臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1732號原 告 丙○○訴訟代理人 黃瓈瑩律師被 告 乙○○被 告 甲00000000上 一 人訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其執有訴外人黃連從簽發之票據，惟黃連從死亡後由被告周芳子限定繼承，原告以本院97年度執字第77413號強制執行事件，強制執行黃連從遺留，現登記在被告周芳子名下之台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地，惟上開土地上有被告乙○○與黃連從通謀虛偽意思表示所設定，以乙○○為權利人，擔保本金新台幣100萬元債權之抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權），惟為被告所否認。則系爭買賣價金債權、抵押權設定之法律關係是否存在，在原告主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人黃連從於90年、91年間以子女創業、購買房子等為由，邀原告參加黃連從為會首之合會。原告以子女黃國珍、黃秀貞、黃秀惠、黃國安等名義參加。不料黃連從卻一再借用原告子女名義標會，處理其財務問題，事後卻無力清償原告，經會算共積欠原告170餘萬元。黃連從表示其積蓄均遭子女花光，無力清償。原告礙於多年鄰居情誼，想幫其度過難關，但債務積欠多年總是要有解決，黃連從才在96年開立本票為憑證，並表示會分期清償，但事後仍未按約還債。故原告之債權在90、91年間即以存在，非如被告所述於96間才成立。
（二）原告執有被繼承人黃連從簽發之本票，未獲支付，惟黃連從死亡後由被告周芳子限定繼承，原告已取得對被告周芳子之確定支付命令，被告周芳子在繼承被繼承人黃連從之遺產範圍內，應給付原告1,377,800元，及法定遲延利息。原告遂執上開確定支付命令，強制執行黃連從遺留，現登記在被告周芳子名下之台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地，現由鈞院97年執字第77413號事件辦理。惟上開遺產上，有被告乙○○設定抵押權擔保本金100萬元債權，經鈞院鑑價後認為價格不足清償抵押債權，拍賣無實益。故被告乙○○對黃連從之債權及抵押權存否，顯然已經影響侵害原告權益。而被告乙○○於上聞執行程序中並未提出，其與黃連從間確有100萬元債權之證明文件。
（三）被告乙○○與黃連從間並無本金100萬元債權，其等為規避原告債務而為之抵押權設定契約等，應屬通謀虛偽意思表示而無效 (參民法87條、113條)，被告黃連從之限定繼承人周芳子即得依民法767條等規定，請求乙○○塗銷抵押權登記。為此原告請求確認上閉抵押債權不存在，並依民法242條代位被告黃連從之限定繼承人周芳子請求被告乙○○塗銷上開土地之抵押權登記。
（四）被告乙○○辯稱因另有他筆土地，即台南市○○區○○○段第737-7、737-2地號土地（後合併為778地號土地，以下簡稱系爭土地），為其祖父分給其父親黃德裕及叔叔黃連從，但因父親非自耕農，故登記於黃連從名下。92年父親黃德裕以100萬元出售該土地持份給黃連從，但黃連從無力付款，才會在黃連從所有之台南市○○區○○段432-1、432-2、431-1地號土地設定抵押權擔保本金100萬元債權，並約定102年清償云云。惟顯然不實：
⒈被告乙○○於98年5月26日開庭自述抵押權設定之原因係
778地號（黃連從及黃德裕各有二分之一權利）長期為叔叔黃連從所耕作，所以黃連從才會放棄431-l等三項地號土地（黃連從及黃德裕各有二分之一權利），而改以設定抵押權100萬的方式來對他們補償。試想778等地號土地黃德裕有二分之一權利，等於有250坪的權利（價值約四百萬元），而431-1等地號二分之一的權利才30坪，價值顯不相當（價值約80餘萬元），為何黃德裕會同意以大換小合乎常理嗎？一個正常人會做出這麼損己利人的事情嗎?因抵押權為虛設，才會出現被告雙方對抵押權設定之理由有不同的說法，一方說是買賣，一方說是交換，不管是什麼原因，都只證實了一件事，那就是他們都做了不實的陳述，說的全不是事實，所以才會出現說詞不一的情況。因此原告主張被告之間對抵押權設定有通謀虛偽意思表示，且原告債權發生早於抵押權之發生，請求塗銷抵押權登記，以利原告行使債權。
⒉依被告乙○○陳述，顯然其與訴外人黃連從間並無一百萬
元債權債務關係，設定抵押權是因其父親黃德裕與訴外人黃連從間有買賣關係。二人間就抵押權設定契約應有通謀虛偽意思表示，隱藏其父親與黃連從間買賣價金給付關係。依民法第87條規定，其意思表示應無效。
⒊又被告乙○○父親黃德裕於92年出售台南市安南區學甲寮
737-7、737-2地號土地 (後合併為778地號土地)土地應有部分1/4給黃連從，卻約定10年復才給付價金100萬元，此與常理不符。且被告無法提出買賣契約書。原告否認二人間有買賣行為。況黃連從於86年即以上開土地全部向台南市農會借款並設定650萬元之抵押權，依一般土地貸款以土地價值約八成核撥貸款，即該土地應有約800價值，四分之一應有200萬元。但黃連從92年以100萬元向黃德裕購買系爭土地之四分之一，約土地價值一半取得，雙方買賣顯不相當。
⒋又系爭重測後國聖段第778地號土地所有權人究竟為何人
所有？被告乙○○陳述是祖父（黃報）留下二筆土地應分給其父親及叔叔各二分之一，即是主張黃德裕權利為二分之一，價值約400萬元。被告周芳子訴訟代理人丁○○則稱黃連從擁有系爭土地四分之三權利，黃德裕為四分之一權利，價值200萬元，此與土地共同持有契約書記載內容不同。被告周芳子訴訟代理人丁○○後又改稱，系爭778地號土地原屬於其祖父黃報與叔公各二分之一，但登記在黃報名下，黃報在過世前將土地登記在其父黃連從名下，後來80年2月7日黃連從與黃德裕書立土地共同持有契約書，在89年自耕農開放後其叔公之子回來主張二分之一權利，黃連從才在89年5月11日移轉登記予黃政男等人。被告及黃德裕既然自稱為該土地所有權人，豈會連土地所有權人為何人？權利範圍如何？均不清楚。前後主張不一，該土地共同持有契約書，有事前或臨訟杜撰之可能。
⒌系爭抵押權擔保契約僅記載擔保本金100萬元，並無記載
該抵押權是擔保因買賣契約所生之權利，故該抵押權契約並無法證明該抵押權所擔保之債權是被告所指之買賣契約所生之債權：
⑴抵押權所存在係以確保債權滿足為目的，故原債權自為
抵押權所擔保之主要對象，無論擔保之原債權屬何種債權，均應就其債權種類、數額以及債務人為何人於抵押設定登記時一併登記之。蓋基於抵押權特定原則，其標的物與擔保債權均須特定，此亦為不動產物權變動公示原則之最基本需求（參謝在全民法物權論）。抵押權所擔保債權，其地政機關辦理土地登記時，依法應經登記事項，如因內容過於冗長，登記簿之所列各篇幅不能容納記載，可以附件記載做為登記簿之一部分（參最高法院74年11月19日74年度第14次民事庭會議決議）。
⑵本件被告乙○○與黃連從為抵押設定契約書僅記載擔保
權利總金額本金100萬元，並未對債權種類（基於買賣契約所生價金請求權）進行登記，或其於抵押權設定契約書上約定事項記載記載抵押權是擔保買賣契約所生價金請求權，致無從判斷本抵押權擔保何種特定債權，究竟為借款所生之本金債權？或者其他基於某特定法律關係所生之特定債權？故被告主張系爭抵押權是擔保被告乙○○父親黃德裕與黃連從間土地買賣契約之價金請求權，但由登記資料及抵押權設定契約書均無從確定，故系爭抵押權擔保之債權無從特定確認。縱使黃德裕與黃連從間確實有該買賣價金債權存在，因登記均無記載，應非抵押權擔保範圍。
⒍再觀台南市安南區學甲寮737-7、737-2地號土地（後合併
為778地號土地），經鈞院函查地政機關，該土地1/2早於
89 年5月11日由黃連從名下出售黃政男等七人，另1/2土地應部分，95年黃連從贈與配偶周芳子。上開土地所有權可以買賣為原因移轉登記他人，為何不能登記乙○○父親？⑴乙○○父親黃德裕寄名登記於黃連從名下之1/2土地早
於89年移轉他人，黃連從收取價金完畢。（或許是黃德裕自行出售土地，自行收取價金完畢）。
⑵被告主張將土地寄名在黃連從名下，可向黃連從主張可
分得二分之一權利。但土地既然已經移轉他人，又如何向黃連從主張可分配二分之一土地權利。
⑶乙○○父親黃德裕於89年喪失土地權利，又如何在92年
出售土地給黃連從？⒎被告提出土地共同持有契約書第四條記載，對於前記不動
產（現778地號土地）黃連從未經黃德裕同意絕不得出賣。故黃連從於89年間將土地出售黃政男等人應有經黃德裕同意。則黃德裕已於89年間知悉土地可以辦理過戶，非如被告所稱其不知悉法令等等。此與被告稱因土地無法辦理過戶，故登記在黃連從名下，有所矛盾。
（五）綜上所述，被告所言不實。其未舉證乙○○與黃連從間有一百萬元債權債務關係，其抵押權設定契約顯然虛偽不實。原告請求確認二人間抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，以利原告行使債權，應有理由。爰聲明求為判決：
⒈確認被告乙○○對黃連從（已死亡，周芳子為限定繼承人
）所有台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地抵押權及其所擔保之本金100萬元抵押債權不存在。⒉被告乙○○應將台南市安南地政事務所民國92年2月24日
收件字號92年南土字第020910號即台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地抵押權登記塗銷。
二、被告則以：
（一）現登記在被告周芳子名下之台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地上，以被告乙○○為抵押權人之抵押權登記，係擔保訴外人黃德裕，將系爭778地號土地的四分之一，以100萬元之價金賣予胞弟黃連從之買賣價金債權。又債權人除了依債權之性質、當事人之特約或債權禁止扣押者外，得將債權讓於第三人; 讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第294條、第295條定有明文。證人黃德裕於第一次言詞辯論庭時，證述甚詳，其謂「因其年事已高，被告乙○○又為其唯一之兒子，故將債權及抵押權之設定均直接登記在其兒子名下，以免其百年之後增加程序上之麻煩。」是故，其間買賣價金債權及抵押權設定之物權行為，均已讓與乙○○，依法均有效成立，不待原告有所質疑。
（二）原告主張上開買賣契約之價金清償期為十年，與常理不合云云，惟依民法之契約自由原則及債務人得放棄其期限利益提前清償，難認有何與常理不合。
（三）抵押權設定之物權行為，其設定契約書 (即公契)並無強行規定，必須將其所擔保之債權發生原因行為事實登記於該契約書上始發生擔保效力，基於契約自由原則，不因物權行為之契約書上無買賣債權原因行為之記載，即可否定其擔保之標的。又此已經訴外人即證人黃德裕具證在案，且訴訟代理人丁○○時任本登記案件之代理人 (地政士)亦於訴訟程序中陳述甚明。
（四）又本件買賣債權行為其契約當事人為被繼承人黃連從及訴外人黃德裕，其為同胞兄弟之關係且於其年代之買賣契約發生時，雙方信賴之基礎當僅憑一口頭之約定即可產生約束之效力，除非時間甚長或牽涉第三人、下一代等方才書立書面證之。退一步論之，本系爭土地之登記名義人原就為黃連從，更無另行訂立書面契約辦理所有權變更登記之必要。另於抵押權設定契約成立時，黃連從曾問及丁○○是否需要開立商業本票乙紙由黃德裕收執，丁○○謂當然可以，但因為同袍兄弟不急於一時，就此拖了數年，期間雙方均無再論及此事，直至黃連從驟逝而由原告提此訴訟方又論之。
（五）另從原告之立場論之，原告與被繼承人黃連從所發生之票據債權係成立於民國96年，本件抵押債權係成立於92年，間隔時間甚久且於92年如何可預測96年會有第三人與其發生另案之債權，而事先設定虛偽抵押權；又若有如原告所主張之虛偽，則依一般正常理性謹慎之人，當必將一切相關證明書件製作妥當 (買賣契約書更無庸論)豈有如現今有遭原告攻擊之處。且買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，價金之給付並非買賣契約成立之要件。
（六）原告認黃德裕已於89年間知悉土地已可辦理過戶，非如被告所稱其不知悉法令等語，顯係原告之誤解。蓋被告稱黃德裕將其應有部分之所有權暫登記於黃連從名下，係於雙方成立土地共同持有契約書之80年時，礙於當時農地政策之管制而無法登記為所有人，是故，非如原告所認黃德裕其於89年間已知悉可過戶，與被告所稱有所矛盾等語。至黃德裕為何於89年後不辦理名義人變更登記，係因其自成家而離家出外經商後即不再任耕作，家庭農地之經營全交由胞弟黃連從耕作，礙此同足情誼之信賴基礎，當無急於變更名義之急迫性，且辦理變更名義所產生之相關稅金、規費、登記費等所費不貲，在在均可顯現於其時，無辦理變更登記之相當必要性。
（七）就現行地政登記實務，就抵押權所擔保之債權均未登記，鑑此，最高法院作成76年度第6次民事庭會議決議，綜觀全文均是以最高限額抵押權所擔保之債權範圍為其討論之範圍，蓋於最高限額抵押權之特性所使然，非指普通抵押權。
（八）爰聲明請求判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張：原告執有黃連從簽發之本票，未獲支付，惟黃連從死亡後由被告周芳子限定繼承，原告已取得對被告周芳子之確定支付命令，被告周芳子在繼承被繼承人黃連從之遺產範圍內，應給付原告1,377,800元，及法定遲延利息。原告遂執上開確定支付命令，強制執行黃連從遺留，現登記在被告周芳子名下之台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地。惟上開土地上，有被告以乙○○於92年2月25日登記為抵押權人，設定抵押權擔保本金100萬元債權，經本院執行處鑑價後認為價格不足清償抵押債權，拍賣無實益，業經核發債權憑證結案等情，業經本院調閱97年度執字第77413號強制執行卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執，應可認定為真實。
（二）又原告主張，黃德裕與訴外人黃連從就上開土地所為買賣契約，為通謀虛偽意思表示，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。」民法第88條第1項前段定有明文。又「查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院著有48年台上字第29號判例足資參照。是依上開判例見解，應由原告負舉證之責。
⒉查訴外人黃德裕於92年間將其所有台南市○○段第778 地
號土地應有部分1/4，以100萬元之價金賣予胞弟黃連從之事實，業經被告提出土地共同持有契約書一紙為證（見本院卷第30、31頁），並經證人黃德裕到庭證稱：「（提示土地共同持有契約書，問：是否為你親簽？為何簽立？）是。當時我父親留下這筆農地給我及我弟弟，我做生意沒有資格登記為農地所有權人，我弟務農，就把土地登記在我弟弟的名下，所以就在代書處寫此契約書。（問：登記在你弟弟名下的土地如何處理？我弟務農，要向我買該部分的土地，他說要出100萬，反正我也沒有在耕作，我就同意了。我本來是要現金，但因為我弟弟沒有現金，所以才把土地拿來給我抵押。（提示土地抵押權設定契約書，問：是否即為此設定的契約書？）是的，因我年紀大了，就以我兒子當抵押權人。」（見本院卷第28頁）、「（提示80年2月7日土地共同持有契約書，問：契約書上二筆土地是何人所有？）那是我叔叔一半，我與我弟弟一半。（問：簽該契約書時是否知悉土地雖登記在你弟弟名下，但有一半不是你們的？知道。（問：為何在契約書中未註明？）因為我不識字，不知道契約書中未載明其中1/2是我叔叔所有。（問：土地為何登記在你弟弟名下？）當時我父親因我沒有耕作的能力，而我弟弟有，所以我父親就將系爭土地登記在我弟弟名下。（問：該土地在86年時有設定抵押權之事是否知悉？）當時我不知道，是後來銀行要拍賣土地時我才知道。系爭778地號土地我應分得的部分，如果讓銀行拍賣，大約值100萬，所以我才在系爭台南市○○區○○段431-1、432-1、432-2地號土地設定100萬之抵押權，並且以民國102年為清償期，如果到時黃連從無法將系爭778地號之抵押權塗銷，我應分得該部分的土地就算是賣給他，不計利息。（問：國聖段778地號在89年5 月11日將土地的1/2登記予黃政男等七人是否知情？）最近才知道。我弟弟過世後才知道，當初登記時沒告訴我已經把土地移轉給該七人。七人中黃政男是我叔叔的兒子，這塊土地原本就是我父親與我叔叔合買，其中1/2屬於我叔叔所有，該部分應該移轉登記給我叔叔，因為我叔叔已經過世了，我不知道為何等到89年才登記。…（問：黃連從欠哪間銀行錢是否知道？）不知道。好像欠了5、600萬。我實際上只有系爭國聖段778地號土地應有部分的1/4。…（問：何時知悉系爭土地1/2是你叔叔的？）80年簽契約書之前就知道了。（提示98年1月20日筆錄，問：
前次作證時何以稱系爭土地的1/2為黃連從所有？）我是說我和我弟弟共同持有，應有部分各1/2，我的意思不是持有全部土地的1/2。…因為黃連從是我自己的弟弟，100萬元是他開的價格，我因為兄弟之情才同意，也不收利息。」（見本院卷第177、178頁），核與被告主張大致相符。
⑶雖原告主張被告提出之土地共同持有契約書、黃連從與黃德裕之買賣契約均虛偽不實云云，然查：
①上開契約書記載：「台南市○○○段第737-7地號全部
、台南市學甲寮第737-2地號土地三分之二等兩筆土地係立契約書人之父親黃報名義，應屬甲（黃連從）乙（黃德裕）雙方各得其一半之名義。惟乙方因礙於現今法令限制，無法取得登記而將前列貳筆土地全登記於甲方名下，實際上甲乙雙方各自擁有前述兩筆土地一半之權利，甲方不得異議。」此有該契約書足憑。然立約人黃連從、黃德裕就上開台南市○○○段第737-7地號全部、台南市學甲寮第737-2地號土地三分之二等兩筆土地之應有部分，僅為各四分之一，此與上開契約內容不符，然被繼承人黃連從為何在與事實不符之契約上簽名，因其已死亡，不得而知，但證人黃德裕係因其不識字，並不知上開契約書上，未將黃德裕及黃連從的叔叔，應分得的一半土地，排除在土地共同持有契約書上，已據黃德裕到庭證述在卷（見本院卷第177頁反面）。而證人黃德裕及被繼承人黃連從訂立上開契約書，是欲將其二人間之權利義務關係，係共同持有，應有部分比例為各二分之一等事實，以書面記明，該契約書確已將此點敘明，縱土地範圍誤載他人所有土地，但對任何人均無影響，黃德裕、黃連從不至因此取得他人土地，其等叔公亦不受該契約書拘束，尚難以此即遽認該契約書係虛偽不實。
②再查，被告乙○○於本院98年1月20日第一次言詞辯論
期日時，即主張「祖父留下二筆土地，應分給我父親及叔叔各1/2，但因叔叔有自耕農的身份，所以登記在叔叔名下。92年時我父親要把應分配的1/2賣給我叔叔，約定價款100萬。」（見本院卷第26頁），及被告周芳子訴訟代理人丁○○主張：「系爭學甲寮737-7、737-2(2/3)地號合併後變成國聖段778地號的1/2，所以100萬的土地價款是購買系爭778地號的1/4。」（見本院卷第27頁），乙○○是以其祖父留下土地其父及叔叔之應有部分比例之觀點而為陳述，丁○○是以該整筆土地的應有部分比例而為陳述，其二人之陳述並無衝突之處。又被告周芳子之訴訟代理人丁○○，就屬於其叔公所有之土地，在89年5月11日移轉予叔公之子黃政男等七人，先稱：「我猜想我父親在89年5月11日移轉給黃政男等七人應該部分共1/2，是原本就屬於我父親所有…。」（見本院卷第63號），後改稱：「系爭778號地號土地真正之所有權人原屬於我爺爺及叔公各1/2，但登記在我爺爺名下，我爺爺過世前，將整筆土地登記在我父親名下，後來在80年2月7日我父親及伯父黃德裕書立土地共同持有契約書，當時我爺爺尚未過世，我父親及伯父可能不知道其中有1/2 的土地所有權屬於叔公所有，才會立那樣子的契約書，後來可能是我爺爺告知，所以在89年自耕農開放後，我叔公的兒子回來主張1/2的權利，89年5月11日登記給黃政男等人。」（見本院卷第168頁反面），有前後不一之處。惟丁○○一開始即未用肯定的語氣，僅說「猜想」，且該部分土地與本件兩造爭執重點，即黃德裕有無將原本屬於其所有，但借名登記難黃連從名下之系爭778地號土地應有部分1/4賣給黃連從無關。故丁○○就對於本件判決結果不生影響之事實陳述即使有前後不一致之處，亦不足以認定買賣契約為虛偽。
③又上開登記在黃連從名下之台南市○○○段第737-7地
號全部、台南市學甲寮第737-2地號土地三分之二等兩筆土地，在經過分割共有物、重測、合併等程序，於87年7月9日變更為台南市○○區○○段第778地號，登記為黃連從單獨所有，此有台南市安南地政事務所98年4月21日函檢送之土地異動清冊足按（見本院卷第84頁）。被繼承人黃連從於89年5月11日將系爭778地號的二分之一移轉予其叔叔之子女黃政男等人，此有台南市安南地政事務所98年5月12日函所土地登記申請書及其附件影本等資料在卷（見本院卷第97-133頁）。此均與證人黃德裕證述，上開土地共同持有契約書上所載之台南市○○○段第737-7地號全部、台南市學甲寮第737-2地號土地三分之二等兩筆土地，有二分之一屬於其叔叔所有，其餘二分之一由證人黃德裕共同持有等情相符，難謂何有與事實不符之處。
④再查，證人黃德裕在92年間將其仍借名登記在黃連從名
下之系爭778地號土地應有部分1/4，以100萬價金出賣予黃連從，此經證人黃德裕證述在卷。雖原告抗辯稱有價格不相當、清償期長達十年，顯不合理云云。惟查，上開台南市○○區○○段第778地號地號土地的面積為4971.66平方公尺，98年1月之公告現值為1,500元，整筆土地之公告現值為7,457, 490元，黃德裕之應有部分為1/4，價值約1,864,372元，此有土地登記簿謄本可按（見本院卷第70頁）。惟黃連從之債權人台南市農會以黃連從積欠498萬元之借款為由，持拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣上開國聖段第778地號土地全部，惟本院93年度執字第16441號，在特別拍賣以6,775,000元之價格未拍定，視為撤回；本院96年度執字第90573號強制執行事件，再拍賣上開土地，最後以4,775,000元公告應賣，惟無人應買，債權人亦未聲請減價拍賣或另行估價，視為撤回，此經本院調閱上開強制執行程序卷宗核閱無誤。故系爭778地號土地應有部分1/4，在市場上之價格，低於1,193,750元，應可認定。而出賣人黃德裕為買受人黃連從之兄，基於兄弟情誼以100萬元之價格出賣持分，難認有何違反常情或價值顯不相當之情事。再查，黃德裕與黃連從約定買賣價金之清償期為十年，依私法自治及契約自由原則，既無不法，非他人所能干涉。況黃德裕基於兄弟情誼，念及黃連從已無資力清償對台南市農會之500萬元債務，短期內不可能清償買賣價金，另黃德裕所有之系爭778地號土地持分已無償供黃連從使用10餘年，即使再過10年才能取得買賣價金，但與現況相比，也無特別不利之處。是原告以此認其二人之買賣契約為虛偽並不足採。
⒊綜上所述，證人黃德裕與被繼承人黃連從就台南市○○區
○○段第778地號應有部分1/4成立買賣契約，約定價金100萬元，應可認定為真實。原告認其等有通謀虛偽意思表示，買賣契約無效云云尚難憑採。
（三）又原告主張，被告乙○○與訴外人黃連從就上開土地所為系爭抵押權之設定，為通謀虛偽意思表示，及系爭抵押權所擔保之債權無從確認，縱有買賣，亦非抵押權擔保範圍云云，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。」民法第88條第1項前段定有明文。又「查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院著有48年台上字第29號判例足資參照。是依上開判例見解，應由原告負舉證之責。惟原告就系爭抵押權係通謀虛偽意思表示一節，未能舉證以實其說，自無可採。
⒉查訴外人黃德裕對被繼承人黃連從有100萬元買賣價金請
求權，及約定應於10年後清償，已如前述。嗣黃德裕將該買賣價金請求權讓與其子即被告乙○○，並由被告乙○○與黃連從訂定系爭抵押權設定契約，此經證人黃德裕證述在卷（見本院卷第28頁），核與被告主張情節相符，應可認定為真實。按被繼承人黃連從與被告乙○○之抵押權設定契約，在被繼承人黃連從所有之台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地上，登記以乙○○為權利人，擔保本金新台幣100萬元債權之抵押權。上開抵押權設定契約書記載：抵押被告乙○○為抵押權人、擔保權利總金額本金新台幣壹佰萬元整、債權清償期民國102年2月24日、權利存續期間自92年2月24日至102年2月24日止，此有台南市安南地政事務所97年12月25日函檢送之抵押權設定契約書在卷足憑（見本院卷第16-23頁）。雖原告主張由上開抵押權登記資料，並未對債權種類進行登記，無從認定系爭抵押權所擔保之債權即為上開100萬元之買賣價金債權，縱使有買賣價金債權存在，亦非抵押權擔保範圍云云。經查：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記不生效力，此為民法第758條所明定，民法上之抵押權為不動產，於依法律行為而設定時，依上開規定，自須經登記始生效力，此即為抵押權之公示原則。而抵押權係擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，故抵押權尚有特定原則，亦即其標的物與擔保債權需為特定。因之抵押權需以登記方法加以公示者，不僅係標的物，且包括所擔保之特定債權。而特定債權之基本要素除當事人外，厥為債權之種類與金額。債權種類與金額之特定，實即確定抵押權人對抵押物所得交換價值之限度，倘未加以公示，不僅使後次序抵押權之設定陷於不安之狀態，且將阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，擔保債權（包括債權種類），於辦理抵押權登記時自應予以登記，始符合抵押權之公示原則及特定原則。
⑵本件被繼承人黃連從與乙○○所訂立之前開抵押權設定
契約，是為了擔保前述之買賣價金債權100萬元，該債權為特定之債，並無不能特定之情形。而抵押權登記，除當事人外，包括債權之種類與金額（最高法院84台上字第1967號判例參照）。惟債權種類與金額之特定，係為確定抵押權人對抵押物「所得交換價值之限度」，故該債權種類，並非指債權契約的原因關係，而係指給付物之種類：是種類之債、或金錢之債、或通用貨幣、或外國通用貨幣，如此才能計算抵押權人對抵押物所得交換之價值。是上開抵押權登記，就擔保權利總金額為「本金新台幣壹佰萬元整」已為登記（見本院卷第20頁），實已就債權種類與金額為登記。最高法院作成95年度台上字第688號判決，亦認為：「…再觀之目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保『債權法律關係』之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。…乃原審未細究抵押權設定應登記項目，復就系爭抵押權契約當事人間受擔保債權相關約定未加任何調查審認，徒以系爭抵押權未登記受擔保債權法律關係，逕認該抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效，而為不利於上訴人之判決，自嫌速斷，抑且難昭折服。」等語，亦同此見解。故原告主張系爭抵押權登記時，未將債權法律關係買賣價金請求權進行登記，該價金請求權即非抵押權擔保範圍云云，自有誤會。
⒊從而，原告主張被告乙○○對黃連從（已死亡，周芳子為
限定繼承人）所有台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地抵押權，因通謀虛偽意思表示及違反抵押權特定原則而無效云云亦不可採。
四、綜上所述，系爭抵押權既係擔保乙○○對被繼承人黃連從之100萬買賣價金債權，已經認定如前，則原告以其等通謀虛偽意思表示、違反抵押權特定原則等，請求確認被告乙○○對被繼承人黃連從所有台南市○○區○○段第431-1、432-1、432-2地號土地抵押權及其所擔保之本金100萬元抵押債權不存在，及被告乙○○應將上開抵押權塗銷云云，均無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果不生影響，自無庸一一論列，附此說明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 楊宗倫