臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第216號原 告 乙○○訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師被 告 甲○○訴訟代理人 李宏文 律師上列當事人間請求給付股票價款等事件，經本院於民國97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾壹萬叁仟柒佰壹拾伍元，及自民國96年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用新台幣貳萬陸仟玖佰叁拾捌元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款及第2項定有明文。經查：本件原告起訴先位之訴主張依買賣契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告應給付原告新台幣（下同）2,613,715元，及自民國96年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，備位之訴主張依買賣契約之法律關係，請求被告應給付原告富合企業股份有限公司（下稱富合公司）之股票201,055股；嗣於訴狀送達後，原告本於給付股票價款之同一請求基礎事實，先位之訴部分追加依不當得利之法律關係，為同一聲明之請求；備位之訴部分則補正並追加應受判決事項之聲明，請求⑴被告應背書轉讓交付富合企業股份有限公司股票157張（股票號碼：95ND0000000-0至95ND0000000-0）與原告，並協同辦理股東過戶登記與原告。⑵被告應將富合企業股份有限公司95NX00529-1號股票（股數943）辦理分割出566股，將該566股之股票背書轉讓交付與原告，並協同辦理股東過戶登記與原告。而原告先位之訴追加之不當得利法律關係，與原起訴主張買賣契約解除後回復原狀之法律關係，有其社會事實上之共通性及關聯性，且原告就原所主張法律關係之事實及證據資料，於追加之訴訟標的亦得加以利用，符合訴訟經濟原則，自應允原告利用同一訴訟程序為審理，進而達到一次紛爭一次解決之目的。至於原告備位之訴部分，被告於訴之追加無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加。從而，原告所為訴之追加，核與前揭規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、原告與被告均為富合公司之股東，富合公司之股份並均印製股票，每張為1,000股，94年間被告因有意轉讓股票，乃於94年間陸續將其股票出售，迄95年3月間，被告尚餘201,055股之股票（於95年富合公司減資，股數變為157,566.8股，以下未特別加以註明者均為減資前之股數），經兩造雙方協議，由被告以每股13元將股份賣與原告，合計價款為2,613,715元（計算式：13×201055=0000000），並由原告簽發支票3張交付與被告，該3張支票並均已由被告於到期日後提示兌現。
㈡、按原告向被告購買股份，被告自應交付表彰股份之股票，以履行出賣人之義務。惟被告取得股款後，遲未將股票交付與原告，屢經原告催討仍未履行。96年9月27日原告委託律師以律師函催促被告於函到7日內履行，否則逾期將解除買賣契約，惟被告於收到函文後卻仍拒不給付，反回函稱原告尚欠其價款409,325元未付，藉詞仍不給付，顯無履約之誠意，原告不得不乃於96年10月25日以律師函通知被告依法解除契約，故兩造之股份（股票）買賣契約，業經原告依法解除而消滅。
㈢、按契約解除後，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領起時之利息返還之，民法第259條第1、2款定有明文。本件股份（股票）買賣契約既經解除，被告自應將原告給付之價金返還，並一併返還利息，故請求判決如先位聲明。又除前項以函文通知解除契約外，並同時以起訴狀繕本及97年6月11日民事言詞辯論狀送達再為解除契約之通知。如認本件原告之解除契約尚不符合法律之規定，兩造之買賣契約尚成立並生效，則被告即有依約給付股票之義務，請判決如備位聲明，以維權益。
㈣、被告抗辯稱當時係以1股13.5元出售與原告，且出售之股數為201,536股，故原告並未繳清股款，被告自無給付股票之義務，原告之解除契約亦無理由，惟查：
⒈按被告原有富合公司382,536股，先將其中之148,148股，以
200萬元出售與訴外人吳豔容，之後被告未給付股票，吳豔容提起訴訟請求交付股票，經由原告居間協調，由原告給付被告50萬元，另購買33,333股，兩者合計為181,481股，三方於95年2月24日成立調解，由被告將181,000股（減資後計算為141,850股）移轉交付與原告，而由原告支付200萬元與吳艷容，惟實際上買賣成交之股數應為181,481股，因零股481股未足一張股票移轉不便，故雖有買賣但乃在調解委員之勸諭上取整數為移轉標的（本院95年度移調字第12號)，上開181,000股被告並未自動履行，原告向本院聲請強制執行並經本院以95年度執字第59131號執行事件處理在案，並於96年1月5日取得系爭181,000股，故原告於95年3月20日所購買之剩餘股數顯為201,055股（計算式：000000－000000=201055)，並非201,536股（原告前催告函中所記載之股數係指所餘股數，未將481股扣除，係屬誤載，先此敘明）。⒉本件原告所交付股款支票共3張，合計為2,613,715元，係詳
細算至個位數，以每股13元計，201,055股恰為2,613,715元，可見原告所付之款項係依約雙方約定之價格股數詳細計算後所得出之金額，被告亦當場收受而無異議。又該筆款項自95年10月起逐月分三期付款，顯非係一部分之款項而分期付款，如本件確如被告所抗辯另應給付409,325元，則價款既係開票分期付款，則何以於當時被告不另要求原告開立409,325元之支票以為付款，可見被告之抗辯實無理由。
⒊本件簽發支票付款時，證人即當時富合公司之財務經理蕭錦
昌於本院97年4月22日審理時即證稱「我是受僱於原告乙○○擔任董事長的富合公司財務部副理，是從92年10月開始受僱，一開始就是在財務部工作，擔任課長，何時擔任副理已經不記得。被告甲○○是我們公司的股東，被告甲○○要賣股票給我們董事長，我們董事長叫我計算，在3月20日當天在原告乙○○的辦公室，被告甲○○也在場，我們董事長要以1股13元向被告甲○○購買剩餘的股票，要我幫他算出總金額是多少，我後來計算2,613,715元，我們董事長就當場開了3張支票給被告甲○○，我是在場聽到他們二個人談到要以1股13元買賣，原本是382,536股，之前已經買回181,48
1 股，所以最後剩下201,055股，每股是13元」、「95年3月20日在原告乙○○的辦公室裡我不記得他們討論計算的股數，是我當場根據股東名簿的記載股數，扣掉原告乙○○購買的股數之後，計算的1股13元，181,481股是我們董事長告訴我他向被告甲○○購買這麼多，我是根據他告訴我的這麼算，買回的股數181,481股不是他們討論完之後告訴我的，我當場幫我們董事長開立3張支票，然後請被告甲○○簽收，但是被告甲○○不肯簽收，我們董事長說沒有關係，被告甲○○才會把支票拿走，是他們同意我才會開立支票。當時他們雙方在場，我有在書面上計算完之後，親自講給他們聽也給他們看，他們都表示沒有問題，我幫原告乙○○開了3張支票給被告甲○○，我有把3張支票影印起來再請被告甲○○簽收，但是被告甲○○拒絕簽名，他拒絕的原因是因為我之前代原告簽發總共合計價金50萬元的支票給被告，被告有簽收收據給我，後來被告跟我要這張收據，當時我人在國外，沒有辦法給他，所以他就拒絕簽收這3張支票的收據，因為被告甲○○拒絕簽收，我就把這3張支票作廢，這3張支票的開票人是原告乙○○，後來是由原告乙○○本人再簽發3張支票給被告，所以這3張支票上的筆跡是原告本人自己書寫的筆跡，之後被告就拿走離開了。這段時間原告或被告都沒有來找過我說錢不對的事情」。依上開證人之證詞，顯見原告當時係以1股13元向被告購買181,481股，並係由證人以此方式計算出購買之總金額，原係開立3張原告之支票付款，但因被告拒絕簽收，故乃由原告另開立3張支票交付與被告，被告雖質疑當時證人並不在場，但經本院循被告之質疑向臺北國際商業銀行查詢，本件付款之支票號碼為QC0000000至QC0000000，前3張即QC0000000至QC0000000之支票確未經提示兌現，且此部分亦有原告提出之作廢本票存根可證，足見證人所述與事實相符，又被告質疑證人於作證時對股數及金額記憶甚詳，但對當時過程細節多答稱不記得，顯不合常理。但查本件證人之主要待證事實即為本件買賣股票之股數及金額計算過程，為就此部分加以回答，證人自必需於作證前及作證時加以回憶並以資料輔助回答，以使對本件之爭執釐清有所助益，故就此部分為詳細之回答並不足為奇，且其所陳述之當時情況經查亦與事實相符，證人之證詞自堪信為真實。
⒋被告雖又稱本件買賣之時間係在95年3月20日，但於95年2月
24日調解時，原告尚以每股15元購買被告33,333股，二者相距不及1個月，本件被告何有可能以l股13元賣與原告。但查原告向被告購買33,333股，並非係95年2月24日所購買並交付款項，而係自94年2月28日起至94年9月30日以支票分期付款，簽發支票之時間為93年12月14日，故33,333股買賣之時間係在93年12月而非係95年2月間，被告之抗辯顯與事實不符。又依會計師所簽之94年及93年12月31日之股東權益變動表，94年12月31日之股本為208,090千元，但股東權益僅餘165,242千元，每股之股東權益為7.9元，較前l年之股東權益193,800千元為低，則原告以13元向其購買已屬偏高之價格，被告抗辯係以13.5元出售顯不足採。
㈤、綜上所述，本件原告顯已付清價款，但被告遲不履約經原告定期催告而不履行，原告依法解除買賣契約請求被告返還價金如先位聲請自有所據。又富合公司於95年7月4日曾辦理減資（每千股減資216.3006股，比例為0.7837），經減資後被告之股份減為299,793股（扣除已買受之141,850股僅餘157,943股），原告得請求之股數為157,566股（計算式：201055×0.7837=157566），上開減資後之股票均己印製新股，被告所有減資後之股票號碼為：95ND0000000-0至95ND0000000-0共157張，另有零股95NX00529-1號股票（股數943），均由股務公司保管中，併此敘明等情。
㈥、並聲明：求為判決：⒈先位聲明：被告應給付原告2,613,715元，及自96年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉備位聲明：
⑴被告應背書轉讓交付富合公司股票157張（股票號碼：95ND0
000000-0至95ND0000000-0）與原告，並協同辦理股東過戶登記與原告。
⑵被告應將富合公司95NX00529-1號股票（股數943）辦理分割
出566股，將該566股之股票背書轉讓交付與原告，並協同辦理股東過戶登記與原告。
三、被告則以：
㈠、原告尚未付清系爭股票價款，被告依法自得行使同時履行抗辯權，拒絕交割股票，原告解約尚非適法：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文，而所謂「他方當事人未為對待給付」係指他方當事人未依債之本旨而為給付，是故倘他方當事人僅為一部給付者，因其給付不符債之本旨，依上開規定，自得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付。此際如他方當事人之給付係可分者，僅得就他方當事人未給付之部分，拒絕自己之給付，如其給付係不可分者，即得就全部拒絕自己之給付。而給付是否可分，原則上固以物之客觀性質定之，然適用上並不如此狹隘，亦得因法律解釋或因當事人約定使之不可分。再者，金錢之債其給付固屬客觀上可分，惟若已經當事人約定須就全部價款為給付，揆諸上開說明，自應認為該全部價款之給付係屬不可分，此際若他方當事人僅就全部價款之一部為給付，其給付即難謂符合債之本旨，自得行使同時履行抗辮權拒絕自己之給付。⒉查本件兩造間訂定之買賣契約，約定被告將其所有之富合公
司股份全部（即201,539股）出售予原告，而原告須給付價金3,023,040元（計算式：201539股×15元/股＝0000000元）予被告。惟原告迄今尚有409,325元之價款未給付，依前開說明，原告僅為一部給付，其給付不符債之本旨，被告自得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付。
⒊再查，本件兩造約定買賣標的為201,536股時，即便以原告
主張之每股13元計算，其總價金為2,619,968元，然原告僅支付2,613,715元，尚不足6,253元，原告既未繳足價金，竟定期催告要求被告交付全部股票，被告行使同時履行抗辯權後，原告之催告請求並非適法，其解約自不生效力，自無權要求被告退還價金。
㈡、系爭股票兩造係約定每股15元：⒈按被告原持有富合公司股份為382,536股，於93年底由訴外
人吳豔容居間仲介以每股13.5元出售予張德性等人，吳艷容並先行代買主支付上開股票頭期款200萬元，惟因吳豔容向被告誆稱係以每股11元成交，而於申報證交稅時為被告察覺，被告行使同時履行抗辯權而不願交割股票，此有被告當時委任律師所發存證信函可參，又該存證信函副本收受者之一即為原告，故原告對上開買賣紛爭知之甚詳。
⒉嗣該案因吳豔容提出解約後，訴請被告返還價金，並由本院
以94年度訴字第934號受理，嗣於承審法官勸諭下，被告與吳豔容及原告於95年2月24日，以原告給付吳豔容200萬元（每股13.5元，約148,148股，計算式：0000000÷13.5＝148148）及原告再給付被告50萬元（兩造合意以每股15元計價，約33,333股，計算式：500,000÷15＝33333）方式達成和解，並由被告將富合公司股份181,000股（上開股數相加實為181,481股，調解時兩造合意取整數以181,000股為移轉標的）移轉予原告，上開被告受領之50萬元，由原告以開立支票8紙方式分期受償，其付款期間自94年2月28日起至94年9月30日止。如以前案之總價金及總移轉股數計算者，其於95年2月24日和解之平均每股成交價亦達13.81元以上（計算式：0000000÷181000＝13.81）。
⒊本件依原告主張，兩造係於95年3月20日達成系爭被告所持
剩餘富合公司股份之買賣合意，當時據前案和解日尚不及l個月，被告豈有可能願以每股13元之價格將剩餘201,536股（計算式：000000－000000＝201536）出售予原告。故兩造就系爭201,536股股份之價格約定，確為每股15元。此見原告主張系爭201,536股股份之部分價金給付支票，係自95年10月30日起按月給付，與前案同由原告開立每股15元之價金付款支票最後一期到期日為95年9月30日緊鄰相接，足證兩造確係以同一交易價格，於短短不到l個月內為兩次股票交易。
⒋至原告開立價金支票三紙，因尚不足買賣總價，被告本不願
收受，然因原告於95年6月16日寄發存證信函，限被告於95年6月23日前須完成上開支票簽收手續，然被告因系爭股票尚有年度盈餘配股未計算分發之故，且原告承諾以同一價格接手被告持有富合公司所有股票（含盈餘配股），故兩造同意於次年度有無盈餘配股分發，本件股數及價金即得以確定後再為尾款之結算並辦理股票之交付。是不得逕以被告收受部份價金支票即反推兩造就系爭股票之價金約定為每股13元。
㈢、被告主張系爭買賣契約達成合意之股份數為201,536股：⒈原告雖辯稱渠向被告購買之剩餘股數為201,055股，而非201
,536股，然原告前委託律師就本件交付股票所為長誼法律事務所96年9月27日96長法字第0927號催告函已明載請求被告交付股數為201,536股，且並列出該股數計算依據（即000000－000000＝201536），實不容原告空言以函文誤載即得解釋。
⒉況原告所購入者為被告持有富合公司之全部剩餘股份，而於
未計減資狀態下，被告持有富合公司股份確為201,536股，本件買賣標的即為該201,536股。另不論係201,536股或201,055股皆非整數（一般一張股票以l,000股為單位），均有零股在內，兩造既就系爭股份買賣契約合意為：原告應向被告買回持有所餘股份，被告又何須保有該481股而不併同出售，故原告辯稱本件購買股數為201,055股，無非為附合其主張之每股13元價金之計算，應非事實且不足為取。
⒊另依前案之調解事件進行單所載，原告於95年2月24日親自
出席調解事件並親自簽名。又該進行單其中第一項即記載：「相對人甲○○願將所持有富合企業股份有限公司發行之股份181,000股移轉予相對人乙○○。」故原告於95年2月24日明白認知，渠於第一次向被告購買之富合公司股份總數為確僅有181,000股，並非181,481股。而上開和解筆錄，被告當時委任之訴訟代理人係於95年3月3日收到法院寄發之和解筆錄正本，原告亦應於同一時期接獲，故原告於95年3月20日前，亦有書面之和解筆錄正本為據，確定渠向被告第一次購買之富合公司股份為181,000股，則被告剩餘富合公司股份，自應為201,536股無疑（即000000－000000＝201536）。
⒋又證人蕭錦昌雖證稱：「在3月20日當天在原告乙○○的辦
公室，被告甲○○也在場，我們董事長要以一股13元向被告甲○○購買剩餘的股票，…原本是382,536股，之前已經買回181,481股，所以最後剩下201,055股，每股是13元。」云云，然證人蕭錦昌上開所述原告購買富合公司股數，顯然與上開原告親身參與之調解程序及第二次購買股份前之已接獲之和解筆錄所載股數之客觀事實有悖，原告斷無可能於當時有所謂『之前已經買回181,481股』之認知，自無從以201,055股為協商買回之標的，故證人所述之協商經過並非事實，應不足採信。是證人另稱兩造當時合意每股股價為13元乙節，自非事實。更何況，被告主張證人當日並未在場參與買股協商，證人蕭錦昌所述已涉有不實偽證之嫌，自無從為對原告有利之認定。
⒌再者，證人蕭錦昌就95年3月20日當日購股協商過程，有關
被告訴訟代理人詢問相關協商時間長短、被告何時到場、約定何時交付股票等實際協商經過，或稱不記得，或所答內容語意不詳，實令人懷疑證人是否確有參與購股協商過程。又同日證述，證人竟可對所謂渠所證稱之「3月20日」、「二百六十一萬三千七百十五元」、「382,536股」、「181,481股」、「201,055股」等畸零數字記憶深刻，毫無遲疑即可說出，其證述之真實、可信性實容堪質疑。
⒍證人蕭錦昌復稱前已因未返還被告第一次購股款50萬元之收
據之事，而與被告發生齟齬不快，致被告於領取該日開立部份股款支票時尚不願簽收，上情亦足證以證人與被告往來經驗所認知，被告並非可和善相處之人，證人本應小心提防，則何以證人又稱協商當日渠有作成股價書面計算式，惟最後竟未經買賣雙方書面簽認，以杜未來爭議，此節顯有違常理，亦證證人所述不實。
⒎更查，原告於96年1月5日向本院提出強制執行聲請後取得第
一次購得之181,000股之股票以辦理移轉手續，則當時原告交付之第3張股款支票已兌現完畢，依證人蕭錦昌所述，原告當時本得請求被告交付第二次購買股份之股票，且以當時雙方關係之惡劣，相關紛爭最終均以訟爭、強制執行解決，原告主觀應係認知被告並無任何履約誠意，則原告主張已付清股款者，更應儘速催告被告辦理交付。然原告並未為任何催告，且遲至96年9月27日始提出交付全部股票之請求，上情亦證明證人蕭錦昌稱：「票兌現完畢才交付股票」等語，亦為不實，故綜上各點觀之，證人蕭錦昌確未參與兩造購股協商過程，其證述自不得為對原告有利之認定。
⒏另查，據本院函查結果本件確有原告付款支票之前三張號碼
QC0000000至QC0000000支票未提示兌現，似得證證人蕭錦昌所證述：「我當場幫我們董事長開立三張支票，然後請被告甲○○簽收，但是被告甲○○不肯簽收，我們董事長說沒有關係，被告甲○○才會把支票拿走，... 因被告甲○○拒絕簽收，我就把這3張支票作廢，這3張支票的開票人是原告乙○○，後來是由原告本人自己書寫的筆跡，之後被告就拿走離開了」云云，可能為真實，證人蕭錦昌於兩造協議系爭股份每股價金時，卻有在場參與見聞。惟查，依原告於96年6月1日以台南王行郵局第46支局第37號存證信函，限期被告於95年6月23日前簽收上開支票，此舉與顯與證人蕭錦昌稱：「被告甲○○不肯簽收，我們董事長（即原告）說沒有關係」等語，即原告同意被告無需就系爭三紙支票為簽收乙節有悖，則證人蕭錦昌上聞證述確非事實。故即便本院查得有號碼QC0000000至QC0000000支票未提示兌現，然此亦有可能為該3紙支票開票過程其他因素所致，而為證人蕭錦昌持以編纂其於兩造協商購股價金在場之不實證述，增加其證述可信度。故證人蕭錦昌證述既與上開原告所發存證信函有悖，自非真實，而不得為本件對原告有利之證明。
㈣、末查，被告以97年4月22日民事答辯二狀為提出富合公司股票136,558股請求由原告受領之通知，該股數係以原告已付價金換算每股15元及減資後之可取得之股數（計算式：0000000÷15×0.7837＝136558），故於收受系爭書狀繕本後，原告不得再主張解除上開股數部分之買賣契約。至其餘股數21,385股（計算式：000000－000000＝21385），於原告支付409,325元尾款同時，被告即可交出。
㈤、反對原告所為關於不當得利部分訴之追加，又兩造間買賣契約已經成立，買賣價金為若干金額乃舉證責任之證明問題，要難以兩造就買賣價金為不同之主張，率爾反推買賣契約不成立。況且，如買賣契約不成立，原告不可能給付被告價金。本件原告向被告購買被告所有剩餘富合公司所有股票乙節，兩造並不爭執，所爭執者在於原告僅給付部分價金，卻要求被告交付剩餘之全部股票，自非有理等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、被告於93年間欲將其所有之富合公司股份出售，為此衍生買賣糾紛（本院94年度訴字第934號），嗣於95年2月24日經法院調解，被告與訴外人吳豔容、原告成立調解：「相對人甲○○願將所持有富合企業股份有限公司發行之股份壹拾捌萬壹仟股移轉予聲請人乙○○。聲請人乙○○願給付聲請人吳豔容新台幣（下同）貳佰萬元，付款方式如後：…。」（本院95年度移調字第12號），此外，原告另於94年2月至94年9月陸續給付被告價金合計50萬元。上開200萬元價金部分係以每股13.5元計價，另50萬元價金部分，係以每股15元計價。
㈡、兩造於95年3月20日達成原告向被告買受剩餘之富合公司全部股份（嗣經減資，減資比例為舊股一股換發新股0.7837股）之合意，被告應於原告清償全部價金完畢時將系爭股票（記名）交付原告。
㈢、被告已將原告於95年3月20日簽發交付被告用以清償系爭股份買賣價金之支票3紙提示兌現，發票日（即提示兌現日期）及面額各如下：⒈95年10月31日、871,238元；⒉95年11月30日、871,238元；⒊95年12月31日、871,239元。（被告抗辯：該票款僅作為價金之一部清償，非全部清償）
㈣、原告於96年9月間委請律師催告被告於文到7日內交付股票，逾期將解除系爭買賣契約。嗣於96年10月間原告以被告未於文到7日內交付股票為由，向被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被告返還股票價金及利息。上開函文均經被告於各該月份收受無誤。
㈤、被告於96年10月間委請律師以存證信函發函原告，以原告未給付全部價金為由，拒絕交付系爭股份，該存證信函亦經原告於該月份收受無誤。
五、得心證之理由：
㈠、兩造於95年3月20日就被告所有之富合公司股份達成買賣合意之股份數為原告主張之201,055股或被告抗辯之201,536股？系爭股份買賣合意之價格為原告主張之2,613,715元（每股13元）或被告抗辯之3,023,040元（每股15元）？⒈本件原告基於本院95年度移調字第12號調解筆錄給付之200
萬元價金部分係以每股13.5元計價，又於94年2月至94年9月陸續給付被告之價金合計50萬元部分，係以每股15元計價，既為兩造所不爭執，且有本院95年度移調字第12號民事卷宗可稽，則原告給付之價金可取得被告所有之富合公司股份應為181,481股【計算式：（000000013.5）＋（000000÷15）=148148＋33333＝181481】。而被告所有之富合公司股份為382,536股，扣除原告就被告所有之富合公司股份已給付價金之181,481股後，被告所有之富合公司股份剩餘數應為201,055股（計算式：000000-000000=201055）。縱兩造於本院95年度移調字第12號調解程序成立之調解：「相對人甲○○願將所持有富合企業股份有限公司發行之股份壹拾捌萬壹仟股移轉予聲請人乙○○。聲請人乙○○願給付聲請人吳豔容新台幣（下同）貳佰萬元，付款方式如後：…。」，係將原告給付價金250萬元可取得之富合公司181,481股份數取整數為181,000股，作為被告應移轉原告之標的屬實，惟此仍無礙於原告給付被告之250萬元價金係作為買賣被告所有之富合公司股份181,481股之對價，原告僅係不向被告請求移轉該零股481股部分之標的而已。
⒉又訊之證人蕭錦昌證述：「被告甲○○要賣股票給我們董事
長（原告），我們董事長叫我計算，在3月20日當天在原告乙○○的辦公室，被告甲○○也在場，我們董事長要以一股13元向被告甲○○購買剩餘的股票，要我幫他算出總金額是多少，我後來計算2,613,715元，我們董事長就當場開了3張支票給被告甲○○，我是在場聽到他們二個人談到要以一股13元買賣，原本是382536股，之前已經買回181481股，所以最後剩下201055股，每股是13元，…。95年3月20日在原告乙○○的辦公室裡我不記得他們討論計算的股數，股數的計算是我當場根據股東名簿的記載股數，扣掉原告乙○○購買的股數之後，用一股13元計價，181481股是我們董事長告訴我他向被告甲○○購買這麼多，我是根據他告訴我的這麼算，…我當場幫我們董事長開立3張支票，然後請被告甲○○簽收，但是被告甲○○不肯簽收，我們董事長說沒有關係，被告甲○○才會把支票拿走，是他們同意我才會開立支票。當時他們雙方在場，我有在書面上計算完之後，親自講給他們聽也給他們看，他們都表示沒有問題」等語（見97年4月22日言詞辯論筆錄），核與原告給付被告之250萬元價金本係作為買賣被告所有之富合公司股份181,481股之對價相符，且參之原告對於被告所有之富合公司股份181,481股既已支付價金250萬元，亦無再重複計價支付價金予被告之理。
況斟酌被告收受原告於95年3月20日簽發交付被告用以清償系爭股份買賣價金之3紙支票，其發票日及面額各如下：⑴95年10月31日、871,238元；⑵95年11月30日、871,238元；⑶95年12月31日、871,239元，其支票金額均非整數，且係細算至個位數之金額，當係經過詳細之計算，又其價金係按月分期給付，並非一次給付，倘若該票款僅係作為被告主張之全部價金3,023,040元之一部清償，而非全部清償，則被告何以未要求原告應將所餘價金409,325元【計算式：0000000-（000000＋871 238＋871239）=409325】亦同時開票交付，卻反僅收受前揭3紙支票而已？故綜上情以觀，證人蕭錦昌之證詞應屬實在，被告以前詞否認，並不足採。
⒊從而，兩造於95年3月20日就被告所有之富合公司股份達成
買賣合意之股份數應為原告主張之201,055股，且系爭股份合意之買賣價格應為原告主張之2,613,715元（每股13元），堪以認定。
㈡、被告主張行使同時履行抗辯權，是否可採？原告以被告遲延給付為由，解除系爭買賣契約，是否合法？⒈原告於95年3月20日以2,613,715元（每股13元）之價格向被
告買受富合公司股份201,055股，而被告收受原告簽發交付用以清償系爭股份買賣價金之3紙支票，金額合計2,613,715元之支票既均已獲提示兌現，則被告抗辯：原告尚未完全履行支付價金之義務，被告主張行使同時履行抗辯權云云，自乏所據。
⒉按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有
訂定或另有習慣外，應同時為之。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第369條、第229條第1項及第254條分別有明文規定。本件被告應於原告清償全部價金完畢時將系爭股票（記名）交付原告，而原告簽發交付被告用以清償系爭股份買賣價金之支票3紙均已於票載發票日獲兌現之事實，為兩造所不爭執，則依兩造之買賣契約，被告應於95年12月31日將系爭股票（記名）交付原告，惟被告於前揭期限屆滿時，仍未依約提出給付，自應負遲延責任。原告於被告遲延給付時，已於96年9月間委請律師催告被告於文到7日內交付股票，逾期將解除系爭買賣契約，惟被告仍不為履行，原告嗣於96年10月間以被告未於文到7日內交付股票為由，向被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被告返還股票價金及利息，而上開函文均經被告於各該月份收受無誤，為兩造所不爭執，則原告於被告遲延給付時，既已依法定相當期限催告被告履行，然因被告於期限內不履行，原告乃向被告為解除契約之意思表示，則原告解除權之行使，自屬合法。至原告定期催告被告履行買賣契約義務應交付之富合公司股份數201,536股，雖多於原告依約得請求被告履行交付之股份數201,055股，惟此並不影響原告定期催告及解除買賣契約之效力，亦即原告所為前揭準法律行為及法律行為，仍應於兩造合意買賣之標的範圍內（富合公司股份201,055股）發生其效力。
㈢、末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第259條第1款、第2款及第203條定有明文。綜上所述，兩造約定由原告以2,613,715元（每股13元）之價金向被告買受富合公司股份201,055股之買賣契約，業經原告合法解除，從而，原告先位主張依買賣契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告應給付原告2,613,715元，及自96年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又原告先位之訴之訴訟目的已達，其另本於不當得利之法律關係，為同一聲明之請求，爰不贅予審酌。至於原告備位之訴部分，因其先位之訴已獲勝訴判決，本院自毋庸再予審究其備位之訴，併此敘明。
㈣、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述。又原告並未聲請供擔保為假執行之宣告，則被告聲請願供擔保，請准宣告免為假執行，應無必要，附此敘明。
六、本件訴訟費用為裁判費26,938元，確定如主文第2項所示。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
民事第三庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
書記官 顏惠華