臺灣臺南地方法院民事裁定 97年度訴字第398號原 告 裕東塑膠工業股份有限公司訴訟代理人 林祈福律師被 告 乙○○訴訟代理人 江信賢律師
曾靖雯律師蔡麗珠律師熊家興律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一當事人及法定代理人。原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，民事訴訟法第244條第1項第1款、第249條第1項第4款分別定有明文。次按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。再按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程式，公司董事雖不得以董事身份執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身份對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身份對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法，最高法院94年度台上字第230號裁判意旨參照。
二、查原告於民國97年3月20日向被告乙○○提起本件確認債權關係不存在之訴訟時，被告乙○○係原告之董事一情，有原告所提出之原告公司變更登記表1份在卷可稽（本院卷一第
34、35頁），則本件應屬原告公司與董事間之訴訟無訛。揆諸首揭說明，原告目前雖已解散進行清算程序且由清算人丙○○執行清算事務，惟原告對於被告即董事乙○○之本件訴訟，仍應以原告之監察人或股東會所選任之人代表公司為之，是原告起訴時以清算人丙○○為法定代理人即與法不合，本院爰依上開規定裁定命原告於本裁定送達後7日內具狀補正以原告之監察人或股東會所選任之人為原告之法定代理人，並補正該原告之監察人或股東會所選任之人之姓名、地址，如逾期未補正，即駁回其訴，而該裁定已於98年6月15日送達原告，有本院送達證書1紙在卷可憑。
三、而原告於收受上開補正裁定後，雖於98年6月15日即具狀陳述原告已於97年4月29日依公司法第322條第1項但書選任公司股東丙○○為原告公司清算人進行本件民事訴訟案件及公司清算程序，因該次會議代表已發行股份總數股東僅半數出席，故依公司法第175條規定以之為假決議，並於97年5月26日通過該假決議，有開會通知及表決書在卷可證，故原告以清算人丙○○為本件訴訟之法定代理人等情，且原告於本院98年7月8日準備程序中仍明確主張清算人丙○○可代表原告為本件訴訟行為，而不再另外補正其他人為本件原告之法定代理人一節（見本院98年7月8日準備程序筆錄）。然觀以原告提出之97年4月29日臨時股東會開會通知上說明欄雖有「召集事由：依公司法第322條第1項但書規定，選任清算人」及「為進行臺南地方法院97年度訴字第398號民事訴訟案件及公司清算程序之順遂，有召開本次臨時股東會之必要」之記載，惟該次表決書之表決事項僅有「選任丙○○為公司清算人」及「選任其他人士（ ）為公司清算人」等兩個選項有上開開會通知及表決書在卷可憑（見本院卷一第145至150頁），復觀原告另提出之97年5月26日臨時股東會開會通知及該次表決書，其開會通知之記載事項仍與前開97年4月29日開會通知之記載相同，且97年5月26日臨時股東會表決書亦僅有就「依公司法第322條第1項但書規定，選任丙○○為清算人之假決議是否同意」之「同意」與「不同意」之選項，有前開97年5月26日臨時股東會開會通知及表決書附卷可佐（見本院卷一第245至250頁），足見上開2次臨時股東會之表決書均無任何關於選任代表公司為本件訴訟行為之人之記載及選項，是前開表決書實難遽為原告股東會已選任丙○○代表公司為本件訴訟行為之認定依據。
四、再按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；次按第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之；又按清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第322條第1項、第334條及第85條第1項定有明文。查原告於96年6月8日經本院以96年度司字第3號裁定應予解散，該裁定並於96年6月25日確定在案，有該裁定及確定證明書各1份在卷可佐（見本院卷一第6至8頁），則原告應即進行清算程序，惟於清算範圍內，視為尚未解散，原有董事會及董事職權因此停止，改由清算人行之。又原告既為股份有限公司，依公司法第322條第1項規定應以董事為清算人，則其董事長乙○○及董事丙○○、甲○○即為當然清算人，基此，依公司法第334條準用同法第85條第1項規定，清算人有數人時，關於清算事務之執行，係取決於過半數之同意，是倘若清算人丙○○未曾經過半數清算人之同意，即召集上開97年4月29日及同年5月26日等2次股東臨時會，則該2次股東會之召開程序是否合法，即有疑義（參見最高法院84年度台上字第2581號裁判意旨）。
五、綜上所述，原告所提出之前開97年4月29日及97年5月26日股東臨時會開會通知及表決書，既無任何關於選任丙○○代表原告公司為本件訴訟行為之人之記載及選項，則前開表決書實無法證明原告股東會已選任丙○○代表公司為本件訴訟行為甚明。又原告復於98年7月8日本院準備程序中表示不再補正其他人代表原告為本件訴訟行為，揆諸首開說明，本件訴訟因原告未依公司法第213條規定由監察人或股東會另選任代表公司為訴訟之人為之，原告未由公司法第213條規定之法定代理人合法代理，經命補正又未遵期依法補正，其訴顯難認為合法，應予以駁回。
六、依民事訴訟法第249條第1項第4款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張季芬法 官 黃聖涵以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
書記官 朱小萍