臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第250號原 告 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 謝依良律師被 告 台南縣仁德鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清白律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積七０．三二平方公尺之柏油路面清除及排水溝剷除填平，並將上開土地返還原告；並自民國九十七年二月二十六日起至返還上開土地止，按月給付原告新臺幣伍佰陸拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬貳仟伍佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告起訴主張略以：
㈠、坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地係原告三人所共有（下稱系爭土地），被告明知系爭土地並未編為道路計畫用地，亦非供公眾通行之既成巷道，竟在系爭土地上如附圖所示Ａ部分舖設柏油路面及建築排水溝，侵害原告之權益。為此，原告爰依民法第767條規定行使所有物返還請求權，請求被告清除柏油路面及剷除填平排水溝並交還土地。
㈡、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告既無權占用系爭土地，有如前述，其可獲得相當於租金之利益，使原告受有相當於租金之損害，兩者間並有相當因果關係，從而原告自可依民法不當得利之法則，請求被告返還相當於租金之損害金。又原告被被告無權占用之系爭土地面積為70.32平方公尺，系爭土地自民國（下同）96年1月起之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）1600元，折算每月租金為938元（原請求1920元嗣經測量後減為938元），為此並請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告938元。爰以此為計算損害金之標準。
㈢、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由足資參照。次按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由」。原告主張擁有系爭土地所有權而為被告無權占有，被告抗辯：該土地為公眾通行之既成道路，因時效經過而有公用地役關係存在，伊非無權占有云云，則被告自應就前開土地為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠而未曾中斷」，以及舊有既成道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等事實，負舉證責任（最高法院90年度台上字第227號判決參照）。訴外人蔡森水於○○鄉○○段○○○○○○號土地（重測後為忠義段805地號）申請建築時，固有道路存在，惟該道路係坐落於忠義段806、819地號土地上，並非坐落於系爭忠義段804地號土地上，是訴外人蔡森水之建築線指示（定）申請書圖所示，可知該申請書圖上所繪制之道路僅供其一人所使用，並不符合「供不特定之公眾通行所必要」之要件。被告辯稱系爭土地供公眾通行有公用地役關係且行之有年云云，並未舉證以實其說，難認有理。
㈣、台灣省建築管理規則（已廢止）第4條第1項第1款規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。…」、同條第2項規定：「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，故台灣省建築管理規則所稱之既成巷道，是否具公用地役關係，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形即公益上之需要認定之。依被告所提台南縣政府函文均謂「系爭土地前經被告於78年認定為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」云云，上情除不符合事實，蓋原告從未得悉被告之上開認定外；況且如上所述，系爭土地是否為台灣省建築管理規則第4條第1項第1款之現有巷道，應由縣市主管機關即台南縣政府依上開規定認定之，本件被告並非權責機關，台南縣政府既未依法定程序認定系爭土地為現有巷道，即不具公用地役關係，故被告辯稱其業將系爭土地認定為供公眾通行之巷道云云，亦非有理。
㈤、依臺南縣歸仁地政事務所97年6月3日所測量字第0970004995號函檢送之複丈成果圖所示，242巷道末端所鄰接之土地有
804、805、777、778、779地號等土地，其中804（系爭土地）、777、778、779地號等土地均為原告三人所有，蔡森水一戶人家係坐落於805地號土地，僅蔡森水一戶人家使用242巷道，242巷道只供特定之使用人通行，實不得遽謂242巷道為既成公眾通行之道路，其非既成道路至明。
㈥、242巷道不符合「台灣省建築管理規則」關於「現有巷道」之要件：
１、廢止前之台灣省建築管理規則第4條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」。
２、系爭土地所在之242巷道並非供不特定公眾通行，目前僅供蔡森水一戶人家使用，已如上述，原告三人並未出具願以系爭土地供公眾通行之同意書，亦未捐獻系爭土地作為道路使用，而依法完成土地移轉登記手續，且無存在於73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之情形，顯與廢止前之台灣省建築管理規則第4條第1項第1款之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」、「由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定」規定不合，亦無該條項第2、3款之「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者」、「本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之情形。
㈦、按行政處分係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同；書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之，行政程序法第92條第2項、第100條分別定有明文。而行政處分至少在外觀上應具備行政機關就特定事件為公法上意思表示之態樣存在，被告固抗辯其餘78年認定系爭土地為現有道路，但未見其提出為此認定之證明，復無法認定被告曾對外為此一公法上意思表示之行為，顯然並無存在系爭土地所在之242巷道為現有巷道之行政處分。
㈧、又現有巷道之認定涉及公物之設定，其性質為一般處分，則依法應送達或通知處分之相對人或一般利害關係人，或以公告之方法為之。被告主張其於78年曾依「台灣省建築管理規則」認定系爭土地所在之242巷道為現有巷道一節，既為原告三人所否認，應請被告提出其通知、送達原所有權人或公告週知關於其認定系爭土地所在之242 巷道為現有巷道之行政處分之證據，苟被告並無將系爭土地所在之242巷道認定為現有巷道之行政處分，自不得拘束原告，則被告於系爭土地上施設柏油、水溝之舉，即係無權占用。
㈨、並聲明：⑴被告應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如臺南縣歸仁地政事務所97年6月3日所測量字第0970004995號函檢送之複丈成果圖所示A部分面積70.32平方公尺之柏油路面清除及排水溝剷除填平，將上開土地返還原告；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告938元。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：
㈠、按「私有土地為實際供公眾通行數十年之道路用者，應認為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政法院46年判字第39號判例可據，本件土地如已成為公眾通行之村里道路，依上開判例自應認為已有公用地役權存在，地方政府為便於公眾通行而在公用地役權之通路上施舖瀝青路面，供役土地所有人固不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務」，司法行政部58年4月10日台民決字第2844號函參照。
㈡、系爭道路早在78年間訴外人蔡森水申請指定建築線之前即已存在，並經仁德鄉公所正式編為忠義路242巷供人通行，此有卷附申請書圖及台南縣政府公函可稽，亦為原告所不爭執。既然系爭道路已正式編為巷道，可見通行者眾，絕非蔡森水一家人而已，否則即無正式編為巷道之必要。
㈢、系爭土地之所有權人為了不讓他人通行，曾於土地上豎立鐵柱而引發糾紛，被告為解決紛爭，曾於96年6月5日由台南縣政府工務局、城鄉發展局、仁德鄉公所、相關住戶等辦理會勘，會勘結論為：「忠義路242巷是否屬既成道路請城鄉發展局逕行函復仁德鄉公所，若屬既成道路，請仁德鄉公所儘速拆除該巷道上鐵柱」。此情有台南縣政府96年6月8日府工土字第0960124469號函暨會勘紀錄影本可稽。由於系爭土地早經被告認定為供公眾通行之巷道，因此台南縣政府乃據上會勘結論，以96年6月25日府城都市字第0960135409號函指示被告依上開會勘結論辦理，亦即將鐵柱拆除，且對於熊進春當時所詢問○○○鄉○○路○○○巷現在巷道認定疑義」乙案，台南縣政府亦以96年7月3日府城都字0000000000號函明確告以：「查本案巷道前經仁德鄉公所於78年依『台灣省建築管理規則』認定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，非經辦理現在巷道之改道或廢止，不得妨礙其通行之使用」等語。既然縣政府已實地勘測並依據下級機關仁德鄉公所認定之結果，亦同樣認為該道路具有公用地役關係，則其認定程序依法並無任何違誤，從而系爭道路具有公用地役關係，殆無疑義。
㈣、系爭道路依申請書圖所示，北端寬度3.2Ｍ，中間寬度3.2Ｍ，南端寬度4.4Ｍ，除南端一小部分坐落在819號土地上外，其餘全部坐落在804號土地上，原告對此視而不見，辯稱係坐落於忠義段806、819號土地上，並非坐落於804號土地上，顯然與事實不符。
㈤、本件之爭執點在於系爭土地是否具有公用地役關係，既然主管機關與仁德鄉公所均為相同之認定，茍原告對此行政處分有所不服應循訴願、行政訴訟之途逕解決，被告根據公用地役關係依法執行公權力，並非無權佔有，原告據此訴請回復原狀，顯無理由。一、查系○○○鄉○○路○○○號巷道，依台南縣歸仁地政事務所97年6月3日所測量字第0970004995號函檢送之複丈成果圖所示，共經○○○鄉○○段777、778、
804、805、806、807、818、819等土地，而上開土地上除蔡森水之房屋外，尚有其他房屋存在，並通行該巷道，由此可見，原告指稱242巷道只供蔡森水一戶人家使用，非既成道路，顯然與事實不符。
㈥、系爭巷道經台南縣仁德鄉公所、台南縣政府認定為既成巷道，已為不爭之事實，此情有訴外人蔡森水建築線指定申請書圖、仁德鄉公所公函、台南縣政府公函，堪予作證，已如前述。原告質疑仁德鄉公所對於既成巷道認定之處分不合法，應循訴願、行政訴訟程序謀求救濟，而非提起民事訴訟，蓋縱使行政處分有瑕疵，在未經撤銷其處分前，該處分仍然存在，並具效力。
㈦、並聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、本件兩造所爭執者有二：
１、本件系爭242巷道是否為之既成道路（巷道）？
２、96年7月3日府成都字第0960118510號台南縣政府函是否具行政處分之性質？
四、得心證理由：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」、次按「查本件系爭土地位於新竹市○○路○○○巷口，已編入為計劃道路之一部，尚未徵收。．．．該計劃道路業已修築完成供公眾通行，系爭土地為計劃道路之一部，扣除該部分土地，於交通固有影響，但似非完全不能通行。．．．次查新竹市○○路○○○巷係供「武陵經典社區」住戶出入通行之用，為原判決所是認。參諸前述情形，該土地供公眾通行使用，其開始使用之時間似在「武陵經典社區」興建之後，果爾，亦非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間」（最高法院17年度上字第917號判例、司法院大法官釋字第400號解釋理由書、最高法院96年度台上1704號裁判參照）。經查：
１、被告主張系爭巷道早在78年間訴外人蔡森水申請指定建築線之前即已存在，並經仁德鄉公所正式編為忠義路242巷供人通行，既然系爭道路已正式編為巷道，可見通行者眾，絕非蔡森水一家人而已，否則即無正式編為巷道之必要之事實，業據提出建築線指示（定）申請書圖及台南縣政府公函可稽，然被告所提出之申請書圖及台南縣政府府城都字第0960135409號函中，雖已認定系爭巷道為現有巷道，但查上開申請圖所附申請位置前之系爭巷道，僅至繪至申請人之申請位置，並未與其他道路或巷道相通，此有該申請書圖在卷可按，依上證據顯出利用系爭巷道作通行之實益，似不足以達成供不特定多數人通行之目的，被告辯稱通行系爭巷道者眾多之一詞，尚有疑義，而被告就此部分，亦未提出相關之證據證明，是被告此部分所辯，尚不足採信。
２、又依上開解釋理由書要旨，可知既成道路之要件如下：⑴為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時、⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事、⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷。惟查：
⑴、原告主張訴外人蔡森水於78年申請建築時，系爭巷道即存在
，惟該巷道係坐落於忠義段806、819地號土地上，並非坐落於系爭忠義段804地號土地上，故依訴外人蔡森水之建築線指示（定）申請書圖所示，可知該申請書圖上所繪制之道路僅供其一人所使用，並不符合「供不特定之公眾通行所必要」之要件云云，為被告所否認，並○○○鄉○○段777、778、804、805、806、807、818、819等土地上除蔡森水之房屋外，尚有其他房屋存在，並通行該巷道，故242巷道非僅供蔡森水一戶人家使用等語以茲抗辯，惟就被告所提出78年建築線指示（定）申請書圖及本院依職權現場堪驗結果觀之，均顯示系爭土地（含排水溝及部分柏油路段）所在巷道並未與整段242巷道全然相通（中間已有鐵板阻斷），且系爭巷道之北側之土地即同777號、778號、779號為原告所有，此亦有原告提出之土地登記簿謄本可憑，系爭巷道東側則為同段814至818號土地，其上則蓋有透天厝，此有土地複丈成果圖及現場照片在卷可憑，如依上論述，近二十年來須依此系爭巷道通行之人應僅有訴外人蔡森水一戶，而非如被告所述還有鄰地所有人或使用人通行，故應可堪認系爭巷道僅供特定人所通行，而非供不特定人所通行所必要。是以，原告此部分之主張，堪可採信。
⑵、又被告主張78年訴外人蔡森水申請建築線指示（定）申請書
圖時，固有道路即存在至今云云，惟依據大法官解釋第400號解釋理由書之見解，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，若依上開建築線申請書圖僅得確定系爭巷道開始使用之時間約在78年之前後，果爾，亦非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間。是以，被告此部份主張，亦不足採。
㈡、按「所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之」，行政程序法第92條、第100條分別定有明文。次按「『書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；．．』為行政程序法第一百條前段所明定。行政程序法於八十八年二月三日經總統公布，雖自九十年一月一日始施行，惟該規定乃行政處分發生效力之過程所必需，亦為相對人及利害關係人主張或維護其法律上利益所必要，屬當然之理，於施行前得以法理而適用之」（最高行政法院93年度判字第777號裁判意旨參照）。經查：
１、既成巷道之認定涉及公物之設定，其性質為（對物的）一般處分，則依法應送達或通知處分之相對人或一般利害關係人，或以公告之方法為之。本件被告主張台南縣政府將系爭巷道是否為既成道路之認定權限交由被告自行認定，被告乃依權責認定系爭土地所在之242巷為既成道路云云，為原告所否認，雖被告辯稱於78年間有通知、送達原告及公告等行為，但因公務檔案只保存十五年，故檔案業已銷毀等語以茲抗辯。惟就舉證責任分配而言，自應由被告提出曾有通知、送達被告或公告週知關於其認定系爭土地所在之242巷道為既成道路之行政處分之證據，被告既未能提出，僅以嗣後台南縣政府96年7月3日府城都字第0960118510號函據為已為行政處分之依據，然查該函係在釋明系爭巷道依據何項作為認定屬具有公用地役關係之現有巷道之疑義，則被告主張於78年間，或之前，已有通知、送達及公告該行政處分之事實，顯不足採。
２、從而，依上開裁判意旨，一般處分之「送達」為行政處分發生效力所必須，被告既未能提出有公告、刊登政府公報、新聞紙之行為，則該行政處分應欠缺生效要件（送達），而自未合法生效。是被告主張系爭巷道經台南縣仁德鄉公所、台南縣政府認定為既成巷道，在未經撤銷其處分前，該處分仍然存在之事實，亦不足採。
３、綜上論結，被告未經原告同意，且無正當權源，在系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積七０．三二平方公尺之範圍內設置排水溝及舖設柏油路，原告依據民法第767條除去妨害所有權之法律關係，請求被告應將系爭土地如附圖所示Ａ部分之柏油路面清除，排水溝剷除填平，並將系爭土地返還原告，為有理由，應予准許。
㈢、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又按「土地法第105條、第97條所定基地租金之最高限額，係按申報地價年息百分之10計算，並非按公告現值年息百分之10計算」（最高法院75年度台上字第489號判決要旨參照）。準此，因他人占用土地，請求相當於土地租金之不當得利，依法應以系爭土地之申報地價為計算基準。
１、原告主張以系爭土地，被告既無權占用系爭土地，有如前述，其可獲得相當於租金之利益，使原告受有相當於租金之損害，兩者間並有相當因果關係，從而原告自可依民法不當得利之法則，請求被告返還相當於租金之損害金。
２、又原告遭被告無權占用之系爭土地面積為70.32平方公尺，系爭土地之申報地價為每平方公尺1600元，亦有原告提出之土地登記簿謄本在卷可按，復按系爭土地位於台南縣仁德鄉，四週並非營商繁榮之地，此有現場照片可按，基此，本件應以系爭土地申報總價年息百分之6計算相當於不當得利之租金為適當。從而，折算每月租金為563元，爰以此為計算損害金之標準（計算式：70.32×1600×6／100÷12≒563）。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
３、綜上所述，原告本於不當得利之法律關係，請求被告自起訴狀繕本送達翌日起即97年2月26日至返還上開土地之日止，按月給付原告563元，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造各自陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併與駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
六、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事民一庭 法 官 曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
書記官 盧昱蓁