臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第583號原 告 杜瑜庭被 告 陳美慧
保誠人壽保險股份有限公司上 1 人法定代理人 湯爾祺訴訟代理人 陳膺旭
王進勝 律師黃淑芬 律師李汶哲 律師陶德斌 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法
第15條第1項定有明文；而所謂行為地者，係指凡為一部實行行為或一部行為結果發生之地屬之，最高法院56年台抗字第369號判例參照。又管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉，最高法院65年台抗字第162號判例參照。本件依原告起訴主張之事實為被告陳美慧係任職於址設臺南市○區○○路3段159號5樓之被告保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠公司）金英通訊處之業務經理，其利用向原告招攬保險之職務上機會，於民國94年5月15日，在原告位於臺南市○○區○○路○○號住處，向原告收取欲繳付予被告保誠公司之保險費新臺幣（下同）1,236,000元，嗣將之侵吞入己，是被告陳美慧與被告保誠公司共同詐欺或侵占保險費致原告受有損害，爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟等情。依前開規定及判例意旨所示，本件原告請求訴訟標的之法律關係係為侵權行為，而上揭侵權行為地均係在臺南市，本院自有管轄權，此合先敘明。
㈡次按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人
，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告保誠公司之法定代理人原為白素輝，嗣於訴訟中變更為湯爾祺，業據被告保誠公司提出保險公司營業執照及股份有限公司變更登記表影本各1份為證，堪認屬實，被告保誠公司依法聲明由法定代理人湯爾祺承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
㈢又「按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。查，本件原告訴之聲明原為：「被告陳美慧、保誠公司應連帶給付原告523,000元，及自94年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於訴訟中將利息部分之聲明變更為請求自97年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許。又原告於97年4月30日起訴係以侵權行為損害賠償為其請求權依據，本院於97年4月30日收案，俟起訴狀繕本送達被告後，原告迄100年7月28日、8月31日始就上開請求另提出書狀追加不當得利及契約無效應回復原狀之訴訟標的，惟兩者法律關係並不相同，其性質應為訴之追加。茲因被告保誠公司於100年9月16日言詞辯論時表示不同意原告上開追加，原告所為訴之追加，核與民事訴訟法第25 5條第1項第1款所定情形已有未合。又原請求權及追加請求權之爭點，一為被告陳美慧及被告保誠公司是否有共同侵占或詐欺侵權行為、被告保誠公司是否應負僱用人責任，一為被告保誠公司與訴外人金和公司之保險契約是否有效、被告保誠公司是否不當得利而應返還保費，二者迥然不同，且兩者之基礎事實及證據資料，不具共同性，請求之基礎事實並非同一，亦無民事訴訟法第255條第1項第2款所定之情形。另原告所為訴之追加，亦無民事訴訟法第255條第1項第3款至第6款所定之情形。
且原告於起訴後3年後始具狀追加上開訴訟標的，對於被告之防禦及訴訟之終結甚有妨礙，核與民事訴訟法第255條第1項第7款所定情形，亦有未合。是本件並無上開例外准許追加之適用，自不應准許追加。
㈣被告陳美慧受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告於91年底，經友人吳慎介紹認識被告保誠公司業務經
理即被告陳美慧，並於同年12月30日購買被告陳美慧招攬之被告保誠公司人壽保險保單。嗣陳美慧得知原告頗有積蓄，乃於93年初向原告佯稱：「我們保誠公司是正派經營之合法公司，適逢本公司有種投資產品利率不錯，利潤約在年利率11%，只要提供公司營利事業登記證影本及公司印章，交給我幫妳操作，本公司審核後沒有退件就表示沒問題，妳朋友吳慎女士也是用這種方式投資，而且她已做一年多了，住她家隔壁的陳太太也都有投資，絕對有保障…」等語，原告不疑有假，乃將自姊姊杜美秀處取得，由杜美秀擔任公司負責人之金和不銹鋼股份有限公司（下稱金和公司）之營利事業登記證影本及公司大、小章交付被告陳美慧，委由其代為購買、操作被告保誠公司商品，並自93年3月5日起至94年3月24日止，陸續將47份保單之保險費合計13,184,554元交付予被告陳美慧轉繳付予被告保誠公司。另被告陳美慧復於94年5月15日向原告收取保險費1,236,000元後，始成立第48 份保單，保單號碼為00000000號。原告向被告保誠公司投保後，即委由被告陳美慧以保單向被告保誠公司借款，被告保誠公司亦陸續自93年5月13日起至94年5月3日止，將47份保單之借款金額計6,252,000元匯入金和公司設於安泰商業銀行帳號為000000000000000號之帳戶內，復於94年7月29日匯款713,000元至金和公司上開帳戶。
㈡詎被告陳美慧於95年4月底即避不見面，原告於95年5月初至
被告保誠公司金英通訊處查詢，並取得該47份保單觀覽後，始發現陳美慧代為購買、操作之保單竟均係以金和公司為要保人之員工終身儲蓄保險保單，且保單之被保險人不僅無一為金和公司員工，甚且更有被告保誠公司之業務員在內，要保書內容亦疑似由被告陳美慧及被告保誠公司金英通訊處業務人員填寫，並偽簽被保險人姓名，是本件顯有集體舞弊之情形，應係被告保誠公司為創造保險業績，容許業務員不擇手段，且對被告陳美慧上述行為不但知情，且更放任、同意，甚且配合其所為。原告於追查上開弊案過程中，發現被告陳美慧於94年5月15日向原告收取之保險費1,236,000元，並未繳交被告保誠公司，亦無保單可憑，且94年7月29日匯入金和公司帳戶之713,000元，實際上亦非由被告保誠公司所匯之保單貸款。本件應係被告陳美慧將向原告收取之保險費1,236,000元侵吞入己，嗣為掩飾其侵占犯行，乃自行以被告保誠公司名義匯款713,000元至金和公司帳戶內，使原告誤以為該筆款項係保單借款，而未能及時察覺保險費1,236,000元已遭被告陳美慧侵占。
㈢又原告自被告保誠公司處拿回保單及核對所有保單明細表後
，才知第48份保單已遭撤銷，原告因受有523,000元保費之損害，向被告保誠公司反應，無奈被告保誠公司均不願配合且置之不理，至原告提出本件訴訟，被告保誠公司始承認並提出保單號碼為00000000號之保單，但卻多出00000000、00000000號兩份保單，惟被告保誠公司當初交給原告所有保單明細資料只有00000000保單號碼，如今竟又多出00000000、00000000號之兩份保單，原告僅知有00000000之保單存在，並不知尚有00000000、00000000號2份保單，由此足證被告保誠公司故意掩蓋事實，損害原告權益。被告保誠公司與被告陳美慧配合收取原告所繳保費後，再共同偽造此3份不實保單，盜用不知情人士蘇建銘為人頭，再隱瞞原告以芭樂票繳交保費，共同製作此3份保單矇騙原告，最後再以存款不足而撤銷保單，且均未告知原告，又因原告要保單質借貸款，被告保誠公司為取信原告，乃先於94年7月29日以保誠公司名義匯款713,000元，，以達共同侵占原告保費之目的。
是被告2人共謀侵吞原告之保費，被告保誠公司之行為已構成偽造文書、共謀侵權行為至明。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求被告陳美慧、被告保誠公司共同負侵權行為損害賠償責任。
㈣縱認被告保誠公司未與被告陳美慧共同侵吞款項，惟被告陳
美慧既任職於被告保誠公司擔任保險業務員，係屬受被告保誠公司監督而為其所使用之受僱人，負有為公司招攬保險、代公司向客戶收取保費並繳回公司之責，乃竟利用向原告招攬保險之職務上機會，將原告所交付欲繳付予被告保誠公司之保險費侵吞入己，自應對原告負損害賠償之責，被告保誠公司為被告陳美慧之僱用人，被告陳美慧係因執行職務而故意不法侵害原告之權利，則依民法第184條第1項前段、第
188 條第1項前段、第224條規定，並參照最高法院85年台上字第179號判決意旨，被告保誠公司與被告陳美慧就原告所受損害亦應負連帶賠償責任，爰依民法第184條第1項前段請求被告陳美慧賠償損害，並依民法第188條第1項規定訴請被告保誠公司連帶負損害賠償責任。
㈤又若認本件得請求返還保險費之人應為要保人金和公司，則
金和公司亦已將本件損害賠償債權讓與原告，爰併以本起訴狀繕本之送達向被告保誠公司為債權讓與之通知。
㈥再原告於95年5月初因連絡不到被告陳美慧，即至被告保誠
公司金英通訊處尋找被告陳美慧，被告保誠公司金英通訊處處長蔡建男才告知被告陳美慧已不知去向，原告才請被告保誠公司提供原告所有保單明細資料查詢，其中最後一份即第48份，保單號碼為000000000號之保單，其查詢列印時間為
95 年5月9日及12日，原告亦已於97年4月30日提起本件訴訟，並未逾民法第197條第1項所定2年時效期間。
㈦並聲明：求為判決：
⒈被告應連帶給付原告523,000元，及自97年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陳美慧未於言詞辯論期日到庭外，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告保誠公司則辯以：㈠原告與被告陳美慧2人前共同為自已不法所有之犯意聯絡，
而自93年3月5日起至94年3月24日止偽造被保險人周怡如等25人之署押，致被告保誠公司陷於錯誤而發給47份保單，進而給付被告陳美慧佣金，原告與被告陳美慧2人此部分犯行業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第8866號提起公訴，現由本院刑事庭98年度訴字第714號案件審理中。另針對原告與被告陳美慧共同詐領被告保誠公司上開47份保單佣金乙節，則經臺灣臺北地方法院於99年4月16日以97年度訴字第4026號民事判決命原告、金和公司、洗偉材及陳美慧等4人應連帶給付被告保誠公司5,269,113元，可見原告與被告陳美慧自始即共同詐騙被告保誠公司甚明。則原告所謂「向陳美慧購買保險交付予陳美慧之保費1,236,000元」是否屬實，即非無疑。蓋，姑不論原告對於上開保費係購買何種保險，始終未能明確交代外，原告係與被告陳美慧先由原告交付2個月遠期支票支付保險費，俟其支票兌現後，旋即以保單質借之方式取回已繳納之保費，一方面以此循環之方式支付系爭47份保單之保費，另方面被告陳美慧亦獲被告保誠公司所支付之保險佣金，是以，系爭保費即有可能係原告交付與被告陳美慧作為循環操作給付前開47份保單保費所支付之款項。
㈡又原告一方面主張系爭保費係遭被告陳美慧所侵占，另方面
又謂由被告陳美慧交予伊之保險費收據及卷內國泰世華銀行
94 年7月29日匯款單，可證明原告所繳之保費，且被告陳美慧有收到該筆保費，才有該筆貸款等語（見99年7月19日言詞辯論筆錄），此亦有前後矛盾之嫌！蓋系爭保費若遭被告陳美慧「侵占」，而未交付被告保誠公司，則該保單根本不生效力，何來保單質借可言！反之，設若被告確有收受系爭保費，原告進而持將該筆保費所支付之保單，向被告保誠公司質借，並獲被告保誠公司核貸，如此又何來「侵占」可言！再者，依國泰世華銀行成功分行99年7月28日以國世成功字第0990000153號函覆鈞院可知，該筆713,000元係於94年7月29日以現金方式匯入金和公司所有設於安泰銀行永康分行帳戶內，倘若被告確有受領系爭保費，而原告進而將該筆保費所支付之保單，持之向被告保誠公司質借，並獲被告保誠公司核貸，衡情論理，被告保誠公司斷無可能以現金臨櫃之方式撥付該筆借款！更何況，被告保誠公司在國泰世華銀行成功分行即設有帳戶，則被告保誠公司大可直接以電匯方式轉帳即可，豈會以現金方式進行匯款。綜上顯見，原告係與被告陳美慧共同詐騙被告保誠公司，且原告始終未能舉證系爭保費係用以支付何保單，及該筆借款確實係由被告保誠公司所貸與，原告之舉證顯有不足，其訴並無理由。
㈢經被告保誠公司詳查後，被保險人蘇建銘計有投保3份保單
，除了上開保單號碼為00000000號之保單外，尚有00000000號及00000000號等2份保單。而上開3份保單均係由業務員即被告陳美慧所接洽，而於94年7月25日為要保人辦理投保，保費分別為103,467元、204,240元及204,240元，合計共511,947元。繳費方式係以一次開立票面金額為511,947元、發票日期為94年9月20日之支票繳納保費。嗣後上開3份保單由要保人、被保險人於94年9月28日聲請撤銷，被告保誠公司乃將上開支票返還予被保險人。惟上開保單之投保日期均係94年7月25日投保，然原告早於94年5月15日即交付1,236,000元予被告陳美慧，且保單號碼為00000000號之保單保費金額僅103,467元，可見原告前揭所稱1,236,000元與上開保單均屬無涉等語，資為抗辯。
㈣原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅：原告主
張伊於94年5月15日交付系爭保費予共同被告陳美慧，依一般常理，保戶繳納保費後遲未收到任何保單，理應向投保之保險公司詢問保單。然，原告捨此不為，竟遲至97年4月30日提起本件訴訟後方主張系爭保費遭被告陳美慧侵占，進而要求被告保誠公司負連帶損害賠償責任，非但與常情有違，依民法第197條第1項前段規定，其損害賠償請求權亦早已罹於時效。再參照最高法院86年台891號民事判決意旨，倘原告主張其於95年5月初始發現上開情事之「變態事實」，應先就該「變態事實」負舉證之責。
㈤並聲明：求為判決：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告陳美慧前為被告保誠公司金英通訊處業務經理。
㈡原告自民國93年3月5日起至94年3月24日止陸續以訴外人金
和公司為要保人，被保險人為周怡如等人，經由被告陳美慧向被告保誠公司投保險種為「保誠富裕終身保險」等47份保單，總保費為13,184,554元，金和公司並以上開47份保單向被告保誠公司質借6,252,000元，該質借款並由被告保誠公司匯入金和公司設於安泰商業銀行帳戶內。
㈢上開47份保單，原告嗣以要保書遭偽造為由主張無效，要求
被告保誠公司返還所繳全部保費13,184,554元，經協商後，全部保費扣除保單借款6,252,000元，被告保誠公司先返還款項之百分之50即3,466,277元，另百分之50之餘款經原告向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟後，經該院以97年度保險字第41號民事判決判命被告保誠公司應給付3,466,277元，被告保誠公司不服上訴，由臺灣高等法院以98年度保險上字第24號審理，該事件於二審訴訟繫屬中，由被告保誠公司給付原告3,466,277元後，撤回上訴而告確定。
㈣94年7月29日由國泰世華銀行成功分行以被告保誠公司為匯
款人名義，以現金方式，匯款713,000元至金和公司之安泰商業銀行永康分行帳號00000000000000號之帳戶內。
㈤被保險人蘇建銘計有投保3份保單（下稱系爭3份保單），保
單號碼為00000000號、00000000號、00000000號；上開3份保單契約始期均為94年7月25日，保險金額分別為600,000元、1,150,000元、1,1 50,000元，保險費分別為103,467元、204,240元及204,240元，合計共511,947元。上開3份保單之保險費繳費日期均為94年7月25日，繳費方式係以一次開立發票人為洪惠玲、票面金額為511,947元、發票日期為94年9月20日、支票號碼為JAS0000000號、付款人為高雄三信銀行三多分行之支票1紙繳納保費。嗣後，上開3份保單契約因支票存款不足而於94年9月28日申請撤銷。
㈥被告保誠公司另以原告與被告陳美慧共同偽造文書為由向臺
灣臺南地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官以96年度偵字第8866號提起公訴後，現由本院刑事庭以98年度訴字第714號案件審理中。另被告保誠公司向臺灣臺北地方法院訴請原告、杜美秀、洗偉才及被告陳美慧等人依侵權行為連帶賠償5,269,113元，經該院以97年度訴字第4026號民事判決判命原告等人如數給付。原告不服上訴後，經臺灣高等法院99年度上字第600號以程序違背法令為由廢棄原判決，發回臺灣臺北地方法院。
五、得心證之理由：本件原告主張被告保誠公司與被告陳美慧收取原告所繳保費1,236,000元後，共同偽造系爭3份保單，盜用不知情人士蘇建銘為人頭，再隱瞞原告以芭樂票繳交保費，共同製作系爭3份保單矇騙原告，最後再以存款不足而撤銷保單，且因原告要保單質借貸款，被告保誠公司為取信原告，乃曾於94年7月29日以保誠公司名義匯款713,000元，以達共同侵吞原告剩餘保費523,000元之目的，縱被告保誠公司未與被告陳美慧共同侵吞款項，被告保誠公司亦應負僱用人之連帶損害賠償責任等語。惟為被告保誠公司否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究之爭點厥為：㈠原告於94年5月15日是否確有交付被告陳美慧1,236,000元？㈡原告主張依民法第184條第1項前段故意侵權行為、第185條第1項共同侵權行為、第188條第1項僱用人責任，請求被告連帶給付原告523,000元及法定利息，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告於94年5月15日是否確有交付被告陳美慧1,236,000元？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言；且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院41年台上字第971號、47年台上字第178 4號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張被告陳美慧向原告收取之1,236,000元保費
，係以部分現金、部分轉帳方式交付，被告陳美慧並於94年5月15日簽立保費收據1紙交付原告等情，固據其提出保險費收據及第一商業銀行轉帳明細表影本各1紙為證（見本院卷第1卷第6頁、第3卷第9、35頁），並聲請訊問證人蘇盟雄。惟被告保誠公司則否認原告提出之保險費收據為真正，並抗辯稱：未收取該筆保費等語（見本院卷第1卷第184頁、第2卷第23頁）。經查：
⑴證人蘇盟雄於本院審理中結證稱：「（問：提示原證一
，這份收據你是否有看過？）我有看過，是因為我剛好那天（確實日期不詳），我去找原告剛好陳美慧有去，陳美慧先到，我後到，後來陳美慧先走，我問原告陳美慧來做什麼，原告說她來收保險費，我問原告保險費是交給陳美慧本人還是公司，原告回答是陳美慧本人，我提醒原告這樣會有問題，於是原告就馬上打電話叫陳美慧回來補簽這張收據，後來陳美慧沒有多久就回到現場，我有看到陳美慧簽了這一張收據。」、「（問：請問證人剛剛說證人到之前金錢已經處理完畢，你是否知道他們金錢是如何處理的？）不知道。」等語（見本院卷第1卷第209 -210頁）。據證人上開證述，原告提出之保險費收據應為被告陳美慧所簽署，被告否認該私文書之真正，並不可採。惟觀諸證人上開證述，僅能證明被告陳美慧曾簽署該保險費收據交付原告，尚不足以證明原告確有交付該筆款項予被告陳美慧以支付保險費，是僅憑證人蘇盟雄之證述，尚難為有利於原告主張之認定。
⑵再觀之該保險費收據上載明：「於民國94年5月15日收
取杜瑜庭小姐壹佰伍拾萬元保費，實收金額壹佰貳拾叁萬陸仟元整…」等語，該收據上所載系爭1,236,000元收取日期係94年5月15日，核與原告所提第一商業銀行轉帳明細表所載轉帳日期94年5月13日並不相符。且原告於偵查中自行提出之整理資料則記載係於94年5月13日，以現金473,025元、轉帳762,975元方式繳款（臺灣臺南地方法院檢察署95年度交查字第993號偵查卷宗第㈡宗第16-17頁，附於本院刑事庭98年度訴字第714號案件），於本院審理中則又謂現金係於94年5月15日交付等語，可見原告前後所述迭有不一，是其所述是否屬實，即有可疑。況原告迄未能就其餘473,025元以現金交付被告陳美慧之事實舉證證明。準此，尚難僅憑該被告陳美慧私人簽署之證明書，遽認原告確有交付1,236,000元保費予被告陳美慧之情事。
⑶再觀諸原告提出之保險費收據上之記載「於民國94年5
月15日收取杜瑜庭小姐壹佰伍拾萬元保費…」等語，惟以被保險人蘇建銘投保之系爭3份保單，係於94年7月25日為契約始期，要保人為金和公司，保險金額分別為600,000元、1,150,000元、1,150,000元，共計2,900,000元，保險費分別為103,467元、204,240元及204,240元，共計511,947元，有系爭3份保單在卷足憑（本院卷第3卷第80-110頁）。而系爭3份保單之保險費，係以一次開立支票1紙之方式繳付，此亦有被告保誠公司預收第一次保險費相當額送金單3紙在卷可按（本院卷第2卷第120-122頁）。據此可知，系爭3份保單係由金和公司為要保人，惟保險費收據所載係由原告支付保費，二者已不相符。又系爭3份保單契約始期為94年7月25日，亦與保險費收據所載94年5月15日不合。再者，系爭3份保單之保險金額共計2,900,000元、保險費共計511,947元，亦均與保險費收據上所載金額不相符合。且系爭3份保單之繳費方式為支票，並非現金或匯款之方式，亦與保險費收據所載不合。準此，原告主張業已繳交保費1,236,000元投保系爭3份保單等語，並不可採。⑷再者，原告主張因原告要保單質借貸款，被告為取信原
告，乃於94年7月29日以保誠公司名義匯款713,000元，以達共同侵占原告剩餘保費523,000元之目的云云。惟兩造均不爭執系爭3份保單並未曾填具「壽險保險借款申請書/借款」，以向被告保誠公司借款，則該713,000元之匯款是否為系爭3份保單之保單質借、該匯款與原告所繳之1,236,0 00元保費是否有關，均屬有疑。且原告與被告陳美慧間資金往來頻繁，此參原告提出之匯款申請書、銀行往來明細即明（臺灣臺南地方法院檢察署
95 年度交查字第993號偵查卷宗第㈡宗第19-24頁，附於本院刑事庭98年度訴字第714號案件），則94年7月29日由被告陳美慧以被告保誠公司名義匯款之原因事實及目的均屬不明。是以，原告此部分之主張，亦不足採。
⒊綜上所述，原告就其繳付被告陳美慧1,236,000元保費之
舉證既有不足，其主張業已交付上開款項云云，即難採信。
㈡原告主張依民法第184條第1項前段故意侵權行為、第185條
第1項共同侵權行為、第188條第1項僱用人責任，請求被告2人連帶給付原告523,000元及法定利息，是否有理由？⒈按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就
其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照）；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
⒉本件原告起訴主張被告共同以詐欺或侵占之方式，侵害其
權利，故請求損害賠償，則原告自應就有詐欺、侵占之事實負舉證之責任，並應就損害之發生，及其與詐欺、侵占之原因事實有因果關係等要件為相當之證明。惟原告既無法證明其業已交付被告陳美慧1,236,000元保費，即難認被告有何侵害原告權利之行為而致原告受有損害。佐以原告所主張投保之系爭3份保單，係以支票1紙繳付保險費，而該紙支票業已因存款不足而退票，有高雄市第三信用合作社100年8月8日高三信社秘文字第1056號函可參（本院卷第3卷第46頁），被告既未兌現支票以取得保險費用，即難謂原告受有何損害。綜上，原告主張依民法第184 條第1項前段故意侵權行為、第185條第1項共同侵權行為、第188條第1項僱用人責任，請求被告連帶給付原告523,000元及法定利息，即屬無據。
六、從而，原告主張其於94年5月15日交付被告陳美慧1,236,000元保費之事實既無法舉證，則其依民法第184條第1項前段、第18 5條第1項、第188條第1項前段規定，請求被告連帶給付原告523,000元，及自97年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 高俊珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 24 日
書記官 蔡雅惠