臺灣臺南地方法院民事判決 97年度調訴字第1號原 告 乙○○○訴訟代理人 蔡瑜真律師被 告 壬○○訴訟代理人 蔡清河律師
癸○○被 告 辛○
己○○
號丁○○上列二人訴訟代理人 癸○○ 住臺南縣被 告 庚○○ 住臺南縣上列二人訴訟代理人 戊○○ 住臺南市被 告 甲○○ 住臺南縣
子○○ 住臺南縣丑○○ 住同上上列當事人間請求撤銷調解之訴事件，經本院於民國98年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文宣告本院新市簡易庭九十六年度新調字第七十二號調解筆錄所為調解無效。
訴訟費用由兩造依附表四所示之比例負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1第7款，定有明文。經查：本件原告於民國97年5月12日起訴時原聲明，本院96年度新調字第72號分割共有物事件，就坐落臺南縣新市鄉○○段 497、497-4、497-5地號土地複丈成果圖、地籍基準線及分割起點異議，原為分割成果圖應予撤銷。嗣於97年9月5日變更為先位之訴聲明為，宣告本院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段 497、497-4、497-5地號所載之分割方法）為無效；備位之訴聲明，本院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段 497、497-4、497-5地號所載之分割方法）應予以撤銷，則依本件訴訟進度，經核尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之前揭法文，原告前揭訴之變更，自為適法。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾 5年者，不得提起，該規定於調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴者，準用之，民事訴訟法第416條第2、4項、第500條第
1、2項分別定有明文。本件原告係於97年 3月21日收受前揭調解筆錄，此有送達證書附卷可證。原告以其係於收受97年
4 月25日臺南縣新化地政事務所複丈測量通知時，始知前揭調解筆錄所載分割方法與其認知有極大之出入為意思表示有錯誤等為由，因於97年 5月12日提撤銷調解之訴，業據提出臺南縣新化地政事務所通知書為證，復為被告所不爭，則原告就撤銷調解之訴之提起，有關前揭30日不變期間之遵守，核為適法。至於原告就宣告調解無效之訴雖係於97年9月5日提起，惟其復主張就系爭調解筆錄所載土地分割方法，並不能以合併分割據以登記，且有分割後面積不符情形，係經本院向臺南縣新化地政事務所函查後，經該所於97年11月26日函復本院始知悉，因而再以前揭事由主張前揭調解筆錄有調解無效原因，於97年12月10日具狀表示該事由，則原告就該事由據為宣告調解無效之訴提起，依前揭法文說明，亦符合30日不變期間之規定，合先敘明。
三、本件被告子○○、丑○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件原告起訴主張，㈠先位之訴部分：坐落在臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地
（以下簡稱系爭 497號土地），總面積為10,891平方公尺，本院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄（以下簡稱系爭調解筆錄）將上開土地劃分為編號D、H、K、M，其面積分別為 4,121平方公尺、2,280平方公尺、2,423平方公尺及 2,111平方公尺，總計10,935平方公尺，較土地謄本多出44平方公尺。同段497-4地號土地（以下簡稱系爭497-4號土地），總面積為 1,606平方公尺，系爭調解筆錄將上開土地劃分為編號 C、G、J、L、N、E、A，其面積分別為161平方公尺、156平方公尺、379平方公尺、500平方公尺、214平方公尺、79平方公尺及91平方公尺，總計1,580平方公尺，較土地謄本少26平方公尺。同段 497-5地號土地（以下簡稱系爭495-5號土地），總面積為1,627平方公尺，系爭調解筆錄將上開土地劃分為編號 B、F、I，其面積分別為1,277平方公尺、310平方公尺及22平方公尺，總計 1,609平方公尺，較土地謄本少18平方公尺。上述分割後之土地面積與原面積不符，應係「合併分割」所致。本院曾向臺南縣新化地政事務所詢問前揭土地合併分割適法性，經其以97年11月25日所測字第0970009204號函覆本院，謂本案於法不能以「合併分割」據以登記，故系爭調解筆錄有違反地政強制法規之情，依民法第71條規定，此分割約定應屬自始、當然、確定無效。況對於原土地面積應予調整登記，亦未在系爭調解筆錄記載清楚，意思表示顯有疏漏，且屬重要事項之疏漏，是分割契約應屬無效。又據證人丙○○之證述，系爭調解筆錄面積不符，不能據以辦理地政登記程序。則系爭調解筆錄既不能辦理分割登記，屬於不能執行之執行名義，徒具執行名義之形式。綜上，請求本院宣告系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖無效。
㈡備位之訴部分：前揭 3筆土地乃共有人不完全相同之數宗
共有土地，不能合併以裁判分割方式辦理，僅能以協議方式完成合併分割。若原告不予同意，亦無法達成協議，可見原告之同意與否，乃前揭 3筆土地能否一起合併分割之重要關鍵。本件原告與被告甲○○（即原告之女）於調解程序，一直認為係依原告與被告甲○○就前揭土地之占有現況而為分割，始同意前揭3筆土地合併分割。詎97年4月25日臺南縣新化地政事務所實施前揭 3筆土地之土地分割複丈測量程序，於確定分割線界址時，原告方知系爭調解筆錄所記載及附圖所繪製之分割線，與原告在調解程序時所認知及受告知之事實並不相同，且差異甚大。依系爭調解筆錄附圖分割，將造成分割後形狀與占有現況嚴重不符之情形。原告原所有土地臨路面較寬，亦有田埂維持地形完整。如依系爭調解筆錄附圖分割，變成原告出入反而必需經過鄰地，且鄰路面寬變小，農地沒有田埂，故原告絕對不可能同意系爭調解筆錄所載之分割分案。於系爭調解筆錄製作前，原告一再受告知，是按占用使用現狀分割，而系爭調解筆錄後附之土地複丈成果圖與占用使用現狀是否相同，非經地政人員實地定界施測，無從查知該土地複丈成果圖與實際情形有何不同之處。原告遂陷於錯誤而簽署同意分割，亦即原告於簽署分割方案時，並不知土地複丈成果圖之內容與現況不符。而是否按占用現況分割，乃原告意思表示之基礎，且為被告所明瞭，則經定界過程發現錯誤，應符合意思表示錯誤要件。又系爭調解筆錄所載之分割分案，應依原告使用占有現況分割，乃製做筆錄時各相對人所明瞭。故「依照原告使用占有現況分割」乃形諸於原告同意分割之意思表示重要事項，嗣於實施實測時，發現錯誤，縱此「依照原告使用占有現況分割」」僅屬導致形成表意人內心效果意思之原因範疇，但已為相對人所知悉並瞭解，並屬重要事項，則亦可援依民法第88條第
2 項規定，視為意思表示內容之錯誤。綜上所述，原告係因承辦之地政士、調解委員、土地共有人均向伊表示是按現況分割始為錯誤之意思表示。而原告撤銷意思表示之意，應已由本院所踐行之訴訟通知，而使該調解程序全部當事人知悉。為求周全，爰再以97年9月5日民事準備㈠暨請求調查證據狀繕本送達被告時，為撤銷原告就系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖所為意思表示之通知。另前揭
3 筆土地，被告壬○○之應有部份有抵押權存在，卻未令抵押權人加入調解程序及於系爭調解筆錄敘明處理方案，導致原告權益受到重大影響，故原告亦主張該事由，撤銷系爭調解筆錄。
㈢並聲明：求為判決：
1.先位之訴：宣告臺灣臺南地方法院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段 497、497-4、497-5地號所載之分割方法）為無效。
2.備位之訴：臺灣臺南地方法院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段 497、497-4、497-5地號所載之分割方法）應予以撤銷。
五、被告壬○○、辛○、己○○、丁○○、庚○○則以，㈠系爭調解筆錄據臺南縣新化地政事務所97年11月25日所測
字第0970009204號函說明二固稱：「本案於法不能『合併分割』據以登記」等語。然於說明三記載「另本所繪製之土地複丈成果圖係依照96年度新調字第72號庭股民事陳報狀附件所述進行分割，並非做合併之處理」等語，則上開調解案之分割方案，並非以「合併分割」方式為之甚明。至原告主張系爭調解筆錄所載之分割方案所述各宗地面積有不符情事，此部分業經該函說明可作調整，以為糾正。又辦理土地複丈與建物測量補充規定第 2點規定：「共有土地，經法院判決確定或和解、調解成立分割，共有人申請複丈分割時，發現地籍圖與土地登記簿所載面積不符時，應先辦理分割登記完畢後，再依法辦理」；同規定第11點第 3款規定：「有左列測量錯誤情形之一者，地政事務所得依照土地法第69條規定辦理更正登記，並通知土地所有權人：㈢都市計畫樁位測定並無錯誤，因地籍逕為分割測量錯誤者」，系爭調解筆錄附圖所示兩造分割所得土地位置及面積，均經本院於調解時提示臺南縣新化地政事務所複丈成果圖予各當事人閱覽，及於各當事人表示同意及簽名確認後而成立調解，圖示各筆土地位置之面積加總與原地號土地面積符合，而各共有人分割後所得土地位置及面積明細表所示之面積係因計算疏失，導致各筆面積記載有誤，致加總與原地號土地面積不符。依上開規定，申請臺南縣新化地政事務所辦理更正即可，非不能依系爭調解筆錄附圖辦理分割登記。綜上，系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖並無無效之原因。
㈡本院新市簡易庭96年度新調字第72號分割共有物事件係被
告壬○○提起訴訟，經本院新市簡易庭進行調解，該案承審法官數次履勘現場，原告與其子女及被告甲○○均有到場，經多次協調，由被告壬○○之訴訟代理人提出分割方案圖，經兩造均同意後，再由承審法官諭令臺南縣新化地政事務所協同履勘現場並測繪分割圖。嗣於97年 3月18日於新市簡易庭第一庭，由承審法官提示臺南縣新化地政事務所測會之土地複丈成果圖，經兩造當場確認無誤而成立調解，調解成立之條件如系爭調解筆錄所載，原告及其子女應無意思表示內容錯誤之情事。故系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖並無得撤銷之原因。至於被告壬○○於提起分割訴訟前，已徵得抵押權人陳吳錦秀、許吳秋宜同意，渠等同意將抵押權依原登記次序移載於分割（即系爭調解筆錄所載之分割方法）後被告壬○○取得之土地，因此，此部分抵押權於本件分割登記後，不致侵害其他共有人之權益。
㈢並聲明：求為判決，駁回原告之訴。
六、被告甲○○則以，同意原告請求，因為分割方案圖與實際我們認為的狀況有很大的出入。被告子○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、本件被告壬○○曾於96年 7月11日以本件原告乙○○○、被告辛○、己○○、丁○○、庚○○、甲○○、子○○、丑○○等人為被告，起訴就渠等所共有之系爭497號、497-4號、497-5號三筆土地為共有物分割，嗣經本院於97年3月18日以96年度新調字第72號達成調解並書立如附件所示調解筆錄等情，為兩造所不爭執，並據本院調閱前揭卷宗查明無訛，自堪信為真實。則依兩造前揭爭執要旨，本件所應審究者為：
㈠系爭調解筆錄是否有原告主張無效之情形？㈡系爭調解筆錄是否有原告主張得撤銷之情形？
八、茲就上開兩造前揭爭執要旨，分述本院得心證理由如下：經查：
㈠系爭 497號、497-4號、497-5號三筆土地，其面積依土地
登記謄本依序登載為 10,891平方公尺、1,606平方公尺、1,627平方公尺 ，兩造共有情形如附表一至三所示等情，此有該等土地登記謄本附卷可參（97年度新調簡字第 1號卷第39頁至第48頁），自堪信為真實。
㈡⒈系爭調解筆錄將系爭 497號土地劃分為編號D、H、K、M
，其面積分別為 4,121平方公尺、2,280平方公尺、2,423平方公尺及 2,111平方公尺，總計10,935平方公尺，較該土地謄本所載面積10,891平方公尺，多出44平方公尺。
⒉系爭調解筆錄將系爭497-4號土地劃分為編號C、G、J、
L、N、E、A，其面積分別為161平方公尺、156平方公尺、379平方公尺、500平方公尺、214平方公尺、79平方公尺及91平方公尺，總計1,580平方公尺，較土地謄本所載面積1,606平方公尺，少26平方公尺。
⒊系爭調解筆錄將系爭495-5號土地劃分為編號B、F、I，
其面積分別為1,277平方公尺、310平方公尺及22平方公尺，總計1,609平方公尺，較土地謄本所載面積1,627平方公尺，少18平方公尺。
⒋以上等情業據證人即繪製系爭調解筆錄附圖之臺南縣化
地政事務所測量員丙○○到庭具結證述：「…但是調解筆錄所附之附圖分割後的面積加總起來與分割前的登記面積不符合。系爭 497地號登記前面積為10,891平方公尺，497-5地號為1,627平方公尺，497-4為1,606平方公尺，分割後編號 D、H、K、M原本為497地號，但其加總面積為 10,935平方公尺。編號C、G、J、L、N、A、E原本為497-4地號，但其加總面積為1,580平方公尺。編號
B、F、I原本為97-5地號，但其面積加總為1,609平方公尺。」等語在卷（本審卷第 106頁），復有系爭和解筆錄之附圖在卷足參，原告此部分主張，自堪信為真實。
㈢至於系爭和解筆錄之附圖所為分割，並未做合併之處理，
而各筆土地於分割前後面積有不符等情，業據本院向臺南縣新化地政事務所查明屬實，有該事務所函文在卷可按（本審卷第76頁）。而系爭調解筆錄所為上開土地分割既有前述面積不符合之處，則「僅依系爭調解筆錄」並不能依此申請辦理登記，惟面積如果修正，即需當事人同意，如果當事人同意且面積也相符合，即可以辦理登記，如果有一位當事人不同意，即不能辦理登記等情，復據證人丙○○證述在卷（本審卷第106頁倒數第1行）。而本件原告既以前揭事由，提起宣告系爭調解筆錄所為調解無效，此觀其本件訴訟主張自明。顯然原告不能可能同意系爭土地面積調整或修正。是依上所言，依系爭調解筆錄內容自不可能，申請辦理分割登記至明。
㈣按土地總登記後，土地權利有分割時，應為變更登記，土
地法第72條，定有明文。復按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段，亦定有明文。
次按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第 380條第 1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，最高法院著有58年台上字第1502號判例可資參照。系爭調解筆錄所載分割方法既屬不能據以申請辦理登記，有如前揭述，則核屬以不能給付為契約標的，依前揭法文及判例說明，自屬無效，要無疑義。故原告依此為由，主張系爭調解筆錄所為調解有無效原因，核屬可採。至於依系爭調解筆錄所載分割方法分割後，其每筆土地面積合計之總合與分割前之總合，並不相同，有如前述，是此種此形核與辦理土地複丈與建物測量補充規定第 2點所示，地籍圖與土地登記簿所載面積不符之情形有別，臺南縣化地政事務所亦認本件乃屬系爭調解筆錄之附圖即成果圖其各筆宗地於分割前後面積不符，此有該事務所函文附卷可查（本審卷第76頁說明三倒數第2行）。
是被告猶以前詞置辯，核無可採至明。
㈤按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止
條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件原告先位之訴即宣告調解無效之訴即屬有據，有如前述，則依前揭說明，本件即無須再就備位之訴予以審究，附此說明。
九、從而，本件原告以前揭事由，認系爭調解筆錄之調解有無效原因，依民事訴訟法第416條第2項規定，提起宣告調解無效之訴，請求宣告本院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆所為之調解無效，依上開說明，核屬有據，為有理由，應予准許。至於原告前揭先位之訴聲明雖為，宣告本院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段 497、497-4、497-5地號所載之分割方法）為無效等語，惟依其意旨僅載為如主文第 1項所示即已足，其餘部分核屬贅詞，附此說明。
十、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。復按共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。民事訴訟法第80條之1、第85條第1項分別定有明文。本件訴訟乃源自系爭調解事件即分割共有物事件所為之調解，衍生有調解無效之情形，而提起本件訴訟，有如前述。揆之前揭法文，本件訴訟費用自應由兩造就前揭土地應有部分價值之比例分擔訴訟費用，爰依此諭知渠等負擔訴訟費用如主文第 2項所示。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第80條之1、第85條第1項後段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第三庭 法 官 王漢章附表一：兩造共有坐落臺南縣新市鄉○○段 ○○○○號土地共有人
應有部分及其按該應有部分所得之面積，該土地面積為10,891平方公尺。
┌──┬───────────┬──────┬────────┐│稱謂│姓 名 │應有部分 │所得之面積，小數││ │ │ │點以下四捨五入，││ │ │ │單位為平方公尺 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│原告│乙○○○ │無 │０ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│辛○ │1/5 │2,178 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│己○○ │1/10 │1,089 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│丁○○、庚○○ │均各為1/20 │545 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│甲○○ │2/5 │4,356 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│壬○○ │1/5 │2,178 │└──┴───────────┴──────┴────────┘附表二：兩造共有坐落臺南縣新市鄉○○段 ○○○○○○號土地共有
人應有部分及其按該應有部分所得之面積，該土地面積為1,606平方公尺┌──┬───────────┬──────┬────────┐│稱謂│姓 名 │應有部分 │所得之面積，小數││ │ │ │點以下四捨五入，││ │ │ │單位為平方公尺 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│原告│乙○○○ │2/5 │642 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│子○○、丑○○ │均各為1/15 │107 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│己○○ │1/30 │54 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│壬○○、辛○ │均各為1/5 │321 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│丁○○、庚○○ │均各為1/60 │27 │└──┴───────────┴──────┴────────┘附表三：兩造共有坐落臺南縣新市鄉○○段 ○○○○○○號土地共有
人應有部分及其按該應有部分所得之面積，該土地面積為1,627平方公尺┌──┬───────────┬──────┬────────┐│稱謂│姓 名 │應有部分 │所得之面積，小數││ │ │ │點以下四捨五入，││ │ │ │單位為平方公尺，││ │ │ │又因四捨五入之故││ │ │ │，是各共有人所得││ │ │ │面積之總合計為 ││ │ │ │1,626平方公尺 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│原告│乙○○○ │2/5 │651 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│辛○、壬○○ │均各為1/5 │325 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│己○○ │1/10 │163 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│丁○○、庚○○ │均各為1/20 │81 │└──┴───────────┴──────┴────────┘附表四：訴訟費用負擔之比例：因前揭三筆土地公告現值均為每
平方公尺 2,300元，故訴訟費用負擔僅以面積計算即可。
┌──┬───────────┬──────┬────────┐│稱謂│姓 名 │負擔比例（依│備 註 ││ │ │前揭附表一至│ ││ │ │三全部應得面│ ││ │ │積之總合為分│ ││ │ │母，各人之應│ ││ │ │得面積總合為│ ││ │ │分子計算） │ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│原告│乙○○○ │餘由原告負擔│ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│辛○ │2824/14123 │ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│己○○ │1306/14123 │ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│丁○○、庚○○ │每人各均為 │ ││ │ │653/14123 │ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│甲○○ │4356/14123 │ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│壬○○ │2824/14123 │ │├──┼───────────┼──────┼────────┤│被告│子○○、丑○○ │每人各均為 │ ││ │ │107/14123 │ │└──┴───────────┴──────┴────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並依對造人數提出繕本。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 林木村