臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第131號原 告 縱貫企業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 統一精工股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
蔡文斌律師王建強律師王盛鐸律師李育禹律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，業經本院於民國98年2月5日最後言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣玖萬伍仟伍佰肆拾伍元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國95年3月27日（97年9月25日言辯期日第1頁稱在95年3月17日簽訂）與被告簽具有供油合約書乙份，而原告亦依該供油合約書所定，另於95年5月31日與訴外人陳木火簽具有供油合約書乙份，依據原告與被告之供油合約書第4條所定: 「乙方 (即被告)加油應將油料直接注入甲方 (即原告)車輛之油箱中，甲方 (即原告)不得要求加入其他容器中，除非另有條款約定。」，且原告與訴外人陳木火之供油合約書第4條亦有相同之約定。惟自95年6月1日起至同年月12日止，被告之所屬之樹王站、仁美站、建成站、和美站、豐原站、南投站、新街站、烏日站等加油站，及被告該站所僱用之站長與員工，竟基於意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，及基於為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益等不法之犯行，而與訴外人陳木火等5人共同涉有詐欺及背信等刑責，被告及其員工等不僅未將油料直接注入兩造供油合約書第4條所定汽車行駛所需之油箱內，竟將油料注入非屬原告出具同意簽帳車號之油罐車，以及逕將系爭油料直接注入非屬油箱之前開系爭油罐車之儲油容器內，共同詐騙油品共406,
028.873公升，全部詐騙之款項共計為9,541,722元，並經原告提出刑事詐欺及背信等告訴在案，現尚於臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12970號詐欺案件偵查中，又上開9,541,722元被詐騙油品金額，已由原告於95年7月28日開立之國泰世華銀行台南分行之支票5紙，分別由原告給付被告款項完畢（該支票五紙共計25,793,023元，係包含95年6月之應收帳款在內），用以避免原告因前開供油合約書所定，而遭受到更大之損害，合先敘明。
（二）請求損害賠償事件之理由，原告係主張侵權行為及債務不履行等損害賠償請求權競合，敘述如下：
⒈依據兩造供油合約書（下稱系爭契約）第1條所定: 「
甲方 (即原告)需提供所屬車輛之車牌號碼予乙方 (即被告)確認後，始能至乙方 (即被告)之加油站簽帳加油。」，及第4條所定: 「乙方 (即被告)加油應將油料直接注入甲方 (即原告)車輛之油箱中，甲方 (即原告)不得要求加入其他容器中，除非另有條款約定。」以及第5條所定: 「雙方應要求所屬人員不得徇私舞弊，否則損失之一方得要求賠償或提出告訴。依據被告之員工業於前開臺灣台中地方法院檢察署證明確有將系爭油品406,028.873公升，共計為9,541,722元，加油加入非屬原告所提供車牌號碼之油罐車，以及加油加入非屬供油合約書所指稱之油箱中，則被告之員工雖無背信罪責，卻仍應負擔侵權行為損害賠償之責任，而被告亦應負擔僱用人之連帶負損害賠償責任。
⒉按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或
過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第224條前段、同法第235條暨同法第227條，分別定有明文，且依最高法院18年上字第452號判例: 「買賣契約之成立，須以雙方當事人之合意為要件，故契約成立後，一方欲變更原約內容之一部，如未經他方合意，則日後他方因變更受有損害，自可以對方違反原約為理由，請求賠償。」之規定，被告此等未經原告之合意，擅自變更原供油合約書之內容，而將系爭油品誤加入非原告提供車牌號碼車輛之他人油罐車，依據前開法規及供油合約書所定，被告自應賠償原告相關之損害。
⒊依被告主張主張兩造間之系爭契約未經撤銷，故無法主
張損害賠償，以及主張原告與訴外人陳木火間之契約未經撤銷，故亦無法主張損害賠償云云，其法律見解容有有錯誤。且被告所製發之加油卡背面「本卡限吊車使用」之字樣，偽稱被告同意不再有此限制，原告予以否認，蓋加油卡有「車號卡」及「吊車卡」二類，彼此不得互通共用，吊車卡之加油雖非必為「吊車」，凡舉耕耘機、堆高機及農工使用之機器等，因彼等無法請領監理機關行車執照及車輛牌照，故均廣泛使用吊車卡予以加油，惟仍應加入系爭契約所稱將油料直接注入油箱中，如有加入其他非屬油箱之其他容器者，除非另有條款約定，或係經兩造間之合意，始能為之。而車號卡則絕對必需加入監理機關核發及查證明確之車號車輛，並應依系爭契約所稱，將油料「直接注入」油箱中，不得加入其他非屬油箱之其他容器，而油罐車請領有監理機關之行車執照及車輛牌照，如有使用加油卡之情事，亦應使用「車號卡」而非「吊車卡」，且加油之方式亦應將油料「直接注入」油箱中，而非加入油罐車載運之非屬油箱之其他容器，其事理應已臻明確。且兩造供油合約書已換約數次，合約期限多達數年之久，且原告按月向被告購買油品之金額亦均有數仟萬元之巨，本件純係被告員工作業上之疏失，被告為其僱用人，無論基於侵權行為或債務不履行，被告自應予以負責。
（三）系爭契約合約書之原則條款或例外條款之約定，是否適用?⒈按「甲方(即原告)需提供所屬車輛之車牌號碼予乙方(
即被告)確認後，始能至乙方 (即被告)之加油站簽帳加油。」、「乙方 (即被告)加油應將油料直接注入甲方(即原告)車輛之油箱中，甲方 (即原告)不得要求加入其他容器中，除非另有條款約定。」及「雙方應要求所屬人員不得徇私舞弊，否則損失之一方得要求賠償或提出告訴。」。兩造供油合約書第l條、第4條，及第5條分別規定已明。
⒉被告所製發予原告之加油卡背面「本卡限吊車使用」之
字樣，以及該卡使用說明第2款：「經核對車籍資料無誤，始可持本卡加油。」，暨依據第5款：「本公司保留隨時修正、暫停或終止本活動之權利。」等規定，以及依據證人黃清騰即被告現職仁德站領班（按其當時為油品部襄理，主導兩造合約之簽訂與執行）亦稱：「吊車卡是原告公司專用，是為原告公司設計的，一開始原告第一個客戶使用該卡是只限於吊車使用，原本設計是持吊車卡的車還必須有貼紙，且要開到加油站等，吊車卡的內容沒有修正，只拿掉貼紙，不必把車開到加油站。」等觀之，吊車卡係屬無法請領監理機關行車執照及車輛牌照等車輛之加油憑證，且有一車一卡之使用性質，方有吊車上貼有吊車卡號貼紙等特殊識別之規定，雖然有些工地機器無法開到加油站加油，但仍需依該機器（或指無車籍資料且無法開到加油站之特殊車種）之需要，持吊車卡以其他容器代為輾轉加油，但此等情形需依系爭契約合約書第4條所定：「除非另有條款約定。」，否則，即有系爭契約合約書第5條所定：「雙方應要求所屬人員不得徇私舞弊，否則損失之一方得要求賠償或提出告訴。」之情事。
⒊以上所述，除兩造有同意讓京戰貿易有限公司法定代理
人己○○小姐持吊車卡1021號請求加入車輛油箱以外之大型加油容器，以試行評估兩造同意及簽具協議書之超高速加油機設置可行性以外，對於其他吊車卡之使用，仍需依據該卡使用說明第2款：「經核對車籍資料無誤，始可持本卡加油。」之規定，以貫徹一車一卡之使用性質，以及符合證人黃清騰所證：「吊車卡的內容沒有修正，只拿掉貼紙。」等情，應無疑義。
（四）被告辯稱其讓持吊車卡1107號及1108號之訴外人陳火木，於95年6月1日起至同年月12日止短短十餘日間，讓數輛3萬公升之大型油罐車，分別駛至被告所屬之樹王站、仁美站、建成站、和美站、豐原站、南投站、新街站、烏日站等8個加油站陸續加油，日以繼夜、夜以繼日，總共詐取油品406,028.873公升，總共連續加油時間超過了55個小時，並將油料注入非屬原告出具同意簽帳且屬領有監理機關車牌車號之油罐車，以及逕將系爭油料非「直接注入」油箱中，而係直接注入非屬油箱之前開系爭油罐車之大型儲油容器內，試問，何種工程機器或無法請領車牌號碼之車輛，能夠符合吊車卡1107號及1108號之加油量? 縱以大型飛機或輪船論，亦無耗油如此之巨，但被告總共有8個加油站均不查，且互相推諉，如此荒謬情事，應已違法違誤，其事理當已臻明確，故本件純係被告及其員工作業上之故意或過失，被告為其員工之僱用人，無論係基於侵權行為或債務不履行言，被告自應予以負責。
（五）聲明：被告應給付原告9,541,722元，及自97年5月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）被告係加油站經營業者，與原告簽訂有系爭契約，由被告提供油品給原告招攬而來之客戶，凡有經原告提供車號或持原告曾通知卡號之加油卡前來加油者，被告所屬加油站即依約提供油品並同意簽帳，再於月底向原告收款。適於95年5月29日，原告公司以電子郵件通知被告，將增加6輛「車號」，並請被告同意加油簽帳，被告立即於同日即通知所屬各加油站配合，即原告所稱訴外人陳木火云云，係持上開原告所通知之1107卡號之加油卡前來加油，被告所屬加油站提供油品並同意簽帳，依約並無不合。系爭契約第1條固記載「甲方（即原告）需提供所屬車輛之車牌號碼予乙方（即被告）確認後，始能至乙方（即被告）之加油站簽帳加油」云云，惟兩造合作真意已如上述，無論車號或卡號，凡經原告曾通知被告者，被告即會同意予以簽帳加油，原告此前亦均依約付款無誤；此外，系爭契約第4條固亦記載「乙方（即被告）加油應將油料直接注入甲方（即原告）車輛之油箱中，甲方（即原告）不得要求加入其他容器中」云云，惟本來原告需加油之客戶車輛種類相當多，並不見得每種車輛均適合開至加油站加油（例如堆高機、挖土機等某些工廠、農業或工地特殊用車），是以，經原告要求，被告亦早已同意得加入油箱以外之容器中，事實上，即使本件發生後，仍有持卡前來加油，並要求被告加入其他容器中者，原告事後亦均依約付款無誤。而被告所製發之加油卡背面固有「本卡限吊車使用」之字樣，惟如前所述，該字樣亦早因對於持卡者之使用不便，於經原告要求下，被告亦早同意不再有此限制，並此敘明（事實上，大部分吊車因高度原因，根本無法駛進加油站加油）。
（二）原告主張被詐欺而起訴請求損害賠償之金額即原告依約所給付予被告之簽帳款項，惟該筆款項既屬原告主動依約給付，且該契約又未經原告主張撤銷，即仍屬有效，則此一合法有效之給付行為，原告如何能主張返還？再者，依原告所述，原告與訴外人陳木火間尚存有供油契約，則原告依該一合約本即有供油之義務，並有向訴外人陳木火主張加油款項之權利，則原告復未舉證證明因被詐欺而已向訴外人陳木火撤銷合約，從而，該筆訴外人陳木火所未給付之款項，原告本應向訴外人陳木火請求，始屬正辦，原告竟將之視為損害，其理究竟安在? 另被告所屬員工均係依約行事，並未與訴外人陳木火等有何不法犯意聯絡之情，原告所稱「共同詐騙」等情，並非事實。以上所述，原告因另與訴外人陳木火定有供油合約，或可能因此而遭訴外人陳木火詐騙，而有款項無法收回之情，惟此乃渠與訴外人陳木火之糾葛，渠理應向訴外人陳木火主張權利，被告所屬員工均屬依約行事，並未與訴外人陳木火有任何不法犯行之犯意聯絡，原告提起本件訴訟，應有誤會。
（三）被告公司亦均屬依約行事，並無任何違反契約之行為，縱原告以債務不履行為據訴請賠償，仍屬於法無據，分述如下：
⒈兩造間之實際合作情形，即凡有經原告提供車號或持原
告曾通知卡號之加油卡前來加油者，被告所屬加油站即依約提供油品並同意簽帳，再於月底向原告收款，本件被告即依此執行契約，並無任何違誤。
⒉原告再以系爭契約第1條、第4條為據，主張本件被告僅
依加油卡即允許加油，且並未將油品加入車輛油箱中，是被告確有違約情事云云，惟查：
⑴兩造本即合意，無論車號或卡號，凡經原告請求並通
知被告者，被告即會立即通知所屬加油站同意予以簽帳加油，是以，有原告客戶持加油卡前來加油，被告所屬同意予以加油，依約確無違誤。
⑵本來原告需加油之客戶車輛種類相當多，並不見得每
種車輛均適合開至加油站加油，故經原告要求，被告亦早已同意得加入油箱以外之容器中，迄今亦然。⑶原告亦以被告所製發之加油卡背面有「本卡限吊車使
用」之字樣為據，主張被告有違約情事云云；實際上因該字樣對於持卡者之使用不便，於經原告要求下，被告亦早同意不再有此限制。
⒊兩造合作迄今，前原告之客戶無論持加油卡或以車號為
憑前來加油，所加入者係車輛油箱、獨立之汽油桶甚至油罐車，被告予以加油後，原告事後均依約付款無誤，足證被告所述內容始為兩造實際合作情形，原告所陳與事實並不相符，特此敘明。
⒋以上所述，被告依約收受原告所繳付之契約價金完畢，
依法依約均無違誤可言，原告或因本件可能有損失之虞，惟此乃渠與訴外人陳木火之契約糾葛，渠理應向訴外人陳木火主張權利，被告所屬員工均屬依約行事。
（四）原告所稱凡「沒有車牌號碼」、「直接持車卡載著容器給被告加油」之情形，須再由原告以書面或電話通知被告云云，並非事實，應為凡經原告所通知被告之車號，被告均承認並同意給予簽帳加油。再者，至少原告已自認，對於兩造間實際之合作模式，彼此確有不同於書面契約之約定，而該不同於書面契約之具體約定，亦成為兩造契約之一部，特此敘明。另被告並未介紹訴外人陳木火予原告，衡情言之，被告有自己之經銷點（加油站），若有此類可能大量加油之客戶，被告又何必轉介原告? 將利益留給自己不是更好? 原告之請求標的，係渠所交付被告之契約金額，惟此是否即可視為渠所損失之金額? 並非無疑，蓋渠仍可向訴外人陳木火依各種法律關係請求賠償（且若原告依渠與訴外人陳木火間之契約向訴外人陳木火請求，金額勢必更高)，是原告就此仍應說明清楚。
（五）依兩造契約關係，被告所提供給原告客戶之油品，是否一定要加入固定車號之車輛油箱內？⒈依兩造間之實際合作情形，係由原告將渠客戶之車號或
將已提供給渠客戶使用之加油卡卡號通知被告，若有該等車號之車輛前來加油，被告固僅得將油品加入該車輛之油箱內，而若有持原告曾通知卡號之加油卡前來加油者，被告所屬加油站即依約提供油品並同意簽帳，但不限加入油箱內，以利原告得以開發部分無法至加油站加油之特殊機具持有人（如堆高機、吊車、挖土機等）之客戶。
⒉按台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第12970號不起
訴處分書所記載：「告訴及台南市警察局移送意旨略以：被告陳再協…佯稱：挖土機不便前往加油站加油，要求縱貫公司發放加油卡……」云云，亦即，原告當時提出刑事告訴時，對於本件兩造契約之實際執行情形，已如實對警方陳述，更足見被告所言非虛。
（六）訴外人陳木火等人持被告所製發卡號1107、1108號之加油卡到被告所屬加油站加油，被告所屬員工同意加油，是否有違系爭契約約定？⒈在95年5月29日，原告公司以電子郵件通知被告，將增
加6 輛「車號」，並請被告同意加油簽帳，被告於同日即馬上通知所屬各加油站配合，訴外人陳木火等人即係持上開原告所通知之1107、1108卡號之加油卡前來加油，被告所屬加油站提供油品並同意簽帳，依約並無不合。
⒉原告先指稱被告違反兩造間合作之契約關係，於加油者
僅持加油卡之情形下，即同意將油品加入油箱以外之容器中，本件審理中，原告又改變主張陳稱凡「沒有車牌號碼」、「直接持車卡載著容器給被告加油」之情形，須再由原告以書面或電話通知被告云云，前後主張，已有差異，再者：
⑴原告所主張之變更，原告其實已經自認，對於兩造間
實際之合作模式，彼此確有不同於書面契約之約定，而該不同於書面契約之具體約定，亦成為兩造契約之一部，其情至明。
⑵原告所增加之客戶若經原告提供加油卡，原告確實會
以電子郵件通知被告，並請被告同意加油簽帳，被告於同日即馬上通知所屬各加油站配合，而本件1107、1108卡號之加油卡確實亦經原告通知被告知悉，從而，被告何有違約之情？⑶至於被告所製發之加油卡背面固有「本卡限吊車使用
」之字樣，惟該字樣早因對於持卡者之使用不便，於經原告要求下，被告亦早同意不再有此限制，事實上，幾乎所有吊車均因高度原因，亦根本無法駛進加油站加油。
⑷兩造合作迄今，前原告之客戶無論持加油卡或以車號
為憑前來加油，所加入者係車輛油箱、獨立之汽油桶甚至油罐車，被告予以加油後，原告事後均依約付款無誤。
（七）原告起訴請求被告賠償9,541,722元，是否有理？⒈有關本件請求權基礎，原告先陳稱遭被告所屬員工共同
詐欺，主張以侵權行為為據，後再主張被告違約，主張被告應負不完全給付責任云云；然本件被告所屬員工並未有任何詐欺等不法行為，業經臺灣台中地方法院檢察署及台灣高等法院台中分院檢察署予以查明，且被告均係依約行事，未有任何違約之情，已如上述，準此，原告起訴請求賠償，應有誤會。
⒉本件起訴金額原告業已依約給付被告完畢，兩造契約又
仍屬有效，則此一合法有效之給付行為，原告如何能將之視為損害而向被告請求賠償？且原告與訴外人陳木火間尚存有供油合約，原告依該一合約本即有供油之義務並有向訴外人陳木火主張加油款項之權利，從而，該筆訴外人陳木火所未給付之款項，原告本應向訴外人陳木火請求，始屬正辦。
⒊依上所述，原告因另與訴外人陳木火定有供油合約，或
可能因此而遭訴外人陳木火詐騙，而有款項無法收回之情，惟此乃渠與訴外人陳木火之糾葛，渠理應向訴外人陳木火主張權利，被告所屬員工均屬依約行事，並未與訴外人陳木火有任何不法犯行之犯意聯絡。
（八）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執及爭執事項如下：
（一）不爭執事項：⒈被告係加油站經營業者，原告係油品經銷商，兩造間於
95年3月17日簽訂有供油合約書，被告依約應提供油品給原告招攬而來之客戶，並同意該等原告之客戶簽帳，再由被告於月底向原告收款。另原告亦與訴外人陳木火於95年5月31日簽訂供油合約書，並約定訴外人陳木火得駕駛車號000－00、7Q－7040車輛，或持被告所製發提供給原告，以供原告提供渠客戶使用之編號分別為1107、1108加油卡，至被告所屬加油站加油。原告並於95年5月29日以電子郵件傳送「車輛加油簽帳同意書」內記載車號000－00、7Q－7040、6058－CY、563－QC等車輛及卡號1107、1108至被告所屬加油中心加油時，請被告公司給予加油簽帳，油款由原告公司支付。
⒉於95年6月1日起至同年月12日止，有訴外人陳木火等人
，持被告所製發提供給原告，以供原告提供渠客戶使用之編號分別為1107、1108加油卡，至被告所屬樹王站、仁美站、建成站、和美站、豐原站、南投站、新街站、烏日站等加油站加油，被告所屬員工給予加油，該等原告依約應給付之金額計9,541,722元，原告已給付被告完畢。
⒊因上開持卡加油事件，原告前所主張被告所屬加油站員
工背信一案，業經台灣台中地方法院檢察署不起訴處分在案（97年度偵字第121號），原告不服聲請再議，亦經台灣高等法院台中分院檢察署駁回確定。
⒋原告前所主張與訴外人陳木火有共同詐欺之情之訴外人
陳再協、何英秀、賴忠定、葉家棟，業經臺灣臺中地方法院檢察署不起訴處分（96年度偵字第12970號）經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回確定，惟臺灣臺中地方法院檢察署該不起訴處分書末段有記載「告訴人 (即原告)復於96年12月5日遞狀補充告訴理由，指稱被告何英秀、賴忠定、葉家棟向陳木火購入大量石油，涉有故買贓物罪嫌，應與原先涉犯詐欺犯行之指訴有所背反，應另行簽分偵辦。」。
（二）爭執事項：⒈依兩造契約關係，被告所提供給原告客戶之油品，是否
一定要加入固定車號之車輛油箱內?⒉訴外人陳木火等人持被告所製發卡號1107、1108號之加
油卡到被告所屬加油站加油，被告所屬員工同意加油，是否有違兩造契約約定?⒊被告所屬加油站員工是否有與訴外人陳木火成立共同侵
權行為?
四、茲就兩造爭點一一論述如後：
（一）關於依兩造契約關係，被告所提供給原告客戶之油品，是否一定要加入固定車號之車輛油箱內及訴外人陳木火等人持被告所製發卡號1107、1108號之加油卡到被告所屬加油站加油，被告所屬員工同意加油，是否有違兩造契約約定部分：
⒈按兩造簽訂之供油合約書第1條及第4條固規定，被告之
供油方式僅得將油料直接加入原告車輛之油箱中，然實際上兩造合作之模式，另有由被告核發予原告之加油卡針對無法登錄車牌之特殊車輛，即免受監理站審驗之車輛及小油桶等容器，可持上開加油卡，前往被告之加油站加油等情，業據原告之法定代理人丁○○於臺南市警察局偵訊時陳述：加油卡上均會註明「限吊車使用」，所謂限吊車使用的意思就是進站加油之車輛為無車牌車輛，意思就是指免受監理站審驗之車輛，通常指的就是吊車、挖土機、山貓機等工程機具，另外還有就是以小油桶等容器亦可持卡前往裝填加油等語綦詳（參閱南市警刑偵字第09619001850號第49頁即丁○○之訊問筆錄），故被告提供油料予原告之合作方式，非僅依供油合約書之約定，將油品注入固定車號之車輛油箱內，尚包括小油桶等容器。是原告主張被告僅得依供油合約書之約定，將油品直接注入車輛油箱內云云，不符兩造間實際之油品供應方式，不足採信。
⒉又查原告曾要求被告將油品注入非原告車輛之油箱一事
，業據被告提出「統一精工股份有限公司（烏日站）【簽帳應收款明細核對表】」一份為證，並據證人即與原告簽立購油合約之客戶己○○於本院審理時到庭證稱：（1021號吊車卡要加油，是否有問過證人丙○○說要加油？）因渠的機器比較大，加油量比平常的車子多，故渠要先問過江小姐是否可以加油，油量是否足夠；一般渠需要油的時候，先與江小姐確認過，再去烏日站加油；（有無曾經未與江小姐確認，就拿加油卡加油？）應該有，渠不記得了，但渠大部分會跟烏日站確認油量足不足夠，才去加油，大部分都有跟江小姐講等語（見本院97年11月6日言詞辯論筆錄），核與證人即原告中區業務代表丙○○證稱：當初是伊等主動要求加油要先確認，伊才好回報公司；回報總公司是楊董要求的；接到確認電話後並未登記吊車卡號，客戶大約會在2、3小時前通知伊，伊再回報總公司說京戰公司（即楊小姐）要加油等語（見本院97年11月6日言詞辯論筆錄）相符，再參以訴外人丁○○即原告之法定代理人曾於臺南市警察局陳稱：有一位簽帳客戶因渠的挖土機在山上工作，無法下山來加油，且所需的油量很多，該客戶有與伊公司協商要以油罐車前往裝填，以利其工作，在與伊協調後，伊同意並限定渠只能以油罐車前往統一烏日加油等語（參閱南市警刑偵字第0961900185 0號第50頁即丁○○之訊問筆錄），足證，被告曾因原告之要求，將油品之注入油罐車，從而原告主張依兩造供油契約書之約定或依核發吊車卡協議，被告不得將油品注入車輛油箱之外云云，即屬無據。
⒊按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。查95年6月1日至12日間訴外人陳木火持被告核發之1107、1108卡號至被告加油站加油之數量頗巨，被告之樹王加油站站長，曾去電詢問原告之中區業務代表即訴外人蔡豐昌，經其回覆稱該加油卡係訴外人丁○○即原告之法定代理人親自接洽，如果電腦上有資料就讓其加油等情，業經證人即95年6月間擔任被告樹王加油站站長鄒佳峻、證人即主控被告油品部門黃清騰於臺灣台中地方法院檢察署96年度偵字第12970號偵查庭中證述綦詳（參見96年度偵字第12970 號96年12月14日訊問筆錄、96年7月6日訊問筆錄），原告雖主張訴外人蔡豐昌非屬原告公司之員工，不知其為何人，原告公司中區業務代表為訴外人丙○○，由其負責中區業務開發與聯繫等情，惟證人丙○○於臺灣台中地方法院檢察署96年度偵字第12970號偵查庭中證稱：渠於95年2月至96年2月任職於原告公司，擔任會計，渠和訴外人蔡豐昌為同居關係等語（參見96年度偵字第12970號96年12月14日訊問筆錄），並參閱被告提出訴外人蔡豐昌名片一紙，其上記載訴外人蔡豐昌為原告之業務代表，足證人黃清騰所述：於加油前曾與訴外人蔡豐昌確認等語，應可採信；再參蔡豐昌與原告公司中區業務代表丙○○又係同居關係，依上開說明，訴外人蔡豐昌縱未實際任職於原告，然依名片上所載之頭銜及與訴外人丙○○之同居關係，客觀上足使人相信渠為原告公司之業務代表，原告就渠行為應依表見代理之規定負責，是原告主張：蔡豐昌非其公司職員，公司未曾同意被告加油入油灌車云云，即不足採。
⒋綜上所述，依契約規定被告雖僅可將油品注入原告車輛
油箱內，然依前所述，被告核發與被告之加油卡（吊車卡），容許原告持小油桶至被告所屬加油站加油，且原告亦曾要求持吊車卡以油灌車加油以觀，被告所提供給原告客戶之油品，無須依合約約定必將油品加入固定車號之車輛油箱內，再者，被告於及訴外人陳木火等人持被告所製發卡號1107、1108號之加油卡到被告所屬加油站加油，被告所屬加油站站長，曾就上開情事詢問原告之中區業務代表即訴外人蔡豐昌，是被告同意訴外人陳木火加油，無違兩造契約約定。
（二）關於被告所屬加油站員工是否有與訴外人陳木火成立共同侵權行為部分⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號判例意旨）。次按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院58年台上字第1421號判例意旨）。本件原告主張被告所雇用之站長及所屬員工有共同侵權事實，訴請被告賠償損害，既為被告否認，自應由原告就所主張被告所雇用之站長及員工侵權行為之事實負舉證責任。⒉原告主張被告及其員工不僅未將油料直接注入車輛之油
箱內，竟將油料注入非屬原告出具同意簽帳車號之油罐車或儲油容器內，與訴外人陳木火、何英秀、陳再協、葉家棟、賴忠定等5人（下稱訴外人陳木火等5人），共同詐欺原告之共同侵權云云，無非以「訴外人陳木火是被告埔里加油站站長介紹的」為其唯一論據，惟對於該介紹人即「被告公司埔里加油站站長」之真實姓名則始終未能提供調查，且除此之外，原告亦無其他證據以資證明被告所屬原告即各加油站站長與訴外人陳木火間有何共同詐欺原告公司之犯意聯絡，本院尚難僅以訴外人陳木火短期內加異於常量之油品，即認被告公司員工有與訴外人陳木火等人共同詐欺之情，此亦為台灣台中地方法院檢察署檢察官所是認，有原告提出之該署97年度偵字第121號、784號不起訴處分書附卷可參。
⒊綜上，原告未提出任何證據以資證明被告之員工有何詐
欺犯行，難憑此遽認被告之員工與訴外人陳木火等5人共犯詐欺之侵權行為。是原告主張被告之員工所為係屬共同侵權行為云云，尚難憑採。
五、綜上所述，依兩造間之實際合作模式，被告非僅限注入原告車輛之油箱內，尚得注入持有原告公司同意加油簽帳之「吊車卡」車輛之加油容器內，且被告員工曾就油罐車加油一事通知客觀上足令人相信為原告業務代表之蔡豐昌，是本件被告將油品注入訴外人陳木火駕駛之油罐車內，就債之履行並未悖離兩造約定；再者，原告並未舉證證明被告之員工將油品注入油罐車之行為，與訴外人陳木火等5人間有何共同侵權行為之證據，從而原告以被告將油品注入油罐車內行為，主張被告應負債務不履行、共同侵權行為之損害賠償，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴送費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用95,545元，揆諸前開規定，應由原告負擔。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此說明。
八、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
民事第二庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
書記官 蔡曉卿