臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第245號原 告 乙○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 陳宏義律師被 告 丙○○訴訟代理人 江信賢律師訴訟代理人 蔡麗珠律師訴訟代理人 曾靖雯律師訴訟代理人 熊家興律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，經本院於民國98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告依本院93年度公字第561號公證書所載之押租金返還請求權逾新台幣壹拾叁萬元零柒佰叁拾肆元不存在。
本院九十七年執字第三００一號強制執行事件所為之強制執行程序，超過前項請求權部分，應予撤銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟肆佰伍拾肆元由被告負擔新台幣柒佰陸拾捌元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴之聲明第三項原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）858,930元，及其中598,930元自民國97年1月1日起，另260,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；嗣於本院審理中縮減其訴之聲明，就598,930元其中之線路拆除及整修費用65,000元，不向被告請求（見本院卷第105頁）。經核上開原告就金額部分所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。
本件原告主張被告以臺灣臺南地方法院93年度公字第561 號公證書為執行名義（請求返還押租金），向本院民事執行處聲請對原告之財產為強制執行（97年度執字第3001號強制執行事件）；然該執行名義之系爭200,000元押租金，係依兩造房屋租賃契約第17條規定，應由原告沒收，從而，被告之押租金返還請求權已不存在等情，然為被告所否認。因此，上開押租金返還請求權之存否，因被告主張存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，經被告聲請強制執行，足使原告財產即有受強制執行之危險，且此等危險得依確認判決加以除去。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告乙○○與被告丙○○於93年12月21日訂立房屋租賃契約書（以下簡稱系爭租約），由乙○○將坐落於臺南縣○○鎮○○路○○○號之房屋（以下簡稱系爭房屋）出租予被告丙○○，租期由94年1月1日起至96年12月31日止共計3年，每月租金60,000元，丙○○並交付押金200,000元予乙○○，兩造並於同日就該租約在臺灣臺南地方法院公證。迄至96年10月中，租期快要屆滿，被告即口頭通知原告說伊已承租他人之別間店面，想提早終止租約，原告到該出租之房屋察看，發現房屋遭被告改裝、破壞並搬走若干財物，原告遂回答被告說只要被告依租約第6、7條規定，將房屋回復原狀，即同意被告提前終止租約，還願將96年11月份及12月份之租金及200,000元之押金返還被告。被告隨即改口說期滿將不再續約，並開始騰空房屋，還向學甲鎮調解委員會聲請調解，要求返還200,000元押金。原告遂於96年11月1日調解期日當天列出被告應修復或歸還之品項，並向調解委員會及被告表示：只要被告依約將房屋回復原狀，原告即願於租期屆滿時返還該200,000元押金，惟調解後至96年12月31日租期屆滿，被告僅就幾項簡單而花費少的缺失，稍作修補；其他重要的缺失，如電風扇之歸還、天花板輕鋼架之修復、1扇落地鋁門窗之裝回及屋頂及牆面的油漆…等，被告均置之不理，完全未作修復及歸還。而系爭租約第6條規定：「乙方（即被告）於租期屆滿時，除經甲方（即原告）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照原租金五倍之違約金至遷讓完了之日止」、第11條規定：「乙方應以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責。房屋因自然之損壞有修繕之必要時，由甲方負責修理。」第12條規定：「乙方如有違約情事，致損甲方權益時願聽從甲方賠償，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。」又第
17 條規定：「承租人擔保金貳拾萬元整交與出租人，於承租人違約時聽憑出租人任意處分，承租人絕無異議。另民法第432條第1項及同條第2項本文分別規定：「承租人應以善良管理人之注意保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力」、「承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」同法第213條第1項、第2項及第3項分別規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」再同法第214條又規定：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復者，債權人得請求以金錢賠償其損害。」本件原告於調解之後，業已委請蘇明道律師於96年11月12日發函催告被告限期回復原狀，但被告到96年12月31日租約屆滿為止，仍未完成全部的修補及回復工作，依前開契約條款及法文意旨，被告自應就未回復修補部分，負損害賠償之責，且應自97年1月1日起支付利息（律師費60,000元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起始請求利息）。茲將原告得請求之金額及範圍，臚列如下：
⒈押金200,000元部分，依租約第17條規定，應由原告沒收，原告之押金返還請求權已不存在。
⒉修補及回復之金額：
⑴棚架拆除費：被告未經原告同意，在原告騎樓外搭建鐵
製及帆布棚架，經吉祥鐵材行估價，拆除費用3,500元，應由被告負擔。
⑵被告為安裝冷氣及風管，切開原告房屋牆面及屋頂且破
壞原告房屋之鐵門及玻璃鋁門之鎖孔，經正大建材行估價，修復費用需12,600元，被告應負賠償之責。
⑶被告將原告房屋部分牆壁及屋頂，由原來的藍色漆為橘
色及白色，經美屋油漆工程行估價，重新噴漆需花費99,750元，應由被告負責賠償。
⑷被告將原告房屋內之30台吊扇拆走，經源利水電企業行估價，需花費45,000元，應由被告負責。
⑸被告將原告房屋內之電力線路全部拆毀，要復原必須先
將燈具拆下，再裝設新線路，再將燈具及吊扇安裝回去，經源利水電企業行估價，所須費用為65,000元（此部分金額業經原告減縮聲明，不向被告請求，見本院卷第105頁），上開費用應由被告負責賠償。
⑹原告提供被告使用的兩扇玻璃鋁門，遭被告拆走一扇，
經奇美鋁門窗行估價，所須費用為35,000元，應由被告負責賠償。
⑺原告房屋內原本隔有房間，被告將其拆除且拒不回復原
狀，經林福德先生估價，重作隔間費用為222,100元，此筆費用亦應由被告負賠償之責。
⑻被告在拆走空調風管及吊扇時，嚴重毀損原告房屋之輕
鋼架及石棉天花板，經右丞實業有限公司估價，其修復費用為170,400元，被告應賠償予原告。
⑼因被告損壞天花板鋼架，雖天花板上的線路並未損壞，
但修復天花板鋼架必須把天花板上的線路全部拆下來，等鋼架作好了再裝回去，經源利水電企業行估價，重新裝設所須費用為25,580 元，上開費用應由被告負責賠償。
⑽被告共計應賠償之費用為533,930元。
⒊依租約第12條規定，原告提起本件訴訟所支出之律師費60,000元，亦應由被告負賠償責任。
⒋退步言之，倘鈞院認原告不得依租約第17條沒收押金，原
告亦謹此就原告所得請求之損害賠償額對被告為抵銷200,000元之意思表示，被告之押金返還請求權亦應已不存在。
（二）綜上，被告非但無權向原告請求返還200,000元押金，還必須賠償原告533,930元，惟被告竟以兩造93年12月21日所作成之公證書為執行名義，向臺南地方法院民事執行處聲請強制執行要求返還200,000元押金，經該處以97年執賢字第3001號查封原告所有，坐落於臺南縣○○鎮○○路○○○號之五樓透天住家房屋，現正進行鑑價中。此外，被告並在學甲鎮到處散布原告出租房屋不還押金、房屋被查封活該等傳言，被告此舉已嚴重損害原告之名譽及信用，爰依民法第195條第1項規定，請求200,000元之非財產損害賠償，並請求被告將本判決主文刊登於新聞紙上，以為回復名譽之適當處分。
（三）為此，爰依兩造租賃契約契約第6、11、12及17條及民法第184條第1項、第195條第1項、第213條、第214條及同法第432條第1項及同條第2項本文，另依民事訴訟法第244條第1項、同法第247條第1項前段及強制執行法第14條第1項、第2項提起本件訴訟等情。並聲明求為：
⒈請求確認被告對原告之200,000元押金返還請求權不存在。
⒉臺南地方法院民事執行處97年執字第3001號執行事件，所為執行程序應予撤銷。
⒊被告應給付原告793,930元及其中533,930元部分自民國97
年1月1日起，另260,000元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒋被告應將本判決主文刊登於自由時報及中華日報第一版下半頁各壹天。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）對於原告提出之公證書及房屋租賃契約書不爭執。但對於原告主張被告就租賃房屋未按照原狀回復騰空交還，違反善良管理人注意義務致使租賃物毀損、滅失云云，被告否認。96年10月間經原告同意被告提早終止租約後，被告旋即開始騰空房屋並委請他人整理租賃房屋以回復原狀，然原告卻以被告回復之原狀非其所謂原狀，一再予以刁難，遲不辦理房屋之點交返還手續且藉詞拒不返還押租金及11月份、12月份之二個月租金，被告無奈之餘始向學甲調解委員會申請調解，惟仍因原告無理之要求，致使調解不成立。嗣經被告於96年12月24日委請林瑑琛律師發函請求原告於96年12月31日辦理房屋點交返還手續，原告始於該日到場辦理房屋點交返還手續。
（二）有關原告主張沒收押租金、請求修補及回復之金額，並無理由，茲詳述如下：
⒈被告在騎樓外搭建之鐵製、帆布棚架，係經原告告知不必
拆除，此有被告委請到場整理房屋之證人甲○○可資為證，原告現卻反過來請求給付拆除費用，顯屬無理。原告主張係因被告承諾會將天花板修復、線路修好、騎樓內之鋁門裝回、牆面及屋頂油漆改變顏色部分重漆及牆面挖空部分補回，原告始同意被告不用拆除鐵皮帆布棚架云云，被告否認。
⒉次原告將系爭租賃房屋出租給被告之前，本即出租他人用
以經營錄影帶之出租，在原告將系爭租賃房屋交付給被告之時，其牆面及屋頂早經切割、挖穿，且玻璃鋁門之鎖孔已是損壞，原告主張是由被告切割、破壞，自應舉證。況查系爭房屋接近大門之天花板上有一切割孔，雖係被告因裝冷氣風管而切割，而在被告搬離系爭房屋，委請證人甲○○修繕系爭房屋之10天期間，原告每日均有到場確認，因原告未曾要求甲○○修補該切割孔，故被告認為是原告同意無庸修補，是難因此認被告違約，未盡回復原狀之責。而系爭房屋後方冷氣孔乃被告委請證人甲○○以鋼板封起來，非原告封起來，此部分甲○○及被告之員工均可為證。
⒊關於油漆部分：被告向原告承租系爭鐵皮屋之初，其屋頂
為鐵皮原色，並無粉刷藍色油漆，在被告承租期間，被告為免鐵皮生鏽以延長鐵皮壽命及達到防熱目的，乃漆以防鏽兼具隔熱功能之白色油漆，而在租約屆滿後，係原告要求不用回復原狀；而牆壁部分，被告業有依原告要求漆回藍色，證人甲○○亦可為證，且也有點交時之照片可憑。⒋有關吊扇30台部分：又原告交付系爭租賃房屋予被告時，
並無30台之吊扇，原告主張被告將吊扇拆除並因此嚴重損壞輕鋼架及石棉天花板，被告否認。原告在97年4月9日當庭提出之照片所示吊扇，乃被告在承租期間自行裝設，並非原告所提供。在被告於85年向原告承租系爭房屋之初，被告僅提供大概約5、6台（實際數量無法確認，因雙方當時未清點）前承租人留下之電風扇，並非吊扇，且經使用幾年，早已折損，原告在10年之後，竟要求被告交付新品之吊扇，顯不合理。雖原告主張，依其提出之對話錄音譯文第一頁第十行及第四頁倒數第八行至倒數第五行內容，原告之子丁○○提及原告要求被告不要拆走電風扇，被告卻執意拆走，並被告對於丁○○提及電風扇30台，沒有否認，可證被告確有拆走30台電風扇云云，並不可採。因當時之對話內容為，原告之子丁○○詢問被告電風扇之數量多少，並責怪被告換新的電風扇，卻不將舊的留下，可知丁○○要求以30台計算，係其個人意見，並非原告當初出租系爭房屋給被告時所實際提供之電風扇數量；且原告也知悉被告有將舊的電風扇換掉，改換新的風扇，如原告提供之電風扇並非折損，無法使用，被告豈須另換新的吊扇？而電風扇既已折損，衡之常理，一般人都會將之丟棄，豈可能繼續保留，原告責怪被告並未將折損之電風扇保留，又要求被告在承租10年之後，交還新品之吊扇，顯不合理，且依據最高法院89年度台上字第58號判決要旨，該電風扇既屬自然之折損，應不在回復原狀之列。
⒍關鋁門部分：據被告之印象，被告於84年間向原告承租系
爭房屋時，原告已將鋁門部分拆除並外移後始將房屋交付給原告。原告提出系爭房屋起造時之照片以證明有鋁門存在，然原告在出租給被告之前曾出租他人，故難以該照片即認定原告交付系爭房屋給被告時，系爭房屋之現況如照片所示。再者，原告提出其子丁○○與被告間之對話錄音帶、譯文，僅能證明被告同意依原告要求施作鋁門，且要求應予以折舊，未能證明被告有承認拆除（被告對於丁○○陳稱是被告拆除未予承認，不能因未當場反駁，即認定被告承認）。而被告同意由原告之子丁○○友人依原告之要求設置鋁門，係為求息事寧人，趕快解決此事，然被告認為已時隔10多年，新作鋁門應該折舊，且因原告又要求將地板墊高，影響鋁門工程進度及時間，被告恐事情沒完沒了，故要求以折價方式處理，但因雙方對於折舊及折價未達成共識，被告才未付錢給原告。即使當初原告交付系爭房屋時，有原告所謂之鋁門存在，但依據最高法院89年度台上字第58號判決要旨，回復費用中有關回復所需材料應依租賃契約終止時間扣除折舊差額，是被告要求回復費用應考慮折舊問題，於法有據。而原告之子丁○○既表示會先將鋁門材料錢付給其友人，其事後未給付，致鋁門遭拆走，豈可因此認定被告違約，認鋁門承作所需費用應全部由被告負擔。
⒎隔間部分：原告主張係因被告承諾會將天花板修復、線路
修好、騎樓內之鋁門裝回、牆面及屋頂油漆改變顏色部分重漆及牆面挖空部分補回，原告始同意隔間拆掉後可不必恢復原狀云云，被告否認。按隔間被告確實經原告之同意始將之拆除，此經證人甲○○證述明確，且由原告提出其子與被告之對話錄音譯文第一頁倒數第18行及倒數第12行至倒數第13行內容，丁○○提及原告要求被告拆除隔間後並無要求被告復原等語，也可證明原告並無要求被告拆除後應予以復原。況該隔間經使用10多年，必定有所折損，被告未曾於承租期間要求原告依民法第430條規定及兩造租賃契約第11條約定盡修繕之義務，原告卻反而要求被告在承租10年之後予以翻新復原，實不合理。
⒏有關毀損輕鋼架及石棉天花板部分：依原告提出其子丁○
○與被告間之對話錄音帶、譯文內容，被告係陳稱天花板為工人拆除冷氣管時遭破壞，係有可能性，或工人也許有疏忽（詳附件之增列及修改錄音譯文第一頁內容），而被告表示有錯誤，只是順應丁○○之說詞，表達如工人有疏忽造成天花板有被損壞，為其錯誤（詳原告提出譯文第四頁及附件之增列及修改錄音譯文第一頁對話內容），並非被告承認天花板確實為其破壞。抑者，被告也一再表示，如有被破壞，應該依遭破壞範圍估價，不應全部估價；且系爭房屋已經原告出租被告12年，難免有折損，此由證人甲○○到庭證稱10多年東西，不可能像新的等語也足證，另系爭房屋於兩造點交時，天花板之輕鋼架並無如原告所主張有三分之二毀損之情，或達不堪使用之程度，亦有照片可證，故即使被告有回復之義務，也應僅就遭破壞的部分回復，且應予以折舊，但原告提出之估價單係要求將天花板全部換新的，自不合理。
⒐有關毀損電線、開關、插座部分：被告否認。
⒑再者，按依最高法院89年度台上字第58號判決要旨：「依
被上訴人間之租賃契約第五條第五款固均約定：「房屋有改裝設施之必要，…乙方（即大批發公司）於交還房屋時並應負責回復原狀，…」，惟所稱回復原狀應指「房屋有改裝設施」之部分回復至出租前未改裝時之狀態而言，至其自然之折舊應不在回復之內，故回復費用中有關回復所需材料應否依終止租賃之時間，扣除折舊之差額，非無斟酌之餘地。」可知，自然之折舊應不在回復原狀之內，且有關回復所需材料應可依租約終止或期滿時之時間，計算折舊之差額，是而，原告要求被告交付新品或全面翻新以回復原狀，不僅於法無據，且對於被告以新品回復或翻新回復部分，尚有不當得利可言。
（三）次按兩造所簽立之租賃契約第17條約定：「承租人擔保金貳拾萬元整交與出租人，於承租人違約時聽憑出租人任意處分，承租人絕無異議。」應係指如承租人即被告違約時，出租人即原告得予以扣抵其所受損害，被告不得異議，非指原告得全部予以沒收，蓋上開條文並無得予沒收之約定，抑按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力（最高法院81年度台上字第1907號、69年度台上字第3985號及87年度台上字第1631號裁判可資參照），是而，上開條文應只是就被告違約時，原告得就其所受損害自押租金扣抵，特為約定。
（四）退步言，如認上開條文約定之真意，係指原告得沒收擔保金（即押租金），則是項約定亦屬違約金之約定。而按違約金，有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之性質者，倘屬前者，違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償（參照最高法院80年度台上字第1457號判決要旨）查上開條文約定之違約金應屬損害賠償額預定之性質，是而，如鈞院認被告有違約情事，原告得依該條約定沒收擔保金，揆之前開最高法院判決意旨，原告既於本訴請求沒收20萬元違約金，自不得又另請求被告未盡回復原狀所受之損害賠償，故原告又請求該部分之損害賠償，要屬無理由。
（五）另約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院亦著有79年台上字第1915號判例意旨可資參照。本件即使如原告主張被告有未盡回復原狀之違約情事，然被告並未回復原狀可能僅天花板上之切割孔，原告受有之損害，也不可能高達20萬元，原告卻得沒受20萬元違約金，顯屬過高，應予酌減。
（六）另原告主張被告在學甲鎮散佈原告出租房屋不還押金，房屋被查封活該等傳言，亦非屬實，被告亦為否認，故原告請求被告賠償200,000元非財產上損害賠償並將本案判決
主文刊登於新聞紙上，亦無理由。
（七）爰聲明求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免為假執行之判決。
三、得心證之理由：
（一）按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。查被告以臺灣臺南地方法院93 年度公字第561號公證書為執行名義，向本院民事執行處聲請對原告之財產為強制執行，請求原告應給付200,000元，及自97年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本院乃以97年度執字第3001號返還押租金強制執行事件開始強制執行，嗣原告聲請停止執行，經本院於97年3月7日裁定（97年度聲字第276號）原告供擔保後（97 年度存字第899號）暫予停止執行，目前該強制執行程序尚未終結，此經本院依職權調閱97年度執字第3001號強制執行卷查明。茲被告以上開公證書命原告給付金額，在執行名義成立前，系爭押租金返還請求權因原告以被告違約為由沒收押租金而消滅，而有債權消滅債權人請求之事由發生。則原告依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，程序上自無不合。
（二）原告乙○○主張其與被告丙○○就系爭房屋於93年12月21日訂立系爭房屋租賃契約，租期由94年1月1日起至96年12月31日止共計3年，每月租金60,000元，被告並交付押租金200,000元予原告，兩造並於同日就該租約在臺南地方法院公證，96年12月31日租期屆滿後，兩造不再續約，押租金尚未返還被告等情，業據原告提出系爭公證書及房屋租賃契約書、調解聲請書及調解通知書各1份等為證，並為兩造所不爭執，堪信原告主張為真實。原告復主張被告違反系爭租賃契約，押租金200,000元應依約沒收，另系爭房屋因有冷氣孔及風管等9項項目（見本院卷第150頁至152頁勘驗測量筆錄）未依約回復原狀，自應賠償回復原狀之費用598,930元，此外，原告因被告違約涉訟所支付之律師費用60,000元，亦應由被告支出等情，業據提出房屋退租勘驗點交項目明細表、吉祥鐵材行、正大建材行、美屋油漆工程行、源利水電企業行、源利水電企業行、奇美鋁門窗行、林福德先生、右丞實業有限公司、源利水電企業行等估價單影本各1份、照片17張、復原估價單總表1份、律師費收據影本1份、臺南地方法院民事執行處囑託查封登記書及鑑價通知各1份等為證，並聲請訊問證人洪順堂及就系爭房屋行勘驗。被告就原告上開主張均予否認，並以前開情詞置辯。因此，本件兩造所爭執者，應在於：被告就回復原狀有無違約之情形？若有，損害賠償之項目、數額？被告是否應依約賠償律師費60,000元？押租金200,000元可否沒收？茲分述如次：
（三）按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人，此為民法第455條明定者。而所謂返還租賃之房屋，當係指依債務本旨，向出租人移轉租賃房屋之占有而言；另兩造租賃契約第6條亦約定：「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照原租金五倍之違約金至遷讓完了之日止」（見本院卷第15頁），被告依約即有回復系爭房屋原狀返還與原告之義務。是應審究者為被告有無依約將系爭房屋按照原狀遷空交還原告，原告主張被告有數項未回復原狀之情事，是否有理由，茲分述如次：
⒈拆除棚架部分：
原告主張被告未經原告同意，在原告騎樓外搭建鐵製及帆布棚架，經吉祥鐵材行估價，拆除費用為3,500元，並提出估價單一紙為證（見本院卷第26頁）。被告固自認承租系爭房屋後搭建上開棚架，惟辯稱係經原告同意不用拆除等語，經查，上開帆布棚架在原告起訴後，已被颱風吹斷，掉落地面，鐵製棚架仍在現場未拆除，此經本院到場勘驗無誤，製有勘驗筆錄足憑（見本院卷第150頁），原告再起訴請求被告給付拆除帆布架之費用自無理由。又關於鐵製棚架原告有無同意被告毋須拆除一節，業經證人甲○○到庭證稱：「（提示原告起訴狀證物5照片）此帆布及鐵皮涼棚是否拆掉了？綠色的帆布雨棚及下面的鋁門有拆掉，是屋主乙○○要求我拆的，紅色的鐵皮棚子本來有要求我拆，但是我跟他說以後可能還用得到，不要拆，所以他就沒有要求我拆，所以就重新噴漆，噴成藍色的。（提示被告97年5月21日答辯二狀證二，是否為你所噴？綠色的帆布為何還在？）是我噴的，綠色的帆布雨棚為何還在我不清楚。…帆布雨棚的部分我好像有告訴屋主說這個還用得到，叫他不要拆，屋主有同意，所以兩邊沒有拆。」等語（見本院卷第72、73頁），核與被告主張相符。雖原告不否認曾同意被告不用拆除棚架，惟主張係被告承諾會將天花板修復、線路修好、騎樓內的鋁門裝回、牆面及屋頂油漆改變顏色部分重漆及牆面挖空部分補回，原告始同意被告可以不用拆鐵皮及帆布棚架，惟被告並未完全履行，爰解除上開契約之意思表示，故被告仍有拆除鐵皮及帆布棚架之義務云云。按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張其免除被告上開拆除棚架之義務時，曾附有被告應完成天花板修復等條件，惟為被告所否認，原告對上開有利於己之事實又未能舉證以實其說，尚無可採。而原告對被告為免除債務之意思表示，該意思表示一旦到達被告即生效，為單獨行為，而原告未主張或舉證有何得撤銷意思表示之事由，其「解除上開意思表示」自無可採云云，自無可採。從而原告請求被告應給付棚架拆除費用3,500元為無理由。
⒉冷氣孔及通風口及鎖孔破壞部分：
⑴原告復主張被告為安裝冷氣及風管，切開原告房屋牆面
及屋頂且破壞原告房屋之鐵門及玻璃鋁門之鎖孔，經政大建材行估價，修復費用需12,600元；被告則不否認系房屋有冷氣孔及通風口，惟辯稱除了系爭房屋前後屋頂各一個方形切割孔是被告為了裝設冷氣風管而施作外，其餘均是原告交付租賃物時即已存在，因為被告也需要裝冷氣，所以對牆壁上這些孔洞沒有意見，並否認當初原告交付鐵、鋁門時有附鎖等語資為抗辯。查原告主張被告為裝設冷氣風管而切開系爭建物6個洞，其中5個洞起訴前已經修復，修復費用即如原告提出政大建材行估價單所示，靠近門邊的那個洞並不在本件起訴範圍內等情，業經原告陳明在卷，並經本院於97年11月7日到場勘驗時，確實僅有靠近門邊的一個洞尚未修復，此有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第150頁），堪信為真實。
原告自承發現5個孔洞時，曾與被告協調，依協調結果，此部分費用由原告負擔，但因被告未履行其負擔之部分，因此，原告仍須向其請求云云。惟原告主張上開5個孔洞是交付租賃物之後被告所切割，及原告原本同意負擔上開孔洞之修復費用，但以被告應履行其補償義務為條件乙節，均為被告所否認，原告對此有利於己之事實復未能舉證以實其說，自不能為其有利之認定。至於本院勘驗現場時尚未修補的孔洞，原告主張是後來才發現，並不在本件起訴範圍內，本院無從審酌被告是否需負回復原狀，自不待言。
⑵又原告固主張交付被告之鐵、鋁門都有附鎖，然為被告
所否認，並以房屋交付被告時即已損壞等語置辯。原告就鐵、鋁門鑰匙孔已毀損乙節，雖提出照片2張、估價單1紙（見本院卷第28頁、29頁）為憑，並以原告將房屋出租給被告時，被告何以未在租約上註明鎖孔已損壞或請原告補正為由，主張鎖孔應是被告所破壞，並應負回復原狀之責。經查，上開鎖孔業已毀壞乙事，兩造並不爭執，所爭執者，於原告交付時，上開鎖孔是否業已毀壞。原告固提出照片為憑，然該照片並非系爭建物點交清冊，僅足以證明上開鎖孔目前業已毀壞，並不能證明原告交付時之狀態。再者，被告承租系爭房屋係經營賣場，為增加營業面積，被告承租系爭房屋後，在鋁門、鐵門外又自行增建另外的門、鎖，此情亦經原告自承在卷（見本院卷第192頁），足見，被告承租系爭建物並未使用上開門鎖，而係任其閒置在旁；再者，上開門鎖價值約僅3,600元，與系爭房屋每月租金60,000元、押租金200,000元相較，數額實不足道，衡情，兩造訂定租賃契約時，各自為房屋得以出租，以及得以承租到好地點而欣喜之時，未必會在租約上註明鎖孔已損壞乙事或請原告補正，況原告僅提出照片2張為證，並不足以證明原告有毀壞其門鎖，已如前述。因此，尚難僅以2張照片即推論門鎖為被告所破壞，而應負回復原狀之責。
⑶從而原告請求被告應給付切開原告房屋牆面、屋頂及破壞鐵門及玻璃鋁門鎖孔費用12,600元為無理由。
⒊油漆部分：
原告主張被告將系爭房屋牆壁及屋頂，由原來藍色漆為橘色及白色，經美屋油漆工程行估價，重新噴漆需花費99,750元，並提出照片2張、估價單1張（見本院卷第31頁、32頁）為據。被告則以油漆部分係原告同意不用回復原狀等語置辯。經查，系爭房屋牆壁已經恢復為藍色，屋頂已經翻新，換新鐵板，烤漆為綠色，業經本院到場勘驗屬實；原告雖就牆壁經被告回復至藍色乙節，並不爭執，然否認對被告辯稱屋頂部分係經其同意而無須回復原狀乙事。然據修理系爭房屋之證人甲○○到庭證稱：「白色油漆是2、3年前就漆的，因為有隔熱效果，我告訴屋主，屋主就同意不用再漆成綠色…（法官問：屋主是否要求油漆漆牆壁？）沒有，只要求漆鐵門」等語（見本院卷第73頁），與被告所辯相符，堪予採信。顯見，屋頂油漆部分因有隔熱效果，係經原告同意始未回復原狀。因此，原告請求被告將系爭房屋牆壁及屋頂，由原來藍色漆為橘色及白色等主張，即屬無據。
⒋吊扇30台部分：
原告主張被告將系爭房屋內原有30台吊扇拆走，經估價需支出45,000元，固提出源利水電企業行估價單（見本院卷第33頁）、吊扇照片（見本院卷第125頁）為證；復以兩造對話錄音帶及錄音帶譯文所載，即丁○○質問被告在原告要求不要拆電扇後，仍執意拆走以及被告僅爭執電扇單價而未反駁、否認拆除之對話（見錄音帶譯文第1頁第10行、第5頁倒數第6、7行，即本院卷第88、92頁）為據，乃認定被告有拆走原告之電扇事實。然上開主張則為被告所否認，初並以受領系爭房屋時並無30台吊扇為由，嗣又以當初兩造並未清點數量，於84年承租時，原告僅提供5、6 台一般電風扇，經使用多年後，已經自然折損。復提出修改及增列的錄音譯文（見本院卷第132-137頁），辯稱原告提出之錄音譯文有錯誤及缺漏，該30台之數量為原告之子丁○○所推測，並非實情。此外，依據最高法院89年度台上字第58號判決要旨，該電風扇既屬自然之折損，應不在回復原狀之列等語置辯。經查：
⑴兩造就系爭房屋有無裝設電扇、若有裝設，其數量究竟
多少，生有爭執。惟系爭租約並未記載電扇之型式、數量，因此，無法確認其數量，此有系爭租約及公證書。
而97年11月7日本院依職權勘驗系爭房屋，現場已無任何吊扇，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第150頁），系爭房屋內已無任何電扇乙節，應堪信為真實。
⑵原告固以錄音帶譯文為證，主張被告對於原告之子要求
被告不要拆除電扇，而仍執意拆走乙節，完全未反駁，亦未否認，應可認定丙○○有拆走原告之電扇云云。然單純之沈默，除法律加以擬制或當事人另有約定外，原則上不得作為意思表示，與默示即可由定行為間接推知行為人之意思表示不同。原告提出之錄音譯文中，被告對原告之子丁○○對被告稱「我媽媽叫你不要拆電風扇，你也是要照你的意思處理啊！…可是電風扇30隻，每隻1000多，以1萬5000元計。」等語（見本院卷第88 、92頁），被告並未對原告上開問話具體回應，僅爭執電扇每支四、五百元，此有原告提出之錄音譯文在卷可按（以下簡稱原告譯文），被告僅是單純之沈默，難認被告已默示同意拆除原告之30支吊扇。況且，上開對話中，原告之子丁○○尚詢問被告電風扇之數量多少，並責怪被告換新的電扇，卻不將舊的留下，此有被告提出之修改及增列錄音譯文在卷可憑（見本院卷第134頁，以下簡稱被告譯文），原告對上開譯文之修改及增補亦不爭執，堪認為真實。按依上開可知丁○○要求以30台計算，係其個人意見，由兩造對話之內容並無從知悉原告當初出租系爭房屋給被告時所實際提供之電風扇數量為何。再查，原告知悉被告有將舊的電風扇換掉，改換新的風扇之情事，如原告提供之電風扇並非折損，無法使用，被告豈須另換新的吊扇？是上開錄音譯文不足為有利原告之認定。
⑶次按承租人固然應以善良管理人之注意，保管租賃物，
否則，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任；但依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限，此觀民法第432條之規定自明。查被告固然自認原告在84年間出租時，曾提供5、6台一般電扇，惟抗辯稱已自然折損等語。按出租人出租房屋供承租人營業使用，並提供一定數量之電扇，而電扇為動產，依其性質，除天候寒冷，否則於營業時間為求通風、涼爽舒適，自當開啟使用；出租人倘確有提供電扇，依照其性質而定之方法為使用，被告自承租84年迄租賃契約終止，歷十二年有餘，應已逾一般電扇產品之耐用年數而自然折損（最高法院89年度台上字第58號判決意旨參照），揆諸上開但書規定，被告自無須負損害賠償責任。
是原告請求被告賠償吊扇30台共45,000元為無理由。
⒌玻璃鋁門部分：
原告主張被告拆走玻璃鋁門一扇，經奇美鋁門窗行估價，所需費用為35,000元，並提出照片1張、估價單1紙（見本院卷第36頁、37頁）、錄音帶及錄音譯文（見本院卷第88頁至94頁）為證，並請求訊問證人洪順堂。被告則以拆除、外移、加裝玻璃鋁門等，均係原告同意並支出費用，因此，伊無回復原狀之義務；另雖曾同意支付上開費用，但以折價、折舊乙事，兩造就此未能達成共識，故未付款，況新作鋁門應折舊等語置辯。經查，系爭房屋已無兩造所裝設之任何玻璃鋁門，業經本院到場勘驗無誤，並有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第150頁），被告對此亦不爭執，堪信為真實。被告固以上開情詞置辯，惟系爭房屋81年建築完成，當時即有裝設鋁門，業據原告提出台南縣政府工務局使用執照及其所附照片為證（見本院卷第86頁），依被告與原告之子丁○○於96年12月10日之電話錄音，被告就上開被拆走之玻璃鋁門，同意支付費用（見本院卷第
90 頁倒數第13行），此有原告提出上開錄音帶及錄音譯文查明。雖兩造就鋁門是否須折舊一節曾為爭執，惟原告主張回復被被告拆走之玻璃鋁門，其費用為35,000元，業據原告提出估價單為證，並經證人洪順堂到庭證述在卷（見本院卷第112頁），被告亦同意支付該款項（見本院卷第192頁），本件玻璃鋁門即毋庸折舊。準此，原告請求被告給付就系爭玻璃鋁門回復原狀之費用35,000元，為有理由，應予准許。
⒍隔間拆除部分：
原告主張系爭房屋內原本隔有房間，被告將其拆除且拒不回復原狀，經廠商林福德先生估價，重作隔間費用為222,100元，此費用應由被告負賠償之責，並提出估價單1紙、照片2張（見本院卷第38頁、39頁）為據。被告則以隔間係經原告同意始將之拆除等語置辯。經查，證人甲○○到庭證稱：「被告承租原告房屋，在他搬完後，叫我去把一些屋主不要的東西拆掉，我去的時候已經搬空了，我只拆了一些裝潢隔間…（法官問：房間內的隔間是否為你所拆除？）我拆除前都有詢問過屋主，屋主同意的我才拆，裡頭只有一個辦公室及儲藏室，我把隔間拆掉。」等語（見本院卷第71頁、72頁），此除與由原告提出兩造之錄音譯文「原告之子：…隔間我媽麻煩你拆。被告：我有照意思拆。…原告之子：我媽叫你拆掉也沒要你復原，這樣也是好好解決事情，她沒有跟你說拆完後還要復原，我只是覺得一件事情的認知…」（見本院卷第88頁倒數第18行至倒數第12行）相符外，亦與被告所辯相合。從而，被告辯稱係經原告同意始將隔間拆除，即有所據，應可採信。又關於原告主張因為被告同意要修復天花板、油漆、鋁門等條件，原告方才同意不用回復，僅要求將剩下遭破壞之隔間拆除即可等語。然原告主張其免除被告上開回復隔間原狀之義務時，曾附有被告應完成修復天花板、油漆、鋁門等條件，惟為被告所否認，原告對上開有利於己之事實又未能舉證以實其說，尚無可採。從而原告請求被告應給付重作隔間費用222,100元，為無理由。
⒎天花板鋼架部分：
原告主張被告在拆走空調風管及吊扇時，嚴重毀損原告房屋之輕鋼架及石棉天花板，經右丞實業有限公司估價，其修復費用為170,400元，被告應賠償予原告，並提出報價單1張、照片10張為證（見本院卷第40頁、41頁及102頁）云云。被告則以系爭房屋於兩造點交時，天花板之輕鋼架並無如原告所主張有三分之二毀損之情，或達不堪使用之程度等語，並提出照片（見本院卷第181頁）資為佐證。
經查，系爭天花板、輕鋼架經本院到場勘驗，輕鋼架有部分彎曲變形，但大多數仍為平整，石棉瓦片有部分未與輕鋼架密合，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第151頁），此外，原告亦自承因前發生地震，有些石棉瓦掉下來等情。查原告雖主張上開輕鋼架彎曲乃被告為拆除冷氣風管及吊扇時所毀損，並提出原告錄音譯文為證，惟被告與原告之子丁○○之錄音對話：「丁○○：你說都沒有破壞到，我不信，打開電腦讓你看照片。」、「被告：我說有破壞的可性。…」；「丁○○：我再請問你當初在移冷氣管時為什麼不小心，移那麼多板，慢慢抽就好了為什麼要用扯的？」、「被告：我真的有交代，『也許』有疏忽到那邊，這是我的錯，我承認是我的錯。」此有原告譯文、被告提出之譯文在卷可憑（見本院卷第91頁、第132頁），原告對被告提出譯文之修改及增補既不爭執，應以被告譯文為真實。查兩造在為上開對話時，就返還系爭租賃物時，何項應由被告負責回復原狀為搓商，兩造均非法律專業人士，被告更是在不知情之狀況下遭原告錄音，協調時之用語難期精確，原告之子丁○○在對話一開始就稱被告「你說都沒有破壞到。」，被告又稱「也許」有疏忽到，並表達歉意，或者為息事寧人，或者順利取回押租金，是以上開對話難認被告已坦承系爭房屋天花板輕鋼架彎曲、石棉瓦未興輕鋼架密合均係其所為，是上開錄音譯文難為有利於原告之認定。茲審酌被告自84年間即承租系爭房屋，迄終止租約，承租已逾12年，而輕鋼架係原告出租系爭房屋2年前所裝設（見本院卷第141頁），而本院勘驗現場時，現場之輕鋼架有部分稍有彎曲、石棉瓦片未與輕鋼架密合之情形，乃全面性的，分佈在全建物各處，此有本院勘驗筆錄及原告提出之現場照片可按（見本院卷第151頁、第34頁），並非只有冷氣風管經過的特定區域才發生，也無法認定此與被告拆電扇有何關聯，顯見該輕鋼架彎曲、石棉瓦片未興輕鋼架密合之情形，應屬年代久遠之自然損耗，與拆風管無關，尚難遽以認定被告有毀損系爭房屋之輕鋼架及石棉天花板。從而，原告主張被告在拆走空調風管及吊扇時，嚴重毀損原告房屋之輕鋼架及石棉天花板，應賠償其修復費用170,400元，即無可採。
⒏電線、開關、插座：原告主張因被告損壞天花板鋼架，雖
天花板上的線路並未損壞，但修復天花板鋼架必須把天花板上的線路全部拆下來，等鋼架作好了再裝回去，經源利水電企業行估價，重新裝設所須費用為25,580元，上開費用應由被告負責賠償，並提出估價單1紙（見本院卷第43頁）。被告則予以否認。然原告自承系爭房屋天花板上的線路並未損壞，而系爭房屋天花板、輕鋼架部分既未有如原告稱之瑕疵，被告無須賠償其修復費用，已如前述，則原告主張為修復天花板、輕鋼架需將天花板上之線路先行拆除，俟修復後，再安裝電線、開關、插座等，即屬無據。從而，被告自無庸就電線、開關、插座部分支付拆卸、回復原狀之費用。
⒐綜上，原告得請求被告應負回復原狀之項目為玻璃鋁門一扇，其費用為35,000元為有理由。
⒑綜上所述，原告依據兩造契約第11條、民法第432條第2項
、第184條第1項前段，請求被告給付回復原狀所需費用為35,000元為有理由，逾此之請求為無理由，不應准許。
（三）原告主張依據系爭租賃契約第12條規定請求律師費60,000元部分：
⒈原告主張依據系爭租賃契約第12條約定乙方（承租人即被
告）若有違約情事，致損害甲方（出租人即被告）之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償，因被告並未將房屋回復原狀，原告委請律師提起本件訴訟，因而支出律師費用60,000元等情，被告則以應由敗訴之一方負擔等語置辯。
⒉查系爭房屋租賃契約書第12條約定：「乙方（承租人即被
告）若有違約情事，致損害甲方（出租人即被告）之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償」，有系爭房屋租賃契約書在卷可稽（見本院卷第16頁）。依上開條款所示，乙方（承租人即被告）有違約情事，致損害甲方（出租人即被告）之權益時，甲方所支出之律師費用，應由乙方賠償；而被告違反租約之情事，業經本院審認如上，而有違約之情形，揆諸上開兩造合意之契約條款，被告自應賠償原告之律師費用。查被告確有未將一扇玻璃鋁門回復原狀之違約情事，致原告權益受損而涉訟；惟原告委任律師提起本件訴訟並非單純回復租賃物之請求，尚有名譽權受損之侵權行為損害賠償請求權，該部分之律師費用即與被告無涉，是原告所支出之前揭律師費用，自應按與本件租賃契約有關而涉訟、及基於侵權行為損害賠償請求權請求賠償之比例計算，始符公平之理。查原告與本件租賃契約涉訟之訴訟標的價額為798,930元、因侵權行為損害賠償請求權涉訟之訴訟標的為600,000元，依此比例計算，被告應賠償原告本件訴訟之律師費用應為34,266元（計算式：
60,000x798,930/0000000=34,266，角以下四捨五入）。
原告之請求在此部分為有理由，逾此部分律師費用之請求即無理由。
（四）原告是否得依系爭租約第17條請求沒收押租金200,000元？⒈原告主張押租金200,000元部分，依租約第17條規定，應
由原告沒收，縱認原告不得依租約第17條沒收押金，原告亦就原告所得請求之損害賠償額對被告為抵銷200,000元之意思表示，被告之押金返還請求權亦應已不存在云云。被告則以系爭租賃契約第17條規定，係指承租人違約時，出租人得扣抵其損害，非指原告得全部沒收；又縱得沒收，該約定其性質為損害賠償額預定之性質，原告倘沒收20萬元違約金，即不得另行請求被告未盡回復原狀所受之損害賠償，並請求酌減違約金等語。
⒉按押租金乃指於租賃關係成立時，為擔保承租人之租金或
損害賠償債務，而由承租人交付出租人之金錢或其他替代物。此一金錢或替代物，出租人應於租賃關係終了後，承租人無債務不履行且將租賃物返還出租人時，將其返還於承租人，如承租人有欠租或應負損害賠償債務之情形者，出租人即可自押租金中直接扣抵受償並返還其餘額。押租金之性質，應為一種「附有停止條件之返還債務的所有權讓與」，亦即，押租金按其性質與內容乃承租人為擔保其尚未發生之租金債務與債務不履行損害賠償債務之目的，將一定數額之金錢或其他代替物之所有權，依約移轉於出租人，出租人於租賃關係終了、承租人無不履行其債務，且返還其租賃物之停止條件成就時，即負有將其全額返還於承租人之義務。故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院87年度台上字第1631號判決意旨參照）。⒊經查，系爭租約第5條、第17條分別約定：「乙方應於訂
約時，交予甲方新台幣貳拾萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金」、「承租人擔保金貳拾萬元整交與出租人，於承租人違約時聽憑出租人任意處分，承租人絕無異議。」又觀公證書「約定逕受強制執行者其本旨」欄記載：承租人…或出租人不依約返還押租金時，應逕受強制執行等語（見本院卷第13頁），綜觀上開公證書及租賃契約約款即可知系爭200,000元應為押租金而非違約金無疑。因此，原告固主張因被告違約，依系爭租約第17條約定，即應「聽憑出租人任意處分」而沒收該200,000元云云，揆諸上開最高法院就押租金之說明，原告主張即屬無據。
⒋次按押租金所擔保之債權，通常為欠租，但亦可及於損害
賠償債務，原告復就所得請求之損害賠償額，於提起本件訴訟時，對被告為抵銷200,000元之意思表示。經查，原告於系爭房屋租期屆滿時，應返還被告押租金200,000元；而被告就租賃關係結束後，未能將玻璃鋁門回復原狀而有違約之情事，業經本院審認於前，被告尚應給付原告回復原狀之損害賠償35,000元以及因違約而須賠償之律師費用34,266，計69,266元，已如前述。因此原告對被告為抵銷200,000元之意思表示，在69,266元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。
（五）原告雖又主張：被告在學甲鎮到處散布原告出租房屋不還租金、房屋被查封活該等傳言，被告此舉已嚴重損害原告之名譽及信用，爰依民法第195條第1項規定，請求被告賠償200,000元之非財產上損害賠償，並將本判決主文刊登於新聞紙上，以為回復名譽之適當處分云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。查本件原告主張被告散布上開傳言乙節，既為被告所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，自應就該有利於己之事實負舉證責任，否則，不得據此認定被告有散布傳言之事實，進而要求被告應負損害賠償責任及將判決主文刊登新聞紙，然原告並未提出其他事證以實其說，其主張自難憑採。故原告請求被告賠償200,000元之非財產上損害賠償，並將本判決主文刊登於新聞紙上，以為回復名譽之適當處分乙節，自無理由，不應准許。
（六）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。原告主張縱不得依租約第17條沒收押租金，亦就原告所得請求之損害賠償額對被告為抵銷200,000 元之意思表示，被告之押租金返還請求權亦應已不存在云云。查原告依其主張，僅於應賠償原告回復原狀所必要費用35,000元、律師費34,266元，總計69,266元之範圍內，為有理由，已如前述；原告得於69,266元之範圍內，對被告200,000元押租金為抵銷之意思表示，抵銷之後，被告對原告之押租金返還請求權為130,734元（計算式：200,000-69,266=130,734）。從而，原告請求確認被
告對原告之200,000元押金返還請求權在69,266元之範圍內不存在，及撤銷該部分之強制執行程序為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。又原告得向被告請求回復原狀所必要費用35,000元、律師費34,266元，總計69,266 元既經原告行使抵銷權而消滅，從而，原告訴之聲明第三項請求被告給付亦無理由，應全部駁回之。
四、綜上所述，原告起訴請求確認被告對原告之200,000元押金返還請求權其中69,266元不存在，即逾130,734元不存在，及本院97年度執字第3001號強制執行程序在該範圍內應予撤銷為有理由，逾此部分均為無理由，不應准許；其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。及法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判（民事訴訟法第79條、第87條第1項參照）。
本件訴訟，經原告支出裁判費15,454元（原告減縮部分之裁判費應由原告自行負擔），本件訴訟費用額應確定為15,454元。爰按兩造勝敗之程度，併於主文中諭知兩造各自應負擔之訴訟費用額。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
民事第二庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 楊宗倫