之給付義務時，蘇進財等地主始負有負責備齊產權過戶文件交予林憲清，並協同林憲清辦理登記手續之給付義務。但訴外人林憲清於完成建物結構體，尚未全部完工前，即停工逃匿，有本院98年1月14日及99年7月30日勘驗測量筆錄附卷可稽，顯見原告主張行使同時履行抗辯權，委非無據。而訴外人林憲清既尚未依約取得可行使指定登記之權利，則被告辯稱：訴外人林憲清已依約完成建物之興建，並有依系爭契約第9條約定請求原告辦理系爭土地所有權移轉登記之權利云云，不足採信。是故，訴外人林憲清既尚未取得得請求原告辦理移轉登記之權利，縱使依附於系爭契約之第三人吳睦和對於原告亦無任何權利可資行使。
⑶因之，被告雖向訴外人吳睦和買受系爭建物，惟訴外人吳睦
和既已依約移轉所有權並交付買賣標的物予被告，被告即無為保全其債權而代位行使其權利之問題。又訴外人吳睦和對於原告並無得依民法第269條第1項規定可資行使之權利，被告復無代位行使之可言。則被告據此主張其有權占有系爭土地云云，要非可採。
⒉被告是否得依民法第242條規定，代位訴外人林憲清向原告
（被繼承人蘇進財之繼承人）請求辦理系爭土地所有權移轉登記？被告據此主張有權占有系爭土地，是否有理？⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條有明文規定。準此，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。
⑵本件依原告之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清簽
訂系爭契約，嗣被告再向訴外人吳睦和買受系爭建物而占有系爭土地等情觀之，可見與被告有債之關係者係訴外人吳睦和，並非訴外人林憲清。而被告既未舉證證明其與訴外人林憲清間有何債權債務關係存在，自難僅憑其為系爭建物之所有人，系爭土地為系爭契約之合建標的，而得謂其有依民法第242條規定，代位訴外人林憲清向原告（被繼承人蘇進財之繼承人）請求移轉登記之權利。是故，被告據此抗辯其有權占有系爭土地云云，難謂有理。
⒊被告是否得依民法第242條規定，代位訴外人吳新鄉行使系
爭契約上之權利，而主張有權占有系爭土地？⑴本件依原告之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清簽
定之系爭契約，係由多數地主分別提供其土地，由訴外人林憲清出資興建建物之合建契約關係，是其債之關係之當事人應為「蘇進財等地主」與「林憲清」兩造，至於各地主相互間則無直接固有之權利義務關係存在。
⑵又查，被告於71年10月26日向訴外人吳新鄉買受坐落重測前
海尾段184-2、186-2地號土地，並於71年10月28日以買賣為原因辦妥土地所有權移轉登記，被告之前手即出賣人吳新鄉，亦與原告之被繼承人蘇進財相同，以土地所有人之地位，提供坐落重測前海尾段184-2、186地號土地，與訴外人林憲清合建房屋之事實，已據被告提出土地登記簿謄本為證，且為原告所不爭執，固堪信為真實。惟被告向訴外人吳新鄉買受上開土地，吳新鄉已依約移轉所有權並交付該土地予被告，被告自無為保全其債權而代位行使其權利之問題。再者，蘇進財等地主相互間並無直接固有之權利義務關係存在，被告亦無依民法第242條規定代位吳新鄉對原告行使系爭契約上之權利之可言。此外，被告係於93年3月25日自訴外人即系爭建物使用執照登載之起造人吳睦和移轉取得系爭建物，亦與訴外人吳新鄉無涉，要難謂被告有代位吳新鄉代位林憲清對原告之系爭土地行使系爭契約上之權利。是故，被告據以辯稱：其有合法使用系爭土地之正當權源，並非無權占有云云，不足憑採。
⒋被告依系爭契約及民法第943條規定，主張其有占有系爭土
地之正當權源，是否有據？⑴按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以
取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，自難謂非無法律上原因而受利益（最高法院93年度台上字第577號判決要旨足資參照）。
⑵本件原告之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清簽訂
系爭契約，並出具土地使用同意書及有關文件交付林憲清辦理申請建築執照，揆諸系爭契約第8條之約定，顯係為取得所分配之合建建物及其基地所有權之利益，而於林憲清興建完成合建建物期間，同意林憲清得享有無償使用土地以興建建物之權利，並非概括同意林憲清建築之建物得無償使用其土地至建物不堪用為止。又蘇進財等地主出具之土地使用權同意書僅有債之效力，蘇進財等地主同意林憲清使用土地建屋，係屬地主與林憲清間之債權債務關係，其效力並不當然及於事後輾轉取得合建建物之被告。是故，事後輾轉取得合建建物之被告，如未再取得使用坐落基地之合法權利，自難謂非無權占有。
⑶次按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
前項推定，於下列情形不適用之：一、占有已登記之不動產而行使物權。二、行使所有權以外之權利者，對使其占有之人。民法第943條固有明文規定。然前揭規定，係基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，故其推定應係以對於所有人或移轉占有之前占有人以外之第三人而言。是以被告抗辯：其依系爭契約及民法第943條之規定，對於原告而言，係有占有系爭土地之正當權源云云，要非可採。
⒌原告依民法第767條規定請求被告拆屋還地，有無違反民法
第148條規定？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。98年1月23日修正前民法第767條定有明文。本件原告主張被告無權占有系爭土地乙節，依上開調查證據之結果，為足採信。被告抗辯：其有占有系爭土地之正當權源云云，委非可採。從而，原告本於所有權之作用，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告，要屬有據。
⑵被告雖又抗辯：原告依民法第767條規定請求被告拆屋還地
，違反民法第148條規定云云；惟查：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。又所謂權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。查系爭土地面積為91.35平方公尺，其99年度公告土地現值為每平方公尺12,500元，依其公告土地現值計算其價值為1,141,875元（計算式：12500×91.35=0000000）。另查被告於93年3月25日向訴外人吳睦和買受系爭建物，係以17萬元之價格購得，而該建物結構體均已完成，未裝設門窗，為二樓磚造建物，無人居住，目前擺設花圈架，作為倉庫之用，此有原告提出之地價第二類謄本、被告提出之買賣所有權移轉契約書及本院98年1月14日、99年7月30日勘驗測量筆錄在卷足佐，可認原告因正當權利行使所能取得之利益，顯大於其權利之行使對於被告及社會國家整體可能造成之損失。再系爭建物雖僅占有部分系爭土地，惟其占用面積為66.66平方公尺，將近整筆土地面積之73%，且係占有面臨道路之部分，有本院99年7月30日勘驗測量筆錄附卷可按，足徵系爭土地因系爭建物坐落關係，已致建物後方其餘土地部分甚難有經濟價值之利用。故綜上情以觀，被告無正當權源占有系爭土地，原告本於所有人之地位，訴請被告拆除建物返還土地，應屬權利之正當行使，難謂原告於主觀上係以損害被告為主要目的而提起本訴。又客觀上綜合比較衡量，原告因權利行使所能取得之利益亦大於其權利之行使對於被告及社會國家整體可能造成之損失，是認原告並無權利濫用之情事，亦無違反誠信原則。
㈡、原告依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被告返還或賠償相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？其金額應為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第179條前段及第184條第1項前段分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是以被告占有系爭土地所得之利益，為其於占有期間中可能獲得相當於租金之利益。又被告不法侵害原告之所有權，致原告受有損害，亦為被告無權占有系爭土地，致原告受有無法使用土地之損害，因而須填補原告權益價值之損害。審之被告係於93年3月25日自訴外人即系爭建物使用執照登載之起造人吳睦和移轉取得系爭建物，無權占有原告所有之系爭土地而受有利益，致原告受有無法使用之損害，則原告請求被告給付自93年4月7日起算5年之不當得利及損害，並自訴狀繕本送達翌日即98年4月17日起至被告將土地返還原告之日止，按月給付原告不當得利及損害賠償，要屬有據。
⒉次按租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息
百分之十為限，土地法第105條、第97條定有明文。而此百分之十之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之十計算（最高法院46年台上字第855號判例參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本院審酌系爭土地地目為建地，系爭建物坐落系爭土地前鄰8米柏油路，附近為住宅區，無商業活動，學區為海東國小、安慶國小、安南國中，業經本院於99年7月30日至現場勘驗，制有勘驗測量筆錄在卷可按，則依上情，應依系爭土地申報地價按年息百分之5計算被告所受相當於租金之不當得利之利益，始為適當。準此，系爭土地自93年4月7日起至今之申報地價均為1,600元，有原告提出之地價第二類謄本在卷可查，而原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告自93年4月7日起算5年即至98年4月6日止相當於租金之不當得利及損害之金額應為26,664元（計算式：1600×66.66×5%×5=26664）；又自訴狀繕本送達翌日即98年4月17日起至被告將土地返還原告之日止，按月得請求被告給付之不當得利及損害之金額應為444元（計算式：1600×66.66×5%÷12=444）。
⒊被告雖另辯稱：原告丙○○占用系爭建物1樓後半部面積18.
36平方公尺（面寬4.5公尺，深度4.08公尺），該部分被告並未使用等語，且為原告所不爭執（見本院99年7月30日勘驗測量筆錄），固堪採信。惟原告丙○○占用系爭建物1樓後半部面積18.36平方公尺之事實，並不影響被告所有之系爭建物無權占有系爭土地之事實認定。而被告所有之系爭建物既然無權占有系爭土地，被告即應負不當得利之返還責任及侵權行為之損害賠償責任。是以被告辯稱：其未使用原告丙○○占用系爭建物1樓後半部面積18.36平方公尺（面寬4.5公尺，深度4.08公尺）部分，並無不當得利云云，即非可採。至於原告丙○○有無占有系爭建物1樓後半部面積18.36平方公尺之正當權源，或原告丙○○對被告是否應負不當得利之返還責任或侵權行為之損害賠償責任，係屬另一問題，被告尚難據此諉卸其所有之系爭建物仍係無權占有系爭土地如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺部分之責。
㈢、從而，原告本於所有權之作用，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號D、面積66.66平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告，及依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告26,664元，及自訴狀繕本送達翌日即98年4月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並自98年4月17日起至被告將土地返還原告之日止，按月給付原告444元，為有理由，應予准許。至原告逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
民事第一庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書 記 官 顏惠華