臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第371號原 告 甲○○○訴訟代理人 李育禹律師
蔡文斌律師王盛鐸律師王建強律師林國明律師被 告 乙○○訴訟代理人 林維信律師被 告 丙○○上列當事人間請求確認地上權不存在事件，經本院於民國98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有減縮應受判決事項之聲明或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3、4、7款分別定有明文。本件原告於民國96年10月30日起訴時，原先位之訴聲明為：㈠確認被告丙○○與被告乙○○間就坐落如後開所述系爭土地所設定權利價值新臺幣（下同） 1萬元之地上權（登記案號臺南縣新化地政事務所新地普字第019780號）不存在；㈡被告應將上開地上權登記辦理塗銷登記。備位之訴聲明則為：㈠被告丙○○與被告乙○○間就坐落如後開所述系爭土地所為權利價值 1萬元之地上權設定行為（登記案號臺南縣新化地政事務所新地普字第019780號），應予撤銷；㈡被告應將上開地上權設定登記予以塗銷。嗣因系爭土地已於97年 1月29日經本院執行拍賣程序，由債權人到場聲明願以底價承受而拍定。原告乃於97年 2月25日具狀變更為：被告丙○○與被告乙○○應連帶給付原告 1,888,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第 3頁）。後於98年 2月25日言詞辯論期日變更為被告應連帶給付原告1,888,000元，及自民國97年2月25日變更訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第141頁）。經核原告於97年2月25日所為訴之變更核係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並依訴訟進度，可認原告前揭訴之變更，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。至於原告於98年 2月25日所為訴之變更，乃為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法文說明，均為適法，合先說明。
三、原告起訴主張，㈠被告丙○○曾以其所有坐落臺南縣新市鄉○○段82、82-3
、82-5、82-6地號土地（原82地號土地另分割出82-5、82-6地號，以下簡稱系爭土地）為擔保，與原告訂立本金46,840,000 元之抵押權設定契約， 約定權利存續期限自89年1月1日起至89年12月31日止，清償日期為89年12月31日，利息及違約金則詳如契約書所載，並已辦理設定登記。
詎上開清償期屆期仍未清償，被告丙○○迭經原告催討未著，經原告於95年12月25日具狀聲請裁定拍賣抵押物，被告丙○○知悉原告欲拍賣抵押物時，乃藉詞欲與原告協商和解之事，致使原告信以為真，未能即時聲請強制執行。
嗣雙方未能達成和解，原告乃於96年 4月27日具狀向本院民事執行處聲請強制執行，始知悉被告 2人已就系爭土地設定虛偽不實之地上權登記。
㈡本件原告之抵押權係於89年1月1日設定登記，於95年12月
25日具狀聲請本院裁定拍賣抵押物，嗣經本院於96年1月2
4 日以95年度拍字第2013號裁定准許。詎本件被告丙○○於收受裁定後，於96年2月27日與被告乙○○即第3順位之抵押權人設定地上權，權利價值僅為 1萬元，意圖致使拍定後不點交，其真實性已令人存疑。況有無點交乙節，足以影響拍定之價格，甚為明顯，有設定地上權及未點交之拍定價格，依一般經驗法則，必較未設定地上權及有點交之情形為低。系爭土地於96年 5月14日查封時，其上並無任何地上作物或工作物，均為雜草，地上並樹立出售之廣告牌，且於96年11月18日網站留存之出售資料，仍開價l4,000 萬元。嗣本院核定拍賣底價僅4,400萬餘元，兩者相差l億元，底價顯屬過低，兩者價差高達1億元之鉅。被告間虛設地上權，僅有區區1萬元，竟能創造出1億元之價差，顯然對於債權人造成莫大之損害。又被告丙○○就系爭土地之出售，於96年11月18日開價14,000萬元，聯絡人為0000000000蔡先生，然原告於98年2月9日上網時再次看到系爭土地之出售廣告，除價格變更為「可議價」外，其聯絡人仍為0000000000蔡先生。惟系爭土地既為被告乙○○拍賣取得，何以聯絡資料仍為0000000000蔡先生，顯見被告 2人確有通謀虛偽設定地上權，進而於系爭土地拍賣程序，影響其他人之應買意願，及拍賣價格，致原告債權無法獲得滿足，受有極大之損害。被告上開設定地上權之行為，顯然意圖影響所有抵押權人之權益甚明。另依常情判斷，如無上開地上權之存在、不點交及地上權人有優先承買權等3項拍賣條件，其拍定之價格應較有上開3項條件限制之拍定價格為高，而且其價差不僅區區 1萬元而已，足徵上開地上權設定，應係通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第 1項前段規定，應屬無效。而被告前揭虛偽設定地上權行為，乃係以違背於善良風俗之方法，加損害於原告對被告丙○○之債權。原告自得依民法第184條第1項後段、第 185條共同侵權行為之規定，請求被告連帶負損害賠償1,888,000元之責。
㈢至於群益不動產估價師聯合事務所97群益字第A0000000號
函所附不動產估價報告書，無視同為遭法院拍賣之新和社區內之土地，顯有違誤。而該鑑定比較標的之選擇有三：
其一為新店段113地號；其二為同段225-6地號、1696建號；其三為新市鄉○○路，與系爭土地非屬同一範圍，較之同一社區內於同一期間已有拍定標的而言，不具比較性。
本院於96年3月1日拍賣同為新和社內區段徵收開發案範圍內之橋頭段114、114-4、114-5地號3筆土地，其拍定價格為250萬元，地坪有77.0524坪，故每坪約為2.72萬元（250萬×109/130÷77.0524坪＝2.72萬/坪）。另96年8月4日拍賣同為新和社內區段徵收開發案範圍內之新店段87-3等13筆不動產，其拍定價格為 2,800萬元，地坪有1100坪，故每坪約2.545萬元（ 2,800萬÷1100坪＝2.545萬/坪）。
系爭土地，其地理位置前有縣道通過，更鄰近臺南科學園區奇美廠區，且屬於於臺南縣政府92年10份新和社內區段徵收開發案範圍之內，該開發案於97年10月由南蓮股份有限公司以 132,613萬元得標，其價格應不致太低。惟前揭報告書關於系爭82、82-5、82-6地號土地之價格，鑑定為每坪為2.27萬元，顯低於上開拍案土地。甚者，其價定總價42,472,422元，更較系爭土地於設有地上權之際所拍定之總價44,952,000元為低，故前揭報告書顯然違反論理及經驗法則，不足為採。
㈣並聲明：求為判決，被告應連帶給付原告 1,888,000元，
及自民國97年 2月25日變更訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告乙○○則以，㈠地上權係著用於土地之利用，而非地上權登記時所記載之
價值，地上權人因地上權登記完成而取得地上權，即得對該土地為利用，自不因地上權登記之價值多寡而有異。原告自不得僅以系爭地上權登記價值僅 1萬元，而空言泛稱係通謀虛偽，故原告主張被告乙○○有詐害債權等語，尚未盡舉證之責。原告另主張債務人上網及立牌公告出售時開價14,000萬元，而執行法院卻僅定底價 4,400萬餘元，因而主張系爭地上權影響土地價值等語，顯屬無稽。蓋系爭土地之底價係由執行法院依職權定之，任何人均無置喙餘地，且債務人開價數額為何，因未成交，自不得作為系爭土地價值之證明。又債務人希驥系爭土地能高價售出，卻因實際無此價值而未能成交，益徵系爭土地之價值顯無原告所稱14,000餘萬元灼然。原告主張受有 188萬餘元之損害，自始未見其舉證以實其說。
㈡依泓科不動產估價師事務所97年 7月25日97泓執字第0716
號函載明：「貴院……函詢，系爭土地原登記有地上權與抵押權，是否會影響鑑價之間的差異。本所說明如下：……本案設定之抵押權可於拍定後消滅，故抵押權不影響價格決定；另本案設定之地上權發生於設定抵押權之後，依強制執行法第98條規定，可經執行法院除去後拍賣，故本案價格決定時未考量地上權之影響」等語，足見該事務所於本院民事執行處96年度執妥字第 28380號囑託執行鑑價職務時，就價格決定並未考量系爭地上權之影響。故系爭地上權，並未影響執行法院就系爭土地為 4,400萬餘元底價之核定。原告主張被告乙○○與被告丙○○為通謀虛偽設定地上權致影響系爭土地底價之決定等語，顯屬無稽。
本件原告自始僅以憑空臆測之詞、提起本件訴訟，復未舉證以實其說，故原告起訴主張自不可信。
㈢並聲明：求為判決，原告之訴駁回。
五、㈠下列事實經到場兩造協議後，列為不爭之事項，爰作為本件判決之基礎（本審卷第46、123頁）：
1.被告丙○○提供其所有坐落臺南縣新市鄉○○段○○號、82-3號、82-5號、82-6號等四筆土地，權利範圍全部，與原告甲○○○訂立本金46,840,000元之抵押權設定契約，權利存續期間自民國89年1月1日起至89年12月31日止，約定清償日期為89年12月31日，約定利息為「按中央銀行放款利率計算」，違約金為「逾期願按月支付百分之三扣付違約金」。
2.原告於95年12月25日具狀聲請裁定拍賣抵押物，經本院以95年度拍字第2013號裁定准予拍賣。
3.被告丙○○於96年 2月27日與被告乙○○即系爭土地之第三順位抵押權人設定地上權，其權利價值登記為一萬元。
4.原告於96年 4月27日具狀向本院聲請強制執行，於96年10月 4日撤回，惟併案債權人即第一順位抵押權人兆豐資產管理股份有限公司具狀聲請繼續執行，被告乙○○於97年 1月29日第一次拍賣期日，因無人應買，到場聲明願以底價新台幣44,952,000元承受而拍定。
5.本院96年執字第28380號強制執行事件，原告依該事件97年 9月25日實施分配，原告計分得8,717,211元，不足額為38,175,865元。
㈡下列事項經兩造協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決所應審究之範圍（本審卷第142頁）：
1.被告 2人是否就系爭地上權之設定登記有無通謀虛偽意思表示之存在？若有，則是否應依民法第184條第1項後段及185條第1項負連帶損害賠償之責？
2.若應負損害賠償之責，則原告所請求賠償之金額為若干？
六、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠1.按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可
為支付地租之約定，亦得為無償之約定（最高法院84年度台上字第1168號裁判意旨參照）。而地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87年度台上字第92號裁判意旨參照）。是地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在，最高法院亦著有48年台上字第928號判例可資參照。
2.本件被告丙○○曾以所有系爭土地，權利範圍全部，與原告甲○○○訂立46,840,000元之抵押權設定契約，權利存續期間自民國89年1月1日起至89年12月31日止，約定清償日期為89年12月31日，約定利息為「按中央銀行放款利率計算」，違約金為「逾期願按月支付百分之三扣付違約金」。嗣原告則於95年12月25日具狀聲請裁定拍賣抵押物，經本院以95年度拍字第2013號裁定准予拍賣。而被告丙○○乃於96年 2月27日與被告乙○○即系爭土地之第三順位抵押權人設定地上權，其權利價值登記為一萬元等情，均有如前揭兩造不爭執事項所示，堪信為真實。然依前揭說明，地上權之設定，於當事人間尚得為無償之約定，則被告 2人於上開時日就系爭土地設定地上權，其權利價值雖僅登記為一萬元，即無不可。原告以渠等權利價值登記僅登記為一萬元，遽認該地上權登記即屬通謀虛偽意思表示，已嫌速斷。原告另主張系爭土地於96年 5月14日查封時，其上並無任何地上作物或工作物，均為雜草，地上並樹立出售之廣告牌等情，縱若屬實。惟依上開判例說明，法文並不禁止先設定地上權，然後始在該地上進行建築，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地，應屬灼然。是原告以上情即行主張，上開地上權登記，係屬被告間通謀虛偽意思表示，自嫌乏據甚明。
3.再者，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，此為民法第 866條第1、2項所明定。而強制執行法98條第1項至第3項亦定有：拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限等明文。本件系爭土地係於89年1月5日以原告為抵押權人而設定上開抵押權，而上開地上權設定登記則係於96年2月27日等情，有系爭土地登記謄本附卷可參（96年度新簡調字第186號卷第12至22頁）。依前揭法文說明，上開地上權設定登記，就原告之前揭抵押權自不因此而受影響。縱於強制執行程序中，若發現對其抵押權有發生影響者，亦得依上開法文規定，聲請執行法院予以除去後而再予以拍賣無訛。是依上開法文規定，被告自無虛偽設定地上權之必要，自無疑義。
4.其次，原告曾於96年 4月27日具狀向本院聲請准以96年度執字第 28380號拍賣抵押物事件強制執行被告丙○○所有系爭土地，嗣於96年10月 4日具狀撤回，惟併案債權人即第一順位抵押權人兆豐資產管理股份有限公司具狀聲請繼續執行，被告乙○○於97年 1月29日第一次拍賣期日，因無人應買，到場聲明願以底價44,952,000元承受而拍定等情，亦有如前揭兩造不爭執事項所示。至於第一順位抵押權人聲請強制執行，第二順位抵押權人雖未取得執行名義，於執行程序進行中，就債務人於抵押設定後與第三人成立之地上權關係，已影響抵押權者，亦得聲請除去該地上權（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事執行類提案第12號研討結果參照）。
而系爭土地第一順位抵押權人兆豐資產管理股份有限公司其所設定者為最高限額 3,600萬元抵押權，其聲請執行之金額額則為29,248,584元及其利息、違約金，至於原告第二順位抵押權則擔保債權46,840,000元之普通抵押權之事實，業據本院調閱上開卷宗查明屬實，復有前揭土地登記謄本附卷可查。是依前揭說明，亦足佐證，若被告所設定之上開地上權，確有影響其抵押權者，縱原告已撤回執行，惟仍可向執行法院聲請除去該地上權甚明。由此益足可證，被告應無虛偽設定地上權之必要，要屬當然。
5.另被告乙○○於97年 1月29日第一次拍賣期日，因無人應買，到場聲明願以底價44,952,000元承受而拍定等情，亦有前述。設若被告設定上開地上權係通謀虛偽意思表示而設定，故意圖使系爭土地拍賣價格貶損，而加損害於原告，甚至第一順位抵押權人者，則被告乙○○自得等待執行法院再行減價拍後，始行承受，或行使拍賣條件所示之優先承買權，以降低其價買系爭土地之成本，乃被告乙○○於第一次拍賣期日即行承受，有如上述。由此堪認，被告辯稱，渠等並未上開地上權並非渠等通謀虛偽意思表示而設定等語，應可採信。至於原告另主張網路廣告價賣系爭土地之事實，以資佐證，被告上開地上權設定係為通謀虛偽意思表示。惟該等網路廣告就價格之標定，是否屬實際交易行情，已不無可議。況原告亦未提出系爭土地，已依廣告內容為實際價格交易之事實，是其此部分主張，亦難以採信。
6.依上所言，原告主張上開地上權之設定登記，係被告通謀虛偽意思表示所為，尚未提出積極證據以實其說，是其主張，應無可採，被告此部分所辯，堪可採信。而被告前揭地上權設定登記既非通謀虛偽意思所為，是原告依民法第184條第1項後段規定請求被告負損害賠償之責，即非有據甚明。
㈡本院96年度執字第 28380號拍賣抵押物強制執行事件曾於
96年 5月14日囑託泓科不動產估價師事務所就系爭四筆土地予以鑑定價格，經該事務所鑑價後系爭四筆土地價格共為37,445,650元。本院執行處則將該鑑價結果提高約二成計為44,952,000元為拍賣底價而予以拍賣等情，亦據本院調閱上開執行卷宗查明無訛。至於前揭地上權之設定，並不會影響泓科不動產估價師事務所就系爭四筆土地所為鑑價結果等情，業經本院向該事務所查明屬實，此觀該事務所97年 7月25日函文內載：「本案設定之地上權發生於設定抵押權之後，依強制執行法第98條規定，可經執行法院除去後拍賣，故本案價格決定時，未考量地上權之影響。
」等語（本審卷第53、54頁）。是由上開鑑定單位說明，堪認前揭地上權設定，並不影響系爭土地價格之鑑定甚明。故縱使上開地上權設定係被告通謀虛偽意思所為，然上開鑑定單位既亦未將有地上權設定因素考量在內，且本院執行處復將鑑定價格提高二成為底價予以拍賣，並於第一次拍賣時即為拍定，顯見該地上權設定並未造成原告損害灼然。是原告請求損害賠償，即失所據甚明。而原告為此另行聲請本院再行鑑定如無地上權時，則拍賣之價值為何（本審卷第70頁倒數第1行至第71頁第1行）。本院為求詳實，乃再行囑託群益不動產估價師聯合事務所就系爭土地追溯至96年 5月14日，於「未設定地上權」之情況下，鑑定其價格為若干（本審卷第85頁）。前揭囑託鑑定經該事務所鑑定並經執行鑑定之人丁○○到庭陳述意見及由兩造表示意見後，再修正其鑑定結果為以發回抵價地2.5年至5年不等期間為估算，系爭土地於96年 5月14日之價格則介於42,472,000元至40,229,000元等情，有該事務所於98年6月9日函（本審卷第 224頁）送本院鑑價報告書（附於卷外）可稽。而該鑑定結果價格，核與上開託泓科不動產估價師事務所就系爭土地鑑定價格，亦不致相差甚遠，是該鑑定結果，自無不可採之處。原告迭次主張該鑑定結果不足為採，委無足信。再徵之群益不動產估價師聯合事務鑑價結果，亦在本院執行處所核定44,952,000元拍賣底價之下。由此益足佐認，該地上權設定並未造成原告損害，要無疑義。原告請求損害賠償，自屬無據，應無庸疑。被告此部分辯，亦屬可採。
七、從而，原告以前揭事實，依民法第184條第1項後段、第 185條規定，請求被告連帶給付如聲明所示之金額及法定遲延利息，揆之上開說明，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
八、本件原告請求核屬無據，既經駁回，有如上述，則兩造其餘主張及所提證據已與本院上開論斷無涉或無違，爰不予贅述。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第三庭 法 官 王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 林木村